negativamente dall’art. 3 della PSD e dall’art. 2, co. 2, d.lgs. n. 11/2010 (cd. negative
scope). In altre parole, per le attività che si ritrovano in tale ambito, il legislatore ha
ritenuto opportuno statuire la disapplicazione del testo normativo. Appare evidente,
dunque, la rilevanza di tale contesto, poiché è con esso (ed in esso) che si rinvengono i
perimetri delle deroghe, entro i quali è possibile prestare servizi di pagamento, senza
l’obbligo di operare nel regime di vigilanza previsto per gli intermediari di
pagamento.
147Comprendere con esattezza i limiti del cd. negative scope non risulta agevole,
considerato che l’art. 3 della PSD (e l’art. 2, co. 2, d.lgs. n. 11/2010) è disposizione
complessa: ivi si trovano disciplinati, infatti, quindici casi di servizi ed operazioni di
pagamento la cui interpretazione costringe (spesso) ad una lettura in doppia negazione
al fine di stabilirne la sicura esclusione dall’ambito di applicazione della disciplina in
parola.
148Le ragioni di alcune esclusioni, peraltro, appaiono evidenti: si tratta di
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Come meglio evidenziato nel prosieguo della trattazione (v. sub par. 3.2. e 4), ciò significa che un’attività rinvenuta nel cd. negative scope non è riservata ai PSP e, pertanto, un soggetto non bancario può esercitarne il servizio senza operare come PSP, ossia senza l’obbligo di essere (o diventare) Istituto di Pagamento o IMEL, ovvero, senza l’obbligo di ricorrere a soluzioni di partenariato con PSP autorizzati (Banche, Poste, Istituti di Pagamento, IMEL). In tali casi, peraltro, resta comunque ferma la competenza della Banca d’Italia per l’esercizio della funzione di cui all’art. 146 del TUB (Sorveglianza sul sistema dei pagamenti).
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Secondo l’art. 3 PSD, “ La presente direttiva non si applica: a) alle operazioni di pagamento effettuate esclusivamente in contante direttamente dal pagatore al beneficiario, senza alcuna intermediazione; b) alle operazioni di pagamento dal pagatore al beneficiario effettuate tramite un agente commerciale autorizzato a negoziare o a concludere la vendita o l’acquisto di beni o servizi per conto del pagatore o del beneficiario; c) al trasporto materiale, a titolo professionale, di banconote e monete, ivi compresa la raccolta, il trattamento e la consegna; d) alle operazioni di pagamento consistenti nella raccolta e nella consegna di contante, a titolo non professionale, nel quadro di un’attività senza scopo di lucro o a fini di beneficenza; e) ai servizi in cui il beneficiario fornisce contante al pagatore nel contesto di un’operazione di pagamento, a seguito di una richiesta esplicita dell’utente di servizi di pagamento immediatamente precedente l’esecuzione dell’operazione di pagamento attraverso un pagamento destinato all’acquisto di beni o servizi; f) alle attività di cambio di valuta contante, ossia alle operazioni di cambio di contante contro contante nell’ambito delle quali i fondi non sono detenuti su un conto di pagamento; g) alle operazioni di pagamento basate su uno dei seguenti tipi di documenti, con i quali viene ordinato al prestatore di servizi di pagamento di mettere dei fondi a disposizione del beneficiario: i) assegni cartacei ai sensi della Convenzione di Ginevra, del 19 marzo 1931, che stabilisce una legge uniforme sull’assegno bancario (chèque); ii) assegni cartacei analoghi a quelli di cui al punto i) e disciplinati dal diritto degli Stati membri che non sono parte della Convenzione di Ginevra del 19 marzo 1931 che stabilisce una legge uniforme sull’assegno bancario (chèque); iii) titoli cambiari su supporto cartaceo ai sensi della Convenzione di Ginevra, del 7 giugno 1930, concernente la legge uniforme sulla cambiale e il vaglia cambiario;iv) titoli cambiari su supporto cartaceo analoghi a quelli
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attività accessorie, ovvero, materiali, o ancora, svolte in circuiti ristretti. La maggior
parte delle esclusioni appare ancorata al requisito, negativo, dell’assenza di un
intermediario: solo i pagamenti intermediati, dunque, sono e possono essere
effettivamente disciplinati dalla PSD e dal d.lgs. 11/2010.
