In chiusura del precedente paragrafo s rifletteva sull’immagine della Costitu- zione come “universo linguistico non autosufficiente”61.
Questo dato, che è indubbiamente fattuale, potrebbe prestarsi ad un accogli- mento, per così dire, incondizionato, della prospettiva originalista62: vale a dire
59 G.ZAGREBELSKY, Appunti in tema di interpretazione e interpreti della Costituzione,
cit., 913.
60 Cfr. E.DIENI, Finzioni canoniche, cit., 140, per cui «Dal punto di vista linguistico, il
linguaggio giuridico, come ogni linguaggio non primitivo, è essenzialmente intessuto di metafore, giacché tutte le parole che esprimono concetti immateriali sono derivate per metafora da parole che designano oggetti sensibili, benché ciò non sia ordinariamente percepito a causa del fatto che la maggior parte di questi concetti sono metafore morte»; sul punto, cfr. anche P.FIORELLI, Storia giuridica e storia linguistica, in Annali di storia del diritto, 1957, 3-25.
61 G.ZAGREBELSKY, Appunti in tema di interpretazione e interpreti della costituzione,
cit., 913.
62 La prospettiva originalista è ravvisabile in presenza dell’attribuzione ad un enunciato
normativo del «significato che corrisponde alla volontà dell’emittente o autore dell’enunciato, cioè del legislatore in concreto, del legislatore storico», G. TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, Giuffrè, 1980, 364. Sull’utilizzo dell’argomento originalista come argomento del legislatore «impotente a sradicare la tradizione sedimen- tata da tempo immemorabile», I.MASSA PINTO,C.TRIPODINA, Sul come per la Corte co- stituzionale «le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimo- nio», cit., 10. Sulla distinzione, elaborata in ambito statunitense, tra originalismo storico «per cui l’interprete fornisce il significato originario di una clausola costituzionale utiliz- zando dei casi modello e ipotizzando le risposte che i Framers avrebbero dato alle do- mande poste in un contesto temporalmente differente» e l’originalismo controfattuale «secondo cui l’interprete torna con la mente al periodo in cui la Costituzione è stata scrit-
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che, nel caso in cui si riscontrasse una non autosufficienza delle disposizioni co- stituzionali sotto il profilo del significato, si potrebbe in ogni caso ricorrere, se- condo le parole di Sunstein, agli «obiettivi generali degli autori della costituzio- ne»63.
Sunstein distingue tra un “originalismo debole”, in base al quale « gli obiettivi generali degli autori della costituzione e di coloro che l’hanno ratificata meritano rispetto e attenzione considerevoli» e un “originalismo forte”, sostenuto dal giudi- ce della Corte Suprema Antonin Scalia, secondo il quale «le visioni particolari di quegli autori e ratificatori sono decisive, e non solamente rilevanti»64.
Il problema fondamentale della prospettiva originalista si concretizza nella possibile sovrapposizione di originalismo e tradizionalismo. Quest’ultimo presen- ta alcuni vantaggi, tra i quali «le sue scarse pretese e il suo effetto di ancoraggio: far sì che le persone non debbano pensare ogni volta daccapo a cosa fare. Se pen-
ta o emendata al fine di chiedersi come gli Autori avrebbero affrontato una determinata questione», A.BRUNO, La neutralità assiologica dell’originalismo. Gli stati uniti nella dead hand of the past, in F.GIUFFRÈ,I.NICOTRA (cur.), Lavori preparatori ed original intent nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Giuffrè, Milano, 2008, 303.
Una completa ricostruzione della pluralità degli orientamenti interpretativi definiti come “originalisti” all’interno della dottrina americana è svolta da A.M.POGGI, L’ “intenzione del Costituente nella teoria dell’interpretazione costituzionale. Spunti per una sua defini- zione all’interno della dottrina americana dell’ “original intento of the framers”, in Dir. Pubbl., 1997, 153 ss. L’Autrice individua, infatti, almeno due accezioni di originalismo, come richiamo alla «storicità della Costituzione non riconducibile alla contingenza stori- ca che può motivare l’emanazione degli atti normativi», ivi, 161, e come fattore di razio- nalizzazione dell’«alto tasso di incidenza delle convinzioni politiche e ideologiche dei singoli giudici sulle decisioni», ivi, 181.
