D all’obbligo del soggetto pubblico alla pretesa del privato.
L’esame del diritto positivo conduce in definitiva ad affermare una preferenza del legislatore, già allo stato attuale piuttosto diffusa, a disciplinare l’invito alla conformazione come un obbligo per l’amministrazione.
Ciò è evidente, se si considera che la conformazione è prevista già direttamente in materie come la scia, ossia in relazione a uno strumento che ha una vis applicativa estremante pregnante, nonché in relazione ai pubblici appalti. Questa disciplina in particolare è tradizionalmente considerata un settore “traino”222 per l’evoluzione in senso garantista del
diritto amministrativo complessivamente inteso, a causa del suo forte rilievo pubblico, della visibilità dei suoