L’accordo di Smart Working, come prevede l’articolo 21 Legge n.
81/2017, deve contenere la disciplina dell’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro232 così come l’individuazione delle condotte che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari, considerando che la prestazione di lavoro in modalità Smart viene svolta a distanza.
Innanzitutto, è bene precisare che il datore di lavoro ha il potere di controllare l’esatta esecuzione della prestazione lavorativa, verificando l’adozione della necessaria diligenza da parte del lavoratore, in conformità al disposto di cui all’art. 2104, del Codice Civile, anche al fine di avviare eventuali sanzioni disciplinari233.
Lo Statuto dei Lavoratori stabilisce, però, alcune limitazioni al potere di vigilanza e controllo sull’attività lavorativa da parte del datore di lavoro; questo al fine di evitare forme invasive di controllo a tal punto da ledere la libertà, la dignità
231CAPOFERRO P., Smart Working: che cos’è, a cosa serve, perché è importante per il business, 2020, in https://www.digital4.biz/hr/smart-working/smart-working-che-cos-e-a-cosa-serve-e-perche-e-cosi-importante-per-il-business/.
232Ai sensi dell’art. 4 Legge n. 300/1970 e successive modificazioni.
233GIARDETTI M.,GIARDETTI A.,CIAVARELLA F., Il lavoro agile, Milano, 2019
e la personalità del lavoratore. In tal modo lo Statuto dei Lavoratori rende legittimi soltanto i controlli volti a garantire la regolarità del lavoro234.
La Cassazione sul punto ha affermato che “il datore di lavoro ha il potere, ma non l’obbligo, di controllare in modo continuo i propri dipendenti, contestando loro immediatamente qualsiasi infrazione al fine di evitarne un possibile aggravamento, atteso che un simile obbligo, non previsto dalla legge né desumibile dai principi di cui agli artt. 1175 e 1375 del codice civile, negherebbe in radice il carattere fiduciario del lavoro subordinato235”.
Quanto al lavoro agile, considerando la particolare modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, esso impone la necessità di regolamentare nell’accordo di lavoro agile le modalità di esercizio di tale potere da parte del datore di lavoro.
Questo può portare a più problematiche, ad esempio, quella dell’accessibilità a tutti i lavoratori del codice disciplinare e dell’individuazione di specifiche condotte sanzionabili diverse da quelle tipizzate per i lavoratori che svolgono la loro prestazione di lavoro all’interno dell’azienda.
Nel dettaglio, l’art. 4236 dello Statuto dei Lavoratori affronta il tema dei controlli a distanza; tale articolo modificato dal decreto legislativo n. 151/2015 e dal decreto legislativo n. 185/2016 dispone che gli impianti audiovisivi e tutti gli altri strumenti da cui possa derivare la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere utilizzati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale237.
Di conseguenza è stabilito il divieto di controlli a distanza finalizzati esclusivamente a controllare l’attività dei lavoratori.
Inoltre, l’art. 4 dello Statuto del Lavoratori prevede che gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti utilizzati per il controllo a distanza possono essere istallati previo accordo collettivo stipulato dalla RSU o dalle RSA.
234ROCCHETTI P., I limiti al potere di controllo del datore di lavoro sulle condotte del lavoratore. Commento alle sentenze n. 22662/ 16 e 22213/ 16 della cassazione, in in Questione Giustizia, 2017.
235Cassazione Civile, Sez. Lav., del 17 maggio 2016, n. 10069.
236Art. 4 dello Statuto dei Lavoratori rubricato “Impianti audiovisivi”.
237MODESTI T., Art. 4 statuto dei lavoratori: evoluzione normativa e non solo, 2017, in http://www.salvisjuribus.it/art-4-statuto-dei-lavoratori-evoluzione-normativa-e-non-solo/.
Nel caso di assenza di accordo sindacale, gli impianti visivi cosi come gli altri strumenti possono essere istallati previa autorizzazione della sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro238.
Il carattere della flessibilità dello Smart Working comporta però una forma attenuata del potere di controllo da parte del datore di lavoro, che è caratterizzato da vincoli di orario e luogo di lavoro non rigidi.
Inoltre, è necessario considerare che l’adozione degli strumenti tecnologici e informatici ai fini dello svolgimento della prestazione lavorativa potrebbe compromettere gli obiettivi di tutela dei diritti dei lavoratori dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori.
La regolamentazione dell’esercizio del potere di controllo assume, quindi, grande importanza riguardo ai vincoli massimi di orario giornaliero e settimanale il cui rispetto è imposto dalla Legge n. 300/1970; ciò comporta la necessità di verificazione della relativa utilizzazione degli strumenti di lavoro239.
Considerando gli aspetti sopra riportati, l’accordo di lavoro agile dovrà contenere le previsioni necessarie e dovrà garantire in maniera adeguata il diritto di disconnessione del lavoratore, questo a tutela delle condizioni di lavoro e a protezione dell’equilibrio tra l’obiettivo di incrementare l’attività lavorativa e la giusta conciliazione vita-lavoro240.
In ultima analisi, l’accordo di Smart Working dovrà tenere presente quanto detto nel comma 3 dell’art. 4241 dello Statuto dei Lavoratori.
Affinché le informazioni acquisite a seguito dei controlli a distanza siano utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, quindi, l’accordo dovrà contenere una preventiva informativa in favore del lavoratore circa la sussistenza
238IACOVETTI A.,La modifica dell’art. 4 Statuto dei Lavoratori: controllo a distanza e diritto alla privacy, 2018, in https://www.iprofessionistidellasicurezza.it/2018/03/11/la-modifica-dellart-4-statuto-dei-lavoratori-controllo-a-distanza-e-diritto-alla-privacy/.
239 SAETTA B., Privacy e controllo dei lavoratori, 2018, in https://protezionedatipersonali.it/privacy-controllo-lavoratori.
240GIARDETTI M.,GIARDETTI A.,CIAVARELLA F., Il lavoro agile, Milano, 2019.
241 Art. 4 comma 3 dello Statuto dei lavoratori: “Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalità d’uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.”
dei controlli e in merito alle modalità attraverso le quali saranno posti in essere, così come previsto dal comma 2 dell’art. 4242 dello Statuto dei Lavoratori243.