I casi precedentemente esaminati evidenziano come i concetti di famiglia e ma- trimonio, se pure distinti tra di loro, esercitino una significativa forza di “attrazio- ne” l’uno nei confronti dell’altro.
Tuttavia, se non è possibile dire che esista un matrimonio senza conseguente creazione di una “famiglia”, essendo quest’ultima qualificabile, secondo la sua più generica definizione come “centro” di relazioni affettive di natura interperso- nale65, diversamente, è possibile che esista una famiglia senza istituzione del vin- colo matrimoniale.
64 Tribunal Constitucional, sentenza del 6 novembre 2012, n. 198, cit., 56. Sui rapporti tra
figlio/a minore e genitore sottoposto a mutamento di sesso, cfr. altresì la pronuncia del Tribunale di Fermo del 28 febbraio 1997 citata da P.VERONESI, Il corpo e la Costituzio- ne. Concretezza dei “casi” e astrattezza della norma, Giuffrè, Milano, 2001, 96, in cui non viene adottata «una soluzione fissa e aprioristica nel regolare i rapporti tra la figlia minore e il genitore sottoposto a mutamento di sesso. Accogliendo la responsabile richie- sta di quest’ultimo, il Tribunale infatti ha sospeso i contatti tra padre e figlia fino al rag- giungimento della maturità psicologica (e non anagrafica) della bambina, in modo da ren- derle possibile affrontare senza traumi la nuova realtà sessuale del padre». Sulla distin- zione tra il diritto alla procreazione (definito come «sicuramente esistente») e il «diritto a svolgere il ruolo sociale di genitore» , cfr. M.SESTA, Norme imperative, ordine pubblico e buon costume: sono leciti gli accordi di surrogazione?, in Nuova giur. civ. comm., 2000, 203.
65 V. POCAR. P. RONFANI, La famiglia e il diritto, Laterza, Roma-Bari, 2008, 47. A.
SANDERS rileva inoltre come «If a reproductive notion of marriage is rejected, the con-
cept of marriage must focus on the relationship of the couple», Marriage, Same-Sex Part- nership, and the German Constitution, cit., 938. La valorizzazione della dimensione della coppia, in relazione al tema della diagnosi preventiva, è presente in LI WANG,S.E.WIL- SON,D.B.STEWART,C.HOLLENBEAK, Marital status and colon cancer outcomes in US Surveillance, Epidemiology and End Results registries: Does marriage affect cancer sur- vival by gender and stage?, studio pubblicato nel 2011 sulla rivista scientifica Cancer E- pidemiology (testo disponibile al sito, www.cancerepidemiology.net, ultimo accesso all’url in data 18/3/2013) le cui conclusioni dimostrano come nei pazienti coniugati il cancro fosse diagnosticato prima, per via di una serie di fattori principalmente ricollegati all’esistenza di una rete di controllo e monitoraggio familiare. Di grande rilievo è poi la
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In questo senso, il vincolo matrimoniale si presenta come condizione affinché venga ad esistenza la sola famiglia legittima, potendo, viceversa, nascere sponta- neamente famiglie di fatto. Il matrimonio, quindi, completa e arricchisce la no- zione di famiglia.
Questa prospettiva sembrerebbe portare a considerare il matrimonio come un istituto sostanzialmente fungibile e sostituibile da situazioni “di fatto”. Il che è certamente vero nel caso delle coppie eterosessuali, mentre così non è (come di- mostra il caso Gas e Dubois c. Francia precedentemente esaminato) in relazione alle coppie dello stesso sesso. Questa obiezione, ampiamente riportata in dottrina e che potrebbe essere definita come la prospettiva della “privazione della scel- ta”66, è in grado di spiegare solo in parte l’inganno concettuale che coinvolge i due termini “famiglia” e “matrimonio”.
Il profilo di una possibile “tutela di fatto” delle coppie (e, quindi, della famiglie omosessuali), è stato tratteggiato sia dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 138/2010 (con riferimento all’attività della stessa Corte67), sia dalla Corte di Cas- sazione Civile, sez. I, nella più recente sentenza n. 4184/2012 (con riferimento an- che all’attività dei giudici comuni68). E’ una tutela che appare come immediata-
considerazione svolta dal gruppo di studio in sede di introduzione dei risultati della ricer- ca: «It is of interest to explore the relationship between marital status and colon cancer, since colon cancer is the fourth most common cancer in the US for both men and women, and marriage is a most important part of life for adults», ivi, §1.
