matica sotto i profili del diritto e del linguaggio
Il passo riportato in epigrafe è contenuto in una lezione tenuta da Claudio Ma- gris presso l’Università Complutense di Madrid nel febbraio 20061 in cui l’Autore, indagando i rapporti tra diritto e letteratura individua come questi due universi di significato, all’apparenza distinti e inconciliabili, partecipino della
1 Pubblicata “a puntate” su Il Foglio del 3 e 4 marzo 2011 (rispettivamente, con i seguenti
titoli – a dire il vero poco coerenti con l’impianto complessivo del testo della lezione - Altro che diritto, la letteratura preferisce di gran lunga la trasgressione. Parola di Ma- gris e Il diritto della Porzia shakespeariana, che con un cavillo salva il corpo del mer- cante di Venezia), ora contenuta in M.MARCHESIELLO,R.NEGRO (a cura di), Il diritto allo specchio della letteratura. Materiali di lettura per giuristi e non, De Ferrari, Genova, 2010.
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“terribilità” e della “malinconia” che sono parte dell’esperienza umana. La lettera- tura, in passato, ha guardato “con astio” al diritto considerato arido e prosaico in confronto ai «valori “caldi” del sentimento». Tuttavia, la sopravvivenza della pos- sibilità di godere dei valori caldi è garantita dai valori freddi ascrivibili alla razio- nalità del diritto e all’esercizio della logica nel diritto2.
La lezione di Magris è illuminante perché scardina da un lato la distinzione ri- gida tra diritto e letteratura, dall’altro riabilita il diritto attraverso il confronto (e non più lo scontro) con l’universo letterario. Da questo confronto, infatti, il diritto risulta rafforzato in nome della preminenza dei valori “freddi” sopra richiamati, e completato: semplificando, potrebbe dirsi che l’universo letterario esiste ed è rea- lizzabile nella sua pienezza grazie al diritto, che stabilisce le regole e le garanzie di tutela del cittadino «senza le quali gli individui non sarebbero liberi»3.
La contrapposizione evocata tra valori “caldi” e valori “freddi” di cui sarebbero portatori, rispettivamente, la letteratura e il diritto, è di grande utilità nell’impostare i termini delle questioni che verranno affrontate nel presente capi- tolo.
2 Questo il passo nella sua versione integrale: «Tanta letteratura ha guardato con astio al
diritto, considerandolo arido e prosaico rispetto alla poesia e alla morale. Democrazia, lo- gica e diritto sono spesso disprezzati dai retori vitalisti quali valori “freddi” in nome dei “valori caldi” del sentimento. Ma quei valori freddi sono necessari per stabilire le regole e le garanzie di tutela del cittadino, senza le quali gli individui non sarebbero liberi e non potrebbero vivere la loro “calda vita”, come la chiamava Saba. Sono i valori freddi – l’esercizio del voto, le formali garanzie giuridiche, l’osservanza delle leggi e delle regole, i principi logici – a permettere agli uomini in carne e ossa di coltivare personalmente i propri valori e sentimenti caldi, gli affetti, l’amore, l’amicizia, le passioni e le predilezioni di ogni genere.
A differenza di chi declama le profonde ragioni del cuore pensando che in realtà esista soltanto il suo cuore, la legge parte da una conoscenza più profonda del cuore umano, perché sa che esistono tanti cuori, ognuno con i suoi insondabili misteri e le sue appassio- nate tenebre, e che proprio per questo soltanto delle norme precise, che tutelano ognuno, permettono al singolo individuo di vivere la sua irripetibile vita, di coltivare i suoi dei e i suoi demoni, senza essere impedito né oppresso dalla violenza di altri individui, come lui preda di inestricabili complicazioni del cuore, ma più forti di lui (…). Certo, nessuna norma generale può capire – e dunque veramente giudicare – i sentimenti (…). La ragio- ne e la legge hanno spesso più fantasia del cuore, capace solo di sentire le proprie inestri- cabili complicazioni e incapace di immaginare che esistano pure quelle altrui».
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Essa, infatti, è riproducibile con evidenza in relazione alla questione del rico- noscimento giuridico del matrimonio omosessuale. Si potrebbe tuttavia obiettare che avendo il legislatore competenza generale, dovrà occuparsi giocoforza anche della disciplina degli affetti e cioè dei valori “caldi” anzidetti, senza che sia neces- sario un richiamo all’universo letterario e linguistico.
In realtà, tale richiamo è funzionale, come si è detto, all’impostazione del pro- blema: se, cioè, analizziamo la questione del riconoscimento giuridico del matri- monio omosessuale come un problema giuridico e linguistico.