149di cui al punto iii) e disciplinati dalle normative degli Stati membri che non sono parte della Convenzione di Ginevra, del 7 giugno 1930, che stabilisce una legge uniforme sulla cambiale e sul vaglia cambiario; v) voucher su supporto cartaceo; vi) traveller’s cheque su supporto cartaceo; vii) vaglia postali su supporto cartaceo conformemente alla definizione dell’Unione postale universale; h) alle operazioni di pagamento realizzate all’interno di un sistema di pagamento o di un sistema di regolamento dei titoli tra agenti di regolamento, controparti centrali, stanze di compensazione e/o banche centrali e altri partecipanti al sistema e prestatori di servizi di pagamento, fatto salvo l’articolo 28; i) alle operazioni di pagamento collegate all’amministrazione degli strumenti finanziari, compresi i dividendi, le entrate o altre distribuzioni, o ai rimborsi o proventi di cessioni, effettuate dalle persone di cui alla lettera h), ovvero da imprese di investimento, enti creditizi, organismi di investimento collettivo o società di gestione patrimoniale che prestano servizi di investimento ed ogni altra entità autorizzata ad avere la custodia di strumenti finanziari; j) ai servizi forniti dai prestatori di servizi tecnici, che supportano la prestazione dei servizi di pagamento, senza mai entrare in possesso dei fondi da trasferire, compresi l’elaborazione e la registrazione di dati, i servizi fiduciari e di protezione della privacy, l’autenticazione dei dati e delle entità, la fornitura di reti informatiche e di comunicazione, la fornitura e la manutenzione di terminali e dispositivi utilizzati per i servizi di pagamento; k) ai servizi basati su strumenti che possono essere utilizzati per acquistare beni o servizi solo nella sede utilizzata dall’emittente o in base ad un accordo commerciale con l’emittente, all’interno di una rete limitata di prestatori di servizi o per una gamma limitata di beni o servizi; l) alle operazioni di pagamento eseguite tramite qualsiasi dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico, quando i beni o servizi acquistati sono consegnati al dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico, o devono essere utilizzati tramite tale dispositivo, a condizione che l’operatore di telecomunicazione, digitale o informatico, non agisca esclusivamente quale intermediario tra l’utente di servizi di pagamento e il fornitore dei beni e servizi; m) alle operazioni di pagamento realizzate tra prestatori di servizi di pagamento, relativi agenti o succursali per proprio conto; n) alle operazioni di pagamento tra un’impresa madre e la relativa filiazione, o tra filiazioni della stessa impresa madre, senza alcuna intermediazione da parte di un prestatore di servizi di pagamento diverso da una delle imprese appartenenti al medesimo gruppo;o) ai servizi, forniti da prestatori, di prelievo di contante tramite sportelli automatici per conto di uno o più emittenti della carta, che non sono parti del contratto quadro con il cliente che preleva denaro da un conto di pagamento, a condizione che detti prestatori non gestiscano altri servizi di pagamento elencati nell’allegato.”
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In quest’ottica, peraltro, meno agevole risulta spiegare l’esclusione, dall’ambito di applicazione del decreto, anche dei pagamenti con effetti cambiari ed in particolare con assegni, vale a dire proprio i pagamenti effettuati con la forma più antica di intermediazione. Dal considerando n. 19 della PSD si evince che la ragione di esclusione degli assegni risiede nel fatto che “per loro natura non consentono un trattamento altrettanto efficace quanto altri mezzi di pagamento”; si tratterebbe, dunque, della difficoltà di trattamento in forma elettronica di titoli che nascono in forma cartacea, con implicazioni in termini di maggiori costi nella gestione dei titoli cartacei nelle transazioni internazionali. È una questione di efficienza: in sostanza, a fronte dell’innovazione tecnologica gli assegni sono obsoleti e possono persino rallentare le negoziazioni. Secondo V. SANTORO, Gli istituti di pagamento, in RISPOLI FARINA - V. SANTORO - SCIARRONE ALIBRANDI - O. TROIANO (a cura di), Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, Milano, 2009, 64 ss., a fondamento dell’esclusione dei titoli cartacei dall’ambito di applicazione della PSD v’è la scelta di ridimensionare la loro diffusione anche per altri due motivi; da un lato, per ragioni di sicurezza, in quanto i titoli cartacei possono essere facilmente falsificati, in particolare durante la circolazione tra il pubblico, dall’altro lato, per la loro “intracciabilità”, che crea problemi in ordine all’applicazione delle disposizioni antiriciclaggio e antifrode, conformi alle direttive europee. Non si possono, tuttavia, ignorare i recenti tentativi di aggiornare i titoli cartacei con particolare riguardo all’assegno: che vanno dalla prassi, ormai consolidata, della check truncation, alle tecniche di digitalizzazione dell’immagine dell’assegno. Sul punto si vedano, amplius, PROFETA, L’evoluzione dei
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Tale ultima, in particolare, appare la ratio sottesa alla previsione di cui alla lett. l)
dell’elenco in parola (art. 2 co., 2 lett. n, del decreto legislativo di recepimento),
laddove esclude dall’ambito applicativo della PSD “le operazioni di pagamento
eseguite tramite dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico quando i beni
o servizi acquistati sono consegnati e possono essere utilizzati solo tramite tale
dispositivo e purché l’operatore di telecomunicazione, digitale o informatico, non
agisca esclusivamente come intermediario fra utente di servizi di pagamento e
fornitore di beni.”