66 Sul punto, M.GATTUSO, La Costituzione e il matrimonio fra omosessuali, Il Mulino,
2007, 460; A.PUGIOTTO, Alla radice costituzionali dei “casi”: la famiglia come «società naturale fondata sul matrimonio», in www.forumcostituzionale.it, cit.,§ 10; F.BILOTTA, Omogenitorialità, adozione e affidamento famigliare cfr. supra, in nota n. 58; è interes- sante notare come questa prospettiva non fosse nemmeno presa in considerazione da P. BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Il Mulino, Bologna, 1984, 356, per il quale «la convivenza senza vincolo di matrimonio poggia in ogni caso su di una libera scelta».
67 Punto n. 8 del Considerato in diritto.
68 Cass. Civ., sez. I, n. 4184/2012, punto 4.2 della motivazione in Diritto, in cui si precisa
che: «I componenti della coppia omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto, se – secondo la legislazione italiana – non possono far valere né il diritto a contrarre matrimo- nio né il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all’estero, tuttavia – a prescin- dere dall’intervento del legislatore in materia – quali titolari del diritto alla “vita familia- re” e nell’esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici comuni per far valere, in presenza appun-
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mente disponibile in relazione ai casi in cui la situazione della coppia omosessuale possa ritenersi omogenea a quella della coppia coniugata. In questo senso, non sembrerebbe esservi discriminazione tra la situazione della coppia di fatto etero ed omosessuale, entrambe rapportabili alla coppia coniugata in alcuni casi caratteriz- zati da un certo grado di omogeneità (e su cui si veda, infra, §3.5, per le prime ap- plicazioni giurisprudenziali).
Questa prospettiva determina giocoforza, come esito concreto, un assorbimento della questione del matrimonio omosessuale nella più generale problematica della tutela della famiglia di fatto (sia essa etero o omosessuale)69.
La scelta che si è inteso compiere all’interno di questo lavoro è stata invece quella di non abbandonare la concezione del matrimonio come istituto infungibile e non negoziabile con ulteriori e diversi assetti di tutela70.
to di “specifiche situazioni”, il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dal- la legge alla coppia coniugata e, in tale sede, eventualmente sollevare le conferenti ecce- zioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni delle leggi vigenti, applicabili nelle singole fattispecie, in quanto ovvero nella parte in cui non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e/o del principio di ragionevo- lezza» (corsivo aggiunto).
69 Sulle prospettive di tutela giuridica, de jure condendo, delle relazioni di fatto, cfr. F.
D’ANGELI, La tutela delle convivenze senza matrimonio, Giappichelli, Torino, 2011, 154
ss., che, sul tema, individua «cinque fondamentali linee di pensiero» dottrinali, riconduci- bili, rispettivamente, al netto rifiuto di una regolamentazione sia pur minima e settoriale della convivenza non formalizzata; alla preferenza per la garanzia giuridica offerta dall’autonomia privata, con, in particolare, ricorso alle regole generali della soluti reten- tio, in presenza di un’obbligazione naturale e della restitutio, in presenza di un arricchi- mento ingiustificato; all’assimilazione giuridica tra i due nuclei, ora in via interpretativa attraverso l’applicazione analogica della vigente disciplina dettata per la famiglia legitti- ma, ora rinviando al legislatore il compito di introdurre una disciplina organica della libe- ra unione.
70 In questo senso, cfr. A.BARRERO ORTEGA, Le débat sur la légalisation du mariage
homosexuel en Espagne, in RFDC, 2007, 261, il quale sottolinea come : «Il y a finale- ment une dimension du sujet qui ne peut être ignorée : l’option d’étendre l’institution ma- trimoniale est la seule qui permet l’exercice réel et effectif du droit fondamental au ma- riage par des couples homosexuels. La discrimination réside dans l’exercice, ou plus exactement, dans l’impossibilité de l’exercice du droit fondamental au mariage par des citoyens de même sexe. On peut uniquement mettre fin à cette discrimination en rendant possible l’exercice du droit au mariage pour les homosexuels qui le souhaitent. Une loi d’union civile ou de couple n’est pas suffisante. Une loi régissant le mariage est néces- saire. En effet, il s’agit de revendiquer l’égalité dans l’exercice de ce droit constitution- nel ; il s’agit de faire en sorte que tous les citoyens , indépendamment de leur orientation sexuelle soient égaux dans l’exercice de ce droit fondamental. Et si l’union homosexuelle
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La richiesta di un accesso allargato all’istituto matrimoniale, il rilievo pubblico di quest’ultimo e il suo caratterizzarsi come insostituibile bene relazionale71 im- pongono perciò, se non (come non sarebbe possibile né auspicabile) una scissione dal concetto di famiglia, almeno un’analisi differenziata e specifica.