Il dibattito interno alla dottrina americana tra originalisti e realisti (che presenta qualche punto di tangenza con la contrapposizione tra i fautori dell’interpretazione originalista, letterale o evolutiva) è richiamato, oltre che da POGGI, cit., 165, anche da A.VESPAZIANI, Il bilanciamento dei diritti nella cultura giuridica statunitense, in Dir. Pubbl., 2001, 457 ss., soprattutto in relazione all’argomento, sostenuto dai fautori dell’originalismo, “della contaminazione” della purezza e della neutralità dei valori giuridici «con discutibili scelte politiche». Quest’ultimo, inoltre, riconduce il revival dell’utilizzo dell’interpretazione o- riginalista, all’inopportunità, da parte delle Corti post - Warren e che volevano collocarsi rispetto ad essa in posizione di discontinuità, di fare ricorso al principio dello stare deci- sis, ivi, 475.
63 C.SUNSTEIN, A cosa servono le Costituzioni. Dissenso politico e democrazia delibera-
tiva, Il Mulino, Bologna, 2001, 124.
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sare ogni volta daccapo è una ricetta per l’instabilità e l’errore, il tradizionalismo, in democrazia e nel diritto costituzionale, sembra essere parecchio allettante»65.
Nella sentenza n. 138 del 2010, la Corte costituzionale ha utilizzato l’argomento originalista, introducendolo - si potrebbe dire - come criterio di sepa- razione tra “interpretazione evolutiva” e interpretazione creativa”.
Quest’ultima, infatti, come si è visto, non potrebbe spingersi a incedere sull’immodificabile “nucleo della norma” (l’art. 29), includendo in esso «fenome- ni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata»66.
L’utilizzo dell’argomento originalista il quale, vale la pena ricordare, costitui- sce un criterio né extragiuridico, né metagiuridico ma, appunto, pienamente giuri- dico67, presenta nella vicenda del matrimonio omosessuale qualche indubbia criti- cità: in primis perché si sovrappone all’argomento della tradizione poco sopra sot- tolineato, soprattutto se si accoglie- come qui si intende fare- la prospettiva di Sunstein per cui «l’opera di definizione dei diritti, compresi i diritti costituzionali, non dovrebbe essere fondata su un’indagine della tradizione68».
E’ opportuno tuttavia rilevare come l’applicazione stessa dell’argomento origi- nalista quale (eventuale) vettore di replica della tradizione, nasca in un contesto preciso, muovendo dall’idea della (spesso peraltro consapevole, e perciò voluta) non autosufficienza linguistica e concettuale del testo costituzionale: «nella storia del costituzionalismo statunitense, e di molte altre nazioni, la tradizione è stata
65 SUNSTEIN, A cosa servono le Costituzioni, cit., 95. Al contrario, S.PATTI, La ragione-
volezza nel diritto civile, cit., 21, sottolinea come «L’autorità della tradizione - e del si- gnificato che quest’ultima ha assegnato a principi e clausole generali – non comporta (…) rinuncia alla ragione» e prosegue affermando che, se «La ricerca di una soluzione ade- guata non può prescindere dai dati offerti dalla tradizione», dall’altro canto «Il modo di pensare del giurista dipende da ciò che viene tramandato, ma non deve limitarsi ad esso, occorrendo un continuo adattamento all’esistente». Sul punto, con particolare riferimento al diritto a contrarre matrimonio, cfr. M.MONTALTI, Orientamento sessuale e Costituzio- ne decostruita. Storia comparata di un diritto fondamentale, cit., 475, il quale rileva co- me la «possibilità che la percezione sociale di ciò che costituisce matrimonio p[ossa] mu- tare ed evolvere nel tempo, così come pure le norme che ne regolano l’accesso e il fun- zionamento».
66 Corte costituzionale, n. 138/2010, considerato in diritto, punto n. 9.
67 A.PUGIOTTO, Una lettura non reticente della sentenza n. 138/2010: il monopolio ete-
rosessuale del matrimonio, cit., § 3.
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spesso invocata per colmare le lacune lasciate dal testo, dalla struttura, dalla storia e dalle argomentazioni filosofiche»69.
Per queste ragioni l’argomento originalista, se pure dotato della dignità di crite- rio giuridico, dovrebbe più opportunamente collocarsi come recessivo a fronte di un’analisi approfondita del testo sotto il profilo del linguaggio più che del conte- sto storico e culturale esistente al tempo della sua originaria formulazione70.