La vicenda della richiesta di giuridicizzazione, attraverso l’istituto matrimonia- le, del legame affettivo tra soggetti dello stesso sesso implica infatti problematiche ulteriori inerenti l’interpretazione e di cui il richiamo alla tradizione4 o all’original
intent5 dei Costituenti rappresentano soltanto alcune sfaccettature.
Il punto di partenza della riflessione che si vorrebbe condurre è costituito pro- prio dall’impostazione del problema giuridico (anche) come problema linguistico e letterario:
Il “problema” linguistico è identificabile con la questione definitoria, relativa all’isolamento e all’identificazione concettuale della nozione costituzionale di ma- trimonio. Il “problema”letterario, d’altro canto, concerne la sicura ascrivibilità della tematica della legislazione sugli affetti all’ambito dell’incontro/scontro tra valori caldi e valori freddi, e quindi tra il peso storico e simbolico della nozione di matrimonio sedimentata e acquisita nel sostrato culturale e la domanda di una e- stensione giuridica dell’ambito di applicazione (anche in base ai relativi “picchet- ti”6 posti dal testo costituzionale sul tema). Inoltre, senza dubbio comprende an- che lo sforzo di ricomposizione linguistica operato dagli attori costituzionali, par- ticolarmente intenso data la complessità e la delicatezza del tema.
4 Il riferimento alla «consolidata e ultramillenaria» tradizione per cui per matrimonio si
intende «l’unione di un uomo e di una donna», è citato per la prima volta nell’ordinanza di rinvio del Tribunale di Venezia, sez. civ. III del 3.4.2009, in Resp. civ. e prev., 2009, 1907.
5 Cap I, §1.4.
6 L’espressione si ritrova in R. BIN, L’ultima fortezza. Teoria della Costituzione e dei
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L’obiettivo vorrebbe essere quello di superare il “tradizionale” utilizzo preli- minare, e quindi tendenzialmente statico, delle categorie linguistiche e letterarie, per un loro utilizzo integrato e dinamico: non più come mero riferimento cultura- le, ma come spunto operativo integrato nel tessuto della riflessione costituzionale. L’idea di fondo è quella per cui la riflessione di natura definitoria inerente il concetto di matrimonio, adeguatamente sviscerata in sede preliminare, successi- vamente ridotta dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 138 del 2010 e (ormai) non più imputabile all’ambiguità del dettato costituzionale, abbia comunque pro- dotto un risultato.
Esso consiste nell’avere reso visibile il procedimento della ricerca del signifi- cato attraverso la Costituzione, percorrendo un iter sufficientemente lungo e complesso e comunque fecondo, anche se in fine assestatosi nel solco della tradi- zione.
L’impressione è che la vicenda del matrimonio omosessuale davanti alla Corte sia stata troppo in fretta archiviata, con la presa d’atto da parte della dottrina (in parte rassegnata, in parte cautamente ottimista, in parte ancora confortata nelle previsioni formulate prima della pronuncia) che “tutto cambia, perché nulla cam- bi” e con la consapevolezza che il quadro europeo si evolve con maggiore velocità e offre sempre nuovi spunti e sollecitazioni7.
7 Su questo punto, si rinvia alle conclusioni, cautamente ottimiste, di B.PEZZINI, La sen-
tenza 138/2010 parla (anche) ai giudici, in B.PEZZINI,A.LORENZETTI, Unioni e matri- moni same-sex dopo la sentenza 138 del 2010, cit., 115, che si riferisce al «pluralismo ri- chiamato dalla stessa sentenza 138: [in base a cui] “per formazione sociale deve intender- si ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione , nel contesto di una valorizzazione del mo- dello pluralistico”; la sentenza specifica che le formazioni sociali di cui parla l’art. 2 Cost. vanno intese nel contesto di valorizzazione del modello pluralistico e vengono identificate in ogni forma di comunità, semplice o complessa in base alla capacità di rendere possibile ed agevolare il libero sviluppo della persona nella vita di relazione. Siffatta visione plura- listica impedisce di ritenere consegnata nella Costituzione una gerarchia a priori delle formazioni sociali di carattere familiare, che prepone la famiglia fondata sul matrimonio all’unione familiare di fatto; solo una concreta considerazione di circostanze obiettive può rendere , eventualmente, giustificata una limitata preferenza». Tali conclusioni sono riba- dite anche nel successivo scritto, della stessa Autrice, in Un paradigma incrinato: la fati- cosa rielaborazione di categorie concettuali tra le sentenze della Corte costituzionale 138/ 2010 e della Corte di Cassazione 4184/2012 (in particolare al § 1. Il paradigma ete- rosessuale incrinato), pubblicato su www.forumcostituzionale.it (ultimo accesso all’url in
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Perché, dunque, avvitarsi e riflettere su una vicenda ormai conclusa, peraltro in modo poco esaltante per i soggetti del caso concreto che vedono porre nel nulla la pretesa di riconoscimento giuridico della propria unione?
