La crisi economica, il crollo delle vendite immobiliari, la ricerca di nuove forme di finanziamento o l’assenza delle stesse ha portato alle ricerca di nuove forme contrattuali, più flessibili,31 già conosciute in altri ordinamenti32.
Con la formula Rent to Buy si indicano schemi composti da una congiunzione tra un iniziale contratto di locazione e la successiva vendita dello stesso immobile locato.
Si può definire dunque un programma preparatorio all’ acquisto, dove il futuro acquirente ottiene subito la disponibilità dell'immobile e contestualmente ha o una sfasatura tra il momento dell’acquisto della proprietà e quello dell’obbligazione principale del compratore o una diluzione del versamento del corrispettivo.
Così, attraverso questo strumento contrattuale l’aspirante acquirente e l’aspirante venditore possono programmare il futuro trasferimento di un immobile come automatico o obbligatorio: si tratta, di una modalità graduale di acquisto o anche di una modalità progressiva di accesso alla proprietà.
È, perciò, un contratto che lega insieme una molteplicità di interessi: da una parte quelli del soggetto acquirente, che non ha le risorse finanziarie per effettuare immediatamente l’acquisto del bene, nè sarà capace di accedere ad un finanziamento (per procurarsele), dall’altra gli interessi del cedente l’immobile che può sgravarsi dei costi dello
31 parlando di flessibilità si fa riferimento, principalmente, al diritto del lavoro le
tipologie dei rapporti contrattuali:cfr.ad esempio i contributi raccolti in Il Nuovo
Mercato del Lavoro,dalla riforma Fornero alla legge di Stabilità 2013,a cura di Cinelli Ferraro e Mazzotta, Torino 2013
32 D.Poletti, L’accesso < graduale> alla proprietà immobiliare ( ovvero, sui
contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), In Nuove Leg. Civ. Comm.,1,2015
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stesso in virtù di un futuro acquisto, mettendoli provvisoriamente a reddito, attraverso la locazione.
Secondo lo schema normativo introdotto dalla disposizione in essere, il nuovo tipo contrattuale 33 si articola in due fasi, di cui solo una eventuale, la prima è quella della concessione dell’utilizzo dell’im- mobile. Per effetto della stipula del contratto, il proprietario dell’immobile (concedente) ha l’obbligo di consegnarlo al conduttore. Quest’ultimo ha invece l’obbligo di pagare al concedente il canone pattuito sia per la componente destinata all’utilizzo, sia per quella da imputare al prezzo di acquisto.
La seconda fase, attraverso la quale avviene il trasferimento della proprietà dal concedente ( in capo) al conduttore, è invece solo eventuale, perché la norma non configura nessun obbligo in capo alle parti per concludere l’atto di vendita, né prevede che il trasferimento del bene si verifichi automaticamente a conclusione del periodo di utilizzo. È riconosciuto invece al conduttore il diritto all’acquisto. Quest’ultimo, pertanto, alla scadenza del termine convenuto è libero di decidere se procedere o meno all’acquisto.
Nell’ ipotesi in cui egli decida di non acquistare l’immobile, alla scadenza del termine il contratto cesserà di avere ogni effetto.
Il concedente avrà diritto alla restituzione dell’immobile e a trattenere
la parte dei canoni imputata per la locazione, mentre il conduttore, avrà diritto alla restituzione della percentuale della componente dei canoni imputabile al prezzo di vendita così come determinata nel contratto medesimo.
Se sarà invece esercitato il diritto all’ acquisto il concedente sarà tenuto a dare il proprio consenso alla vendita. Il conduttore, a sua volta, dovrà corrispondere il prezzo pattuito al netto dei canoni già
33 D.Poletti, L’accesso < graduale> alla proprietà immobiliare ( ovvero, sui
contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), 35 ss. In Nuove Leg. Civ. Comm.,1,2015
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pagati per la componente da imputare al prezzo. Oggetto del contratto può essere qualunque tipo di beni immobili, anche quelli in costruzione.
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4.5 Il diritto di acquistare del conduttore
Dobbiamo sicuramente prestare un’attenzione particolare alla prerogativa34 riconosciuta al soggetto conduttore, ovvero, il “ diritto
all’acquisto”35:ciò significa che il conduttore non ha ( assolutamente)
l’ obbligo di acquistare.
Il diritto deve essere esercitato, come precisato nella norma “entro un
termine determinato imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto”.
