4 Diritto comparato, in particolare europeo
4.3 Paesi di tradizione civilista e mista
4.3.1 Scozia
La Scozia ha un sistema cosiddetto misto (mixed legal system) che non conosce la no-zione d’equity ed è influenzato dal diritto civile e dalla common law. Gli aspetti di diritto privato, in particolare quelli dei diritti reali, sono retti dai principi del diritto romano.
Attualmente il trust rientra nei diritti reali, ma per molto tempo ha fatto parte del diritto delle obbligazioni. Il trust scozzese, che svolge funzioni simili a quelle del trust inglese, si è sviluppato al di fuori dei principi di common law e quindi senza che fosse ricono-sciuto ai beneficiari un equitable interest sui beni in trust149. Questo tipo di trust è spesso citato come esempio di recepimento del trust in un ordinamento di dritto civile.
Il trust è menzionato per la prima volta in Scozia nel XVII secolo. Nel corso del XVII e del XVIII secolo, la giurisprudenza scozzese ha progressivamente elaborato un regime
148 Per una presentazione del diritto sul trust caymaniano, cfr. CINCELLI, op. cit., n. 562 segg.
149 CINCELLI, op. cit., n° 530.
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del trust e a tutt’oggi la fonte principale del diritto scozzese in materia di trust resta la giurisprudenza, sebbene il trust sia disciplinato anche da testi legislativi tra cui i princi-pali sono i Trust (Scotland) Act del 1921 e del 1961 e il Trustee Investments Act del 1961.
Come nel diritto inglese, i beni destinati al trust sono trasferiti al trustee. Secondo l’opi-nione prevalente, il trasferimento della proprietà dei beni in trust è una condizione im-prescindibile per la costituzione del trust. Il trustee ha un diritto reale sui beni in trust:
ne rappresenta il proprietario fiduciario. I beni in trust costituiscono un patrimonio di-stinto inaccessibile per i creditori privati del trustee. Se il trustee, in violazione delle disposizioni del trust, aliena i beni in trust a un terzo, l’acquirente diventa il proprietario legale del bene. In questo caso, si può esercitare contro l’acquirente un diritto di seguito, ma non se ha acquisito il bene in buona fede a titolo oneroso. Il trust non è considerato un contratto, ma un atto di volontà unilaterale del disponente soggetto all’approvazione del trustee. Le modalità di costituzione del trust scozzese sono simili a quelle previste dal diritto anglosassone: un trust può esser costituito tra vivi o a causa di morte, risultare da un atto giuridico (express trust) o essere istituito per legge (resulting o constructive trust). Fino al 1995, doveva essere possibile provare l'esistenza di un trust con un atto scritto o notarile. Questo requisito è stato soppresso di modo che adesso è sufficiente una dichiarazione orale, fatti salvi i requisiti formali per il trasferimento al trustee di beni immobili e quelli applicabili alle disposizioni per causa di morte. Inoltre, se il di-sponente designa sé stesso trustee di beni che gli appartengono, l’attribuzione dei beni al trust richiede una dichiarazione scritta. Sebbene il diritto scozzese non preveda alcun obbligo di iscrivere il trust in un registro, molti trust si fanno iscrivere volontariamente in un registro pubblico, il Books of Council and Session, per beneficiare degli effetti legati alla pubblicità. In linea di massima per l’iscrizione è necessario depositare una copia dell’atto di trust. Salvo disposizione contraria dell’atto di trust, i debiti del trust sono garantiti dall’intero patrimonio del trustee, compresi i beni personali di quest’ul-timo.
4.3.2 Anche il Québec ha un sistema giuridico misto, influenzato dal diritto francese e dalla Québec common law. Il diritto del Québec ha formalmente introdotto la fiducia nel suo codice civile nel 1879, ispirandosi al trust anglosassone. Originariamente, la fiducia aveva un carattere famigliare e, come il trust testamentario, poteva essere utilizzato solamente nel contesto di una donazione o di un testamento. Il campo d’applicazione della fiducia è stato ampliato in occasione del processo di ricodificazione che ha portato all’adozione del Codice civile del Québec del 1991150, per poter utilizzare questo istituto giuridico in modo analogo ai trust delle province vicine.
Attualmente la fiducia è retta negli articoli 1260 e seguenti del Codice civile e risulta, secondo il testo di legge, da un atto mediante il quale una persona, il disponente,
trasfe-150 Codice civile del Québec (Code civil du Québec, CCQ-1991), in vigore dall’1 gen. 1994.
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risce dal suo patrimonio a un altro patrimonio, da lui costituito, determinati beni desti-nati a un fine particolare e detenuti nonché amministrati da un fiduciario che, con il suo consenso, si impegna a farlo*. La fiducia può essere istituita per contratto, a titolo one-roso o gratuito, per via testamentaria e, in alcuni casi, per legge o mediante sentenza.