La risposta a questa domanda è necessariamente complessa. Da un lato, infatti, il tema, nel nostro ordinamento, continua ad essere oggetto di dibattito8, se pure carsicamente (e con toni ed esiti sostanzialmente improduttivi); dall’altro, la vi- cenda del riconoscimento giuridico del matrimonio omosessuale costituisce un ef- ficace banco di prova per l’applicazione degli strumenti letterari all’analisi di di- ritto costituzionale.
Queste ragioni tuttavia non sarebbero sufficienti se non fosse possibile riscon- trare (come si intende fare) lo scopo pratico, consistente nel completare la rifles- sione costituzionalistica sul tema, rendendola più efficace e persuasiva anche e soprattutto in relazione ai possibili sviluppi futuri della vicenda9.
data 18/3/2013), e destinato, con ulteriori integrazioni, alla pubblicazione nell’ e-book cu- rato da R. TORINO, Diritto, omosessualità, famiglia. Il diritto alla vita familiare delle coppie formate da persone dello stesso sesso. Inoltre, è stato rilevato come l’art. 29 della Costituzione, nell’interpretazione abbracciata dalla Corte costituzionale nella sentenza 138, assurga «a vero e proprio limite all’applicazione, nel caso, del principio di ugua- glianza», in controtendenza rispetto alla «giurisprudenza straniera che ha demolito il pa- radigma eterosessuale attualizzando – appunto - il principio di uguaglianza». Pur esclu- dendo nell’immediato tanto un overruling da parte della Corte sull’art. 29 quanto un in- tervento normativo del legislatore italiano in materia di unioni civili, «rimane –nel medio termine- una speranza: che, pro futuro e gradatamente, la soglia sino alla quale potrà ele- varsi il trattamento delle coppie gay evocato dalla Consulta appaia straordinariamente vi- cina a quella propria delle unioni matrimoniali. Lo proverebbero indirettamente i richiami alla piena discrezionalità del Parlamento e all’esempio dei legislatori stranieri, i quali, in tali circostanze, hanno spesso adottato istituti pressoché assimilabili al matrimonio (ben- ché altrimenti definiti). Una strategia spesso finalizzata a non urtare troppo frontalmente le istanze della tradizione, attivando però una sorta di “trattamento omeopatico” nei con- fronti di antichi pregiudizi», P.VERONESI, Il paradigma eterosessuale del matrimonio e le aporie del giudice delle leggi, cit., 1008.
8 Emblematico può rivelarsi l’accenno a quanto accaduto all’Assemblea nazionale del
Partito Democratico svoltasi a Roma il 14 luglio 2012, in cui alla decisione dell’ufficio di presidenza di non procedere al voto (tra l’altro) sull’ordine del giorno formato dall’on. Concia e da altri 40 delegati e volto ad equiparare il matrimonio gay a quello civile, si è scatenata una vera e propria bagarre in seguito alla quale tre delegati hanno restituito la propria tessera in segno di protesta.
9 Sui quali si rinvia alle riflessioni di P.VERONESI, Il paradigma eterosessuale del matri-
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Per J. Pelikan: «Both the New Testament and the Constitution are set within hystorical periods that are endowed with a special aura by their traditions and that carry a unique authority for their communities»10. Nella speciale aura che con- traddistingue la Costituzione, e da cui promana una “unique authority”, risiede la particolare importanza dell’indagine sul significato dei concetti costituzionali.
Tale indagine – è bene ricordare - dovrà tenere conto (e non arretrare di fronte alla constatazione) del fatto che «le espressioni linguistiche sono caratterizzate da una certa quota, variabile ma mai del tutto eliminabile, di indeterminatezza, di “porosità” concettuale»11. Completezza, coerenza e razionalità, infatti, sono «pa- radigmi caratterizzanti la scienza giuridica, e non pretese qualità irrinunciabili del- la legislazione»12.
In questo senso, appare attuale il monito formulato da Uberto Scarpelli, secon- do cui all’attività degli organi legislativi e giurisdizionali necessariamente si ac- compagna «l’attività di preparazione, di commento e di critica di studiosi che hanno tra i loro compiti principali il miglioramento del linguaggio di cui i legisla-
tori e i giudici si servono: il linguaggio giuridico»13.
2.2 La peculiarità del giudice costituzionale di fronte al linguaggio e il ruolo del-