Si fa un espresso riferimento ad un diritto di acquisto che, senza ombra di dubbio, richiama il “ diritto al contratto”, riconosciuto dalla dottrina per comprendere le ipotesi che attribuiscono ad un soggetto il diritto all’introduzione di un determinato regolamento di interessi. Tale diritto al contratto oscilla tra il più forte diritto potestativo proprio dell’opzione, cui corrisponde una situazione di soggezione, e il più debole diritto di credito proprio del contratto preliminare, cui è correlato un obbligo.
Quindi, il rapporto giuridico, o meglio il contratto preliminare che si viene a costituire tra il concedente e il conduttore, si può configurare come un contratto preliminare unilaterale che impegna solo quest’ultimo. Netta è anche la separazione del diritto del conduttore da quello del titolare di un’opzione, posta la necessità di completare l’operazione con una successiva manifestazione di volontà, essendo prevista la possibilità di richiedere – in caso di inadempimento – l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.
34 Rent to buy: La fattispecie e gli Interessi sottesi ( provocazioni e spunti), di
Cristiano Cicero, 1044 ss., in i Contratti 11/2015
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D.Poletti, L’accesso < graduale> alla proprietà immobiliare ( ovvero, sui
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Questa azione, invero, appare inutile per il contraente che abbia esercitato il diritto potestativo di opzione, dato che in siffatto caso non si tratterà di utilizzare una tecnica di tutela non propriamente esecutiva per una finalità di questo tipo, ma occorrerà più semplicemente verificare, con un’ azione di tipo diverso in caso di contestazione, la produzione già realizzata degli effetti finali.
L’obbligo alla cessione del concedente e il diritto di acquisto del conduttore non sono pienamente riconducibili allo schema del contratto preliminare, anche se unilaterale, posta l’unitarietà e l’autonomia dell’operazione contrattuale tratteggiata dall’art. 23. Anche a questo riguardo, l’insistito richiamo alla disciplina del preliminare operato da questa norma può essere letto al contrario, ossia a comprova di una specificità della figura contrattuale, alla quale si applica, per manifeste rationes di protezione dell’aspirante acquirente, la stessa tutela di cui gode il promissario acquirente. La mancanza di un automatismo per la realizzazione dell’effetto reale differenzia sicuramente i contratti di godimento in funzione della successiva alienazione della proprietà degli immobili dall’istituto della vendita con riserva della proprietà36, le cui peculiarità ne fanno –secondo un’opinione – una vendita speciale (eppure) ancora appartenente al tipo vendita37, anche se in entrambi i casi il contraente in attesa di divenire titolare del diritto reale – privo della disponibilità economica per fronteggiare un acquisto immediato o che abbia comunque compiuto una scelta in questa direzione – è spinto dall’( fondamentale) interesse verso la prospettiva di un immediato godimento del bene,
36 Nervi, La vendita con riserva della proprietà; riflessioni su un istituto<
eccentrico>,cit; p.675
37 Molti hanno parlato, per le peculiarità specifiche della vendita, di veri e propri<
sottotipi> di tale contratto: Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli e Natoli, Diritto Civile,
3, Obbligazioni e Contratti, Torino,1992, 305. Maggi, Vendità con riserva della proprietà, in Il Diritto. Enclicopedia giuridica, diretta S.Patti,16, Milano,2008, p.486
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sebbene entrambe le situazioni conducano ad un acquisto in qualche modo preceduto dall’utilizzo del bene.
È certo che nella vendita con riserva della proprietà l’acquisto non postuli il compimento di un successivo atto di autonomia,
ma sia automaticamente ricollegato al compimento di un atto – di carattere neppure negoziale – quale il pagamento dell’ultima rata del
prezzo. Inoltre, nella vendita con riserva della proprietà, l’interesse a conseguire il godimento induce l’acquirente ad accettare la temporanea privazione del diritto pieno, al cui acquisto dovrà comunque pervenire.
Nei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili, invece, all’interesse a conseguire il godimento si somma la riserva di decidere il successivo acquisto.
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4.6 Il rent e il buy, la qualificazione del godimento
Il godimento è l’aspetto più significativo della disciplina su cui dobbiamo soffermarci.
