Proporzionalit e legge ordinaria: il modello tedesco

Sia per ragioni territoriali che storiche, come si vide all’inizio, in Germania il principio di proporzionalità assume un ruolo fondamentale nel procedimento amministrativo ed in quello specificamente tributario. Soprattutto se si considera che, esaminando più da vicino l’ambito dell’esecuzione forzata esattoriale, il procedimento seguito è, comunemente a quello italiano, amministrativo e quindi “speciale” rispetto al processo giurisdizionale esecutivo.

La disciplina della riscossione coattiva e dell’esecuzione forzata sono contemplate nella Legge Generale Tributaria (Abgabenordnung, pubblicato il 1° ottobre 2002) che disciplina integralmente le procedure tributarie e l’obbligazione tributaria. Importante è, sotto il profilo dei principi, il § 85, a mente del quale «Le autorit finanziarie devono determinare e riscuotere le imposte secondo la legge in modo uniforme. In particolare, devono assicurare che le imposte non vengano decurtate, riscosse in modo illegittimo (…)». Tale norma, che sancisce in via eccezionale uno dei pochi principi previsti nel codice tributario88 _{ha una importanza fondamentale poiché sta a precisare} che la fase di riscossione non è in alcun modo una conseguenza automatica di quella impositiva, dovendo sottostare ad un requisito che potrebbe anche ritenersi parallelo (non a quello di efficienza ma) a quello di effettività. E, sotto tale profilo, non irrilevanti appaiono i margini valutativi in ordine al sindacato di proporzionalità, in un ordinamento dove tale principio impone una diversa valorizzazione dei vizi di nullità del provvedimento che, se in linea generale sono interpretati in maniera

(*_{) La normativa di riferimento, in traduzione italiana, corrisponde a quella riportata in Falsitta}

V. E. (a cura di), Legge generale tributaria della Repubblica Federale Tedesca (Abgabenordnung), Milano, 2011.

88 _{Bozza, I principi e la tutela del contribuente nell’Abgabenordnung e le esperienze pratiche, Riv. Dir.}

particolarmente stringente, quando vengono in gioco diritti fondamentali della persona, la presenza di tali vizi viene considerata talmente intollerabile da seguire un margine valutativo più elastico, proprio perché costituisce un travisamento della giusta misura del potere. Ciò in base alla dottrina dello Schranken-Schranken, della limitazione della limitazione (sic), dove la proporzionalità assume appunto il ruolo di garantire il raggiungimento del pieno equilibrio tra la gli interessi del singolo e quelli della comunità89_.

Nell’ambito della riscossione e dell’esecuzione forzata, il problema della proporzionalità si pone nelle modalità di trattamento del patrimonio del debitore esecutato e si articola in vari livelli. Scorrendo infatti le norme della legge generale tributaria ci si rende immediatamente conto che, pur non parlando sempre ed ex positivo iure di proporzionalità, il principio innerva l’intero procedimento, ma funziona con modalità differenziate. Talvolta, infatti – e recuperando la “partizione” del modello tedesco – emerge il profilo della sola “idoneità” della misura, altre volte quello della “necessarietà”, altre volte ancora quello di proporzionalità strictu sensu e, alla fine, il principio inteso nella sua integrità.

Un esempio della rilevanza dell’“idoneità” è ricavabile dal § 322, a mente del quale (comma 4) «L’autorit esecutiva richiede l’asta giudiziaria e l’amministrazione coattiva solo se ! dichiarato che l’importo dovuto non pu" essere riscosso tramite esecuzione a carico del patrimonio mobiliare». È un meccanismo peculiare del funzionamento della proporzionalità, poiché se l’esecuzione mobiliare non è, appunto, di per sé idonea a raggiungere lo scopo, solo allora si può salire di livello mediante altri strumenti, più invasivi.