150In altre parole, perché i servizi di pagamento gestiti dagli
operatori di telecomunicazione, digitali o informatici siano esclusi dall’ambito di
applicazione della disciplina in parola, risulta necessaria la compresenza delle seguenti
condizioni: a) l’operazione di pagamento sia riferibile all’acquisto di beni o servizi
digitali; b) l’operatore di telecomunicazione, digitale o informatico non agisca quale
mero intermediario del pagamento tra l’utilizzatore e il fornitore di beni e servizi ma
apporti a questi ultimi un valore aggiunto (es. funzioni di accesso, ricerca o
distribuzione) in assenza del quale non sarebbe possibile usufruire del bene con le
medesime modalità; c) la consegna o l’utilizzo dei beni e servizi in questione siano
servizi di pagamento non armonizzati: l’assegno nella prospettiva della dematerializzazione, in MANCINI - PERASSI (a cura di), cit., 183 ss.
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Tanto risulta, del resto, dal Considerando n. 6 della PSD, a tenore del quale, “Si dovrebbe inoltre fare una differenziazione nel caso di strumenti offerti da operatori di rete o di sistemi di telecomunicazione o informatici per facilitare l’acquisto di servizi o beni digitali quali suonerie, musica o giornali on line oltre ai servizi vocali tradizionali e relativa distribuzione ad apparecchi digitali. Il contenuto di tali beni o servizi può essere prodotto o da un terzo o dall’operatore, che può aggiungervi valore intrinseco sotto forma di funzioni di accesso, distribuzione o consultazione. Nel secondo caso, allorché i beni o servizi sono distribuiti da uno degli operatori, o per ragioni tecniche da terzi, e possono essere utilizzati solo mediante apparecchi digitali quali telefoni mobili o computer, tale quadro giuridico non dovrebbe applicarsi in quanto l’attività dell’operatore va al di là della semplice operazione di pagamento. Tuttavia è opportuno che tale quadro giuridico si applichi ai casi in cui l’operatore agisce esclusivamente come intermediario che si limita ad assicurare che il pagamento venga effettuato a un terzo fornitore.” Dello stesso avviso, anche il Considerando n. 6 della direttiva 2009/110/CE (cd. IMEL 2), a tenore del quale, “è altresì opportuno che la presente direttiva non si applichi al valore monetario utilizzato per l’acquisto di beni o di servizi digitali quando, a causa della natura del bene o del servizio, l’operatore apporta a tale bene o servizio un valore aggiunto intrinseco, ad esempio sotto forma di strumenti di accesso, ricerca o distribuzione, a condizione che il bene o il servizio in questione possa essere utilizzato soltanto tramite un apparecchio digitale, quale un telefono mobile o un computer, e a condizione che l’operatore di telecomunicazione, digitale o informatico non agisca esclusivamente come intermediario tra l’utente dei servizi di pagamento e il fornitore dei beni e dei servizi. Ciò avviene nel caso in cui un abbonato a una rete di telefonia mobile o altra rete digitale paga direttamente all’operatore di rete senza che sussista né un rapporto diretto di pagamento né un rapporto diretto debitore - creditore tra l’abbonato alla rete e qualsiasi prestatore terzo di merci o servizi forniti nell’ambito dell’operazione”.