L’aspirante acquirente soddisfa un proprio bisogno, verifica la funzionalità del bene alle sue esigenze e decide se acquistarlo o meno. Dunque, la concessione del godimento, avviene (ovviamente) dopo la consegna del bene, che deve essere, appunto , “ immediata”.
Si consente di venire incontro alle esigenze dei contraenti, che, anche in mancanza del versamento della totalità del corrispettivo, ottengono la pronta fruizione degli immobili.
Sembra ammissibile la stipulazione di un contratto preliminare di contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili, che preveda la stipulazione del contratto definitivo al momento della consegna del bene e la possibilità di prevedere come oggetto del contratto anche gli immobili in costruzione38.
Questo contratto preliminare sconterà comunque l’impossibilità di essere trascritto, data la mancata elencazione dei contratti contemplati dall’art. 23 nei n. 1-4 dell’art. 2643 c.c. richiamati dall’art. 2645 bis c.c.
Con la conclusione, si potrà dilatare ancora la scansione temporale tra la prima e l’ultima stipulazione, dando origine ad una vicenda in cui il potenziale acquirente attende di diventare proprietario sin da quando il bene non è ancora venuto ad esistenza.
L’interprete è inevitabilmente attratto dalla qualificazione di questo godimento, consapevole dell’importanza rivestita dalle conseguenze della
sua trascrizione al versante del possesso ovvero a quello della detenzione, ma anche memore delle oscillazioni tra i due estremi che
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proprio il contesto degli effetti traslativi combinati con una fase obbligatoria preparatoria ha già generato.
La situazione giuridica del conduttore si qualifica come detenzione, anche se l’art. 23 precisa che si applicano alcune norme dagli art. 1002 e 1007 c.c in tema di usufrutto e il 1012, 1013 c.c; tuttavia, questa, disciplina non basterebbe ad assegnare al conduttore il diritto possessorio corrispondente ad una situazione reale.
Oggi, sicuramente, il confine tra possesso e detenzione è labile39. Nell’ ipotesi che esaminiamo, dove abbiamo la consegna del bene senza la mancanza di produzione dell’effetto reale, sorgono dubbi sulla situazione possessoria in capo all’acquirente.
Nel contratto con efficacia obbligatoria ( ex.art. 1476) la consegna è necessaria per il trasferimento del possesso, mentre non sembra esserlo nel contratto ad effetti reali, in quanto il possesso dovrebbe essere separato dalla proprietà, per cui il trasferimento di quest’ultima comporterebbe il trasferimento automatico del possesso.
La giurisprudenza più moderna40 ha affermato che questa relazione non è sempre vera.
L’art. 1476 disciplina ( e distingue)da un lato gli effetti della vendita relativi all’acquisto della proprietà, dall’altro gli effetti della consegna della cosa41. La suprema corte si è espressa in tal senso, affermando, che nei contratti ad effetti reali l’accordo tra le parti produce il trasferimento automatico del solo ius possidendi e non anche dello ius possessionis, per il quale servirebbe un’immissione materiale.
39 osservazione ripresa da R.Sacco, Circolazione del Possesso, in Dig. disc. Priv.
Sez. Civ. Agg.V. Torino,2010
40 L.Coviello, Natura Del Possesso dell’alienante prima della consegna, in Studi in
onore di V. Scajola, Milano, 1906 315; D.Rubino, La Copravendita. II ed; in Tratt.
Di Dir. Civile e Comm. Diretto da Messineo, Milano 1971, 470.
41 G. D’Amico, La Compravendita, I, in Tratt. Dir. Civ. Cons. Nazionale del
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Pertanto, non essendo il preliminare un contratto traslativo, il godimento del promissario acquirente si configura proprio come una detenzione, in particolare una detenzione qualificata, con un’ingerenza limitata sulla cosa.
Il creditore conduttore vanta un vero e proprio diritto alla consegna dell’immobile, da intendersi come diritto alla disponibilità dell’immobile, che rivestirà i caratteri della detenzione o del possesso. Il Rent to Buy, perciò, qualifica il godimento del conduttore come diritto personale e non reale.
A questa conclusione conduce sia il rinvio alle norme in tema di usufrutto, compiuto nei termini appena illustrati, sia il richiamo operato dall’art. 23,in tema di trascrizione, alla previsione dell’art. 2643, n. 8, che per l’appunto fa riferimento ad un contratto costitutivo di diritto personale di godimento e non ad altri numeri della norma, che riguardano atti concernenti situazioni dotate di realità , sia l’ovvia considerazione che il conduttore, in corrispondenza al contenuto di un diritto personale, potrà fare del bene solo l’uso determinato dal contratto. Ciò si pone sicuramente in linea con il carattere prettamente obbligatorio proprio della fase della concessione del godimento finalizzata all’acquisto.