Esistono tre tipi di fiducia: la fiducie personnelle (fiducia personale) costituita a titolo gratuito allo scopo di procurare un vantaggio a una o più persone specifiche, la fiducie d'utilité privée (fiducia di utilità privata) costituita allo scopo di conservare o impiegare un bene materiale e la fiducie d'utilité sociale (fiducia di utilità sociale) costituita per uno scopo di interesse generale in particolare di natura culturale, educativa, filantropica, religiosa o scientifica. La durata della fiducie personnelle è limitata a due ordini suc-cessivi di beneficiari mentre la fiducie d'utilité privée o sociale può essere perpetua. Nel diritto del Québec, il patrimonio fiduciario costituisce un patrimonio di destinazione a sé stante (patrimoine d'affectation autonome), separato da quello del disponente, del trustee o del beneficiario, sul quale nessuno di costoro ha un diritto reale, ossia il trustee e i beneficiari hanno solo diritti personali su detto patrimonio. Il diritto del Québec si differenzia dunque dalla common law in quanto rompe il legame che esiste tra il patri-monio in trust e i suoi proprietari, sia ai sensi della common law (il trustee) sia ai sensi dell’equity (il beneficiario). Inoltre la fiducia nel diritto del Québec non ha personalità propria, il che la differenzia da una società o da una fondazione, e non può agire in giudizio né assumere impegni nei confronti di terzi. Tale facoltà è di competenza del fiduciario che agisce in veste di amministratore del bene altrui. Il fiduciario ha il con-trollo e l’amministrazione esclusivi del patrimonio fiduciario: i titoli relativi ai beni che compongono detto patrimonio sono emessi a suo nome, esercita tutti i diritti derivanti dal patrimonio e può prendere qualsiasi misura atta a garantirne la destinazione. Il fi-duciario è sottoposto alla vigilanza del disponente o degli eredi del disponente se è deceduto, e a quella dei beneficiari. Anche la fiducie d'utilité privée o sociale è soggetta alla vigilanza di un organismo, designato dalla legge, presso il quale il fiduciario deve depositare una dichiarazione che indica la natura e lo scopo della fiducia, la sua durata, nonché il proprio nome e il proprio indirizzo.
4.3.3 Liechtenstein
Tra il 1926 e il 1928 il Liechtenstein ha introdotto nella sua legislazione nazionale il trust e il business trust sul modello della common law, sotto forma di Treuhänderschaft (trust) e di Treuunternehmen (business trust)151,. Dalla sua introduzione, questa norma-tiva non è stata sostanzialmente modificata. Finora il Liechtenstein resta l’unico Paese dell’Europa continentale ad aver adottato una codificazione del trust, tutti gli altri hanno optato per la fiducia.
* La fiducia risulta «d'un acte par lequel une personne, le constituant, transfère de son patri-moine à un autre patripatri-moine qu'il constitue, des biens qu'il affecte à une fin particulière et qu'un fiduciaire s'oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à administrer»
151 Codice delle Persone e delle Società (Personen- und Gesellschaftsrecht) del 20 GEN. 1926, LGBl. 1926 n. 4, art. 897-932 e 932a.
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L’articolo 897 del Personen- und Gesellschaftsrecht (PGR) definisce i rapporti di trust (Treuhandverhältnis) come segue: è considerato trustee (Treuhänder, Trustee o Sal-mann)) ai sensi del PGR il singolo, la ditta o la persona giuridica a cui un’altra persona (Treugeber) destina beni mobili o immobili o un diritto (come bene in trust) di qualsiasi tipo con l’obbligo di amministrare o impiegare tali beni o tale diritto come beni in trust, a proprio nome in qualità di soggetto giuridico indipendente, a favore di uno o più terzi (beneficiari) con effetto contro qualsiasi altra persona*. Come il trust anglosassone, la Treuhänderschaft è priva di personalità giuridica. Si tratta di un rapporto giuridico, in linea di massima tripartito (disponente, trustee e beneficiario), costituito da un atto uni-laterale del disponente i cui effetti sono disciplinati dall’atto di trust. Il trust può essere costituito nell’interesse di uno o più beneficiari o per uno scopo determinato: i charita-ble e i private purpose trust sono quindi autorizzati.
Il trustee deve amministrare i beni in trust conformemente alle clausole dell’atto di trust e detenerli separatamente dal suo patrimonio personale. Deve redigere un inventario dei beni del trust e aggiornarlo ogni anno. I beni in trust non rientrano nella massa falli-mentare del trustee. Il diritto del Liechtenstein prevede anche un diritto di seguito (tra-cing) sui beni in trust. Ancora oggi, circa un secolo dopo la sua introduzione, la quali-ficazione giuridica dei diritti del trustee sui beni in trust resta controversa (da un lato la Vollrechstheorie [diritto a pieno titolo] e dall’altro dinglichen Verwaltungsrechts [di-ritto amministrativo reale], che introduce un nuovo di[di-ritto reale limitato che conferisce al trustee un diritto di amministrare e di disporre)152. Evidentemente, i dibattiti dottrinali sulla qualificazione giuridica non hanno impedito la diffusione del trust del Liechten-stein.