In talune ipotesi, invece, emerge in maniera netta il profilo della (verifica della preventiva) necessarietà. In particolare, il § 277, nella materia di esazione di un debito tributario solidale, sancisce che «Quando non ! stata ancora adottata la decisione in modo definitivo in merito alla domanda di limitazione dell’esecuzione, si possono adottare

89 _{Galetta, Giustiziabilit del principio di sussidiariet nell’ordinamento costituzionale tedesco e concetto} di “necessariet” ai sensi del principio di proporzionalit tedesco e comunitario, Riv. It. Dir. Pub. Com., 5/1998, pp. 905, ss.

provvedimenti esecutivi solo nella misura in cui questi siano necessari per garantire il diritto». Più in generale, il § 281, in tema di pignoramento mobiliare, dispone che tale misura non possa essere adottata «oltre quanto necessario» per coprire le somme oggetto della riscossione. Dunque, diversamente dalla idoneità, nel caso della necessarietà il potere – giudicato a monte idoneo – può essere esercitato ma entro una certa misura, non potendo l’ordinamento tollerare un sacrificio superiore a quello, appunto, necessario. È la generalizzazione della dottrina del c.d. “mezzo più mite”90_.

Il terzo livello di “proporzionalità” che emerge normativamente, e cioè il bilanciamento tra i vari interessi in gioco rispetto a quello sacrificato, finisce anche per essere il più vago nelle definizioni normative ed entrano in campo sintagmi elastici come il concetto di “equità”. Ad esempio, il § 227 dispone che le autorità finanziarie possano rimettere il debito tributario, in tutto od in parte, quando la riscossione risulti «non equa secondo le circostanze del singolo caso». Del pari, il § 258 sancisce che «qualora nel singolo caso l’esecuzione sia iniqua» l’autorità esecutiva91 _{possa interromperla}92_{; e,} inoltre, il § 297 dispone che l’asta immobiliare possa esser sospesa qualora il realizzo immediato «potrebbe essere iniquo». Quindi, lo spettro valutativo in tale circostanza è molto più ampio e l’Amministrazione non è mai vincolata, ma solo facoltizzata nel provvedere a paralizzare l’esercizio dell’azione esattoriale, proprio per la ragione che, in tale ipotesi, si tratta comunque di un bilanciamento.

Come suggello delle norme che contemplano singolarmente i formanti del principio di proporzionalità, ve n’è una che li esplicita tutti. Il § 328, in materia di esecuzione forzata degli obblighi di fare, non fare e permettere, sancisce al comma 2

90 _{Così come ritratto dalla elaborazione della copiosa giurisprudenza del Tribunale Federale: cfr.}

Haverkate, Rechtsfragen des Leistungstaats: Verhältnismässigkeitsgebot und Freiheitsschutz im

leistenden Staatshandeln, Tubingen, 1983, ove l’Autore (p. 28) rileva come la valutazione del

rapporto mezzo-fine abbia caratteristiche tecniche di cui, appunto, la necessarietà si pone come parametro.

91 _{Peraltro diversamente dal nostrano art. 60, d.p.r. 602/1973 dove, differentemente dalla fase di}

riscossione, nella quale la sospensione amministrativa è ammessa, nel campo dell’esecuzione forzata solo una valutazione giurisdizionale consente la sospensione del procedimento.

92 _{Ciò che avviene quando il prosieguo dell’esecuzione potrebbe esporre il debitore ad un}

sacrificio, appunto, un pregiudizio non giustificato da interessi superiori (Piantavigna, La tutela

cautelare del contribuente nel processo tributario: uno studio comparato, Riv. Dir. Fin. Sc. Fin., 2/2015,

che «Si deve scegliere la misura coercitiva che pregiudica in misura minore l’obbligato e la collettivit. La misura coercitiva deve essere proporzionata allo scopo». In due periodi vengono quindi scolpiti i formanti centrali del principio, cioè la necessarietà e la proporzionalità strictu sensu, mentre l’idoneità emerge qui in via implicita, tenendo però conto che il § 331 la dà per presupposta nel momento in cui specifica che qualora forme di esecuzioni diverse non consentano di raggiungere il risultato previsto (e, quindi, non siano idonee), solo allora l’autorità finanziaria potrà costringere il debitore a subire l’esecuzione diretta.