Diritto personale di godimento con un profilo di tutela rafforzato, perché opponibile a terzi, come si dirà subito, per effetto dell’operata trascrizione.
Ne deriva una forte e rinnovata sollecitazione per lo studioso a considerare delle forme contrattuali in cui confluiscono diritti di godimento, ponendo specifica attenzione alle “ tipologie” del godimento, che non si basano più sulla distinzione tipica fra diritti reali e diritti d’obbligazione, ma sulla dinamica tra diritti personali, “ iura
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4.7 la trascrizione del contratto
A tutela delle parti contraenti, si prevede innanzitutto il regime della trascrizione ai sensi dell’art. c.c. 2645 bis.
In apertura dell’art.23, che soddisfa la fondamentale esigenza di rendere pubblico il contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili42,troviamo la previsione (della sottoposizione) della trascrizione del contratto. La realizzazione dell’affare e, dunque, del successivo acquisto comporterà un meccanismo pubblicitario che si basa su due momenti, la trascrizione di un primo contratto che si completa con la trascrizione dell’atto finale.
La trascrizione dei contratti in analisi somma in sé gli effetti dell’art. 2645 bis e quelli dell’art. 2643, comma 1, n. 8 c.c.. Tale regime pubblicitario evidenzia la doppiezza dei contratti in esame per cui la trascrizione del Rent to Buy produce, secondo la legge, un duplice effetto, in relazione alle due “fasi” nelle quali si articola:
un effetto di opponibilità43 ai terzi, con riguardo alla concessione
dell’utilizzo;
un effetto prenotativo simile a quello che si produce con la trascrizione di un contratto preliminare con riguardo all’obbligo del concedente di trasferire la proprietà del bene in caso di esercizio del diritto di acquisto da parte del conduttore ( ex art. 2645 bis). La regola sulla trascrizione del contratto di locazione immobiliare deve invece essere valutata insieme alle norme di diritto sostanziale che specificano il regime di opponibilità speciale a terzi di questo contratto, posto che
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D.Poletti, L’accesso < graduale> alla proprietà immobiliare ( ovvero, sui
contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), 53 ss. In Nuove Leg. Civ. Comm.,1,2015
43 Gazzoni, La trascrizione degli atti e dei contratti, in Trattato della Trascrizione
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per l’opponibilità delle locazioni infranovennali sia sufficiente, secondo il dettato dell’art. 1599 c.c., la data certa, che parimenti rileva per l’opponibilità delle locazioni consentite da chi ha subito successivamente l’espropriazione, secondo l’art. 2923, comma 1, c.c. Applicando l’art.2645 bis ai contratti in esame vale il regime tipico dei contratti preliminari, perché il legislatore vuole rendere più sicuri i traffici immobiliari, anticipando gli adempimenti pubblicitari anche per contratti privi di efficacia reale immediata, ma finalizzati a realizzare un trasferimento. Quindi, la prenotazione, nel nostro caso, viene estesa non soltanto a chi si impegna ad acquistare il bene, ma anche a chi eventualmente deciderà se acquistarlo in futuro.
L’art. 2643 n. 8 garantisce il godimento del conduttore a prescindere dal perfezionamento del successivo acquisto, rendendolo opponibile a terzi, nello specifico, al soggetto a cui il concedente abbia eventualmente sia deciso di trasferire la proprietà del bene sia al creditore procedente. Dunque, per chiarire meglio la questione, un esempio è d’obbligo. Se il proprietario cede ad un terzo la proprietà del bene prima che il conduttore abbia manifestato l’ intenzione di acquistarlo , questi, tramite la trascrizione della domanda giudiziale ex. art. 2932 c.c., potrà completare il programma preparatorio che a sua volta beneficerà dell’effetto prenotativo previsto dall’art. 2645 bis. Il nostro articolo di riferimento è sicuramente il 2645 bis che merita dunque un’ analisi ( ancor) più specifica in relazione ad esso e alla sua applicabilità dovranno essere espunti i riferimenti agli immobili da costruire visto che il Rent to Buy prevede l’immediata concessione in godimento del bene e dunque di edifici ultimati.
L’effetto prenotativo previsto al comma 2 del suddetto art. , viene anche esteso ai casi, come già accennato, di opzione d’acquisto. La nuova normativa, però, amplia lo spettro di azione, stabilendo che il termine triennale previsto al comma 3 dell’ art. 2645 bis, decorrente dalla trascrizione del preliminare, con cui cessa l’effetto prenotativo,”
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è elevato a tutta la durata del contratto e comunque ad un periodo non superiore a dieci anni”.44 Questa previsione non risulta in linea con la prima parte del comma 3 dell’art. 2645. che modificato dal decreto, assume i seguenti contenuti :l’effetto prenotativo perdura “ per un
anno dalla data convenuta dalle parti per la conclusione del contratto preliminare” ma “ in ogni caso non può superare l’intera durata del contratto” e “comunque non può eccedere un periodo superiore a dieci”.45 Si faccia un esempio: si ipotizzi che il signor Rossi stipuli un contratto di Rent to Buy con il signor Verdi il 20/10/2016 e che il medesimo contratto venga trascritto il 25/10/2016, prevedendo la stipula del definitivo entro il 20/10/2021. La prima parte del comma 3 dell’art. 2645bis, rimasta invariata afferma dunque che l’effetto prenotativo perdura fino al 25/10/2022. Appare dunque chiaro che la seconda parte riformata dal decreto in esame si riferisca solo ed esclusivamente alla fattispecie del Rent to Buy, mentre i restanti commi 4, 5 e 6 dell’ art. 2645 bis non sono applicabili ai fini della disciplina del Rent to Buy, in quanto non estensibili ad edifici non ancora esistenti o in costruzione. La trascrizione, oltre all’effetto prenotativo, svolge anche la tradizionale funzione in termini di opponibilità ai sensi del n.8 dell’art.2643 comma 1. Il medesimo risultato che nella locazione è garantito, nel limite del novennio, dalla data certa e, dopo tale termine, dalla trascrizione pena, in difetto, l’opponibilità per la durata del primo limite temporale è qui interamente affidato al meccanismo pubblicitario, a prescindere dalla durata convenuta per il godimento. In assenza di norme di diritto
44 Piergiorgio Castellano, Il Rent to buy; Un Fenomeno Sociale in cerca di
Definizione giuridica, in Rivista Del Notariato- LXIX, parte I, Dottrina e Argomenti
di Attualità
45Piergiorgio Castellano, Il Rent to buy; Un Fenomeno Sociale in cerca di
Definizione giuridica, in Rivista Del Notariato- LXIX, parte I, Dottrina e Argomenti
di Attualità 51 ss.
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sostanziale sulla opponibilità a terzi del contratto di concessione del godimento in funzione del successivo acquisto da coordinare con il meccanismo pubblicitario, l’opponibilità deriva esclusivamente da detto adempimento. Più esplicitamente, mancando la trascrizione, viene meno l’opponibilità.
In questo contesto, solo apparentemente il richiamo all’art. 2643 n. 8 c.c. avvicina i contratti in questione alla locazione, segnandone, in realtà, un ulteriore profilo di distacco. È doveroso, dunque, analizzare gli altri due profili della norma, l’ estensibilità e la derogabilità. Sul primo versante, l’esigenza di fornire una tutela forte nei confronti del contraente non può costituire certamente un limite alla sua autonomia contrattuale: questi potrà dunque ricorrere agli strumenti di rafforzamento irrobustimento della sua posizione, ma anche decidere diversamente, a meno che il legislatore non abbia reso vincolante la tutela.
Si ritiene che i contratti preliminari di cui ai n. 1-4 dell’art. 2643, quando risultino da atto pubblico o scrittura privata autenticata, « devono essere trascritti »; perciò non è mutato il carattere di onere della pubblicità , ma le parti per non sottoporre il contratto a trascrizione, visto il tenore della norma, dovranno redigerlo tramite scrittura privata non autenticata.
Nell’art. 23 non si fa riferimento alla forma del contratto, ma si rinvia all’art.2645 bis c.c. (da qui l’inevitabile impiego della forma per la trascrizione). Non sembra che possa dubitarsi della necessità di redigere tali contratti, per la loro validità, in forma scritta, dato il carattere di accordi preparatori all’acquisto di beni immobili. In