Il disponente e il trustee possono essere persone fisiche o giuridiche. Almeno un trustee deve risiedere nel Liechtenstein. Solo i trustee che esercitano a titolo professionale de-vono disporre di un’autorizzazione. In linea di principio, il trust creato da un accordo scritto è completamente costituito solamente quando il disponente ha trasferito i beni del trust al trustee. Il diritto del Liechtenstein non fissa alcuna durata massima per la Treuhänderschaft che, conformemente alle disposizioni dell’atto di trust, termina se i beni del trust sono esauriti, per ordine del tribunale, per annullamento o revoca. I trust la cui durata supera i 12 mesi devono essere iscritti nel registro di commercio, con l’in-dicazione del nome, della data di costituzione, della durata nonché del nome e dell’in-dirizzo dei trustee. La registrazione non ha effetti costitutivi. L’iscrizione nel registro di commercio non è necessaria se l’atto di trust è depositato presso l’ufficio di giustizia;
in questo caso, le informazioni sul trust non sono accessibili al pubblico. I trust iscritti nel registro di commercio sono sottoposti alla vigilanza di un giudice. Comunque detta vigilanza non si applica ai trust familiari (Familien-Treuhänderschaften) e può essere esclusa nell’atto di trust. Su richiesta del disponente o dei beneficiari, il giudice può
* Treuhänder (Trustee oder Salmann) im Sinne dieses Gesetzes ist diejenige Einzelperson, Firma oder Verbandsperson, welcher ein anderer (der Treugeber) bewegliches oder unbe-wegliches Vermögen oder ein Recht (als Treugut), welcher Art auch immer, mit der Ver-pflichtung zuwendet, dieses als Treugut im eigenen Namen als selbstständiger Rechtsträger zu Gunsten eines oder mehrerer Dritter (Begünstigter) mit Wirkung gegen jedermann zu verwalten oder zu verwenden.
152 CINCELLI, op. cit., n.°504.
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intervenire per esercitare determinati poteri (revoca e nomina dei trustee, fissazione del loro compenso, protezione dei beni, richiesta di presentare la contabilità).
4.3.4 Francia
La fiducia (fiducie), introdotta nel codice civile francese con la legge n. 2007-211 del 19 febbraio 2007153, è definita come l’operazione mediante la quale uno o più dispo-nenti trasferiscono beni, diritti o garanzie o un insieme di beni, diritti o garanzie, pre-senti o futuri, a uno o più fiduciari che, detenendoli separatamente dal proprio patrimo-nio, agiscono per un determinato scopo a vantaggio di uno o più beneficiari.
La fiducia francese è un contratto nominato sottoposto a determinate condizioni for-mali. Implica un trasferimento di proprietà al fiduciario il che esclude che il disponente possa nominarsi fiduciario. La fiducia non ha personalità giuridica. Può essere costituita per legge o per contratto e deve essere espressa. La costituzione della fiducia richiede in linea di massima la forma scritta. Se i beni, i diritti o le garanzie trasferiti nel patri-monio fiduciario dipendono dalla comunione dei beni tra i coniugi o da una proprietà comune, è necessario un atto notarile. Il contratto di fiducia deve definire i beni, i diritti o le garanzie trasferiti, la durata del trasferimento (non superiore ai 99 anni), l’identità del disponente, del fiduciario e dei beneficiari (oppure le regole per nominarli), nonché i compiti del fiduciario e la portata delle sue facoltà di amministrare e disporre. Il con-tratto di fiducia e le sue clausole, nonché i beneficiari sono iscritti in un registro nazio-nale dei negozi fiduciari (non accessibile al pubblico).
Il fiduciario acquisisce la proprietà del patrimonio fiduciario ma, a differenza del diritto romano, tali beni costituiscono un patrimonio separato dal suo patrimonio personale, il che significa che i creditori personali del fiduciario in linea di principio non possono esercitare alcun diritto sul patrimonio fiduciario.
Il diritto francese fissa un quadro molto rigoroso per i possibili impieghi dell’istituto della fiducia. Il contratto di fiducia infatti è nullo se è una liberalità a favore del bene-ficiario. Questa nullità è di ordine pubblico. A ciò si aggiunga che tale contratto termina con il decesso del disponente, quando il patrimonio fiduciario rientra per effetto di legge nella successione. Qualsiasi impiego della fiducia a scopi di pianificazione successoria è dunque escluso. Inoltre solamente alcuni istituti di credito e assicurativi, nonché gli avvocati, possono esercitare la funzione di fiduciario.
Anche altri ordinamenti giuridici hanno optato per un disciplinamento della fiducia. È il caso in particolare del Lussemburgo (legge del 27 luglio 2003 sui trust e sui contratti di fiducia) e dell’Italia (legge n. 51 del 23 febbraio 2006 che ha introdotto nel Codice civile italiano l’art. 2645 ter),
153 Questo testo è stato modificato e integrato dalla loi no 2008-776 del 4 ago. 2008 de moder-nisation de l’économie (legge sulla modernizzazione dell’economia) e dall’ordonnance no 2009-112 del 30 gen. 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie (ordinanza con-cernente varie misure riguardanti la fiducia), ratificate dalla loi no 2009-526 del 12 mag.
2009 de simplification et de clarification du droit (legge sulla semplificazione e sul chiari-mento del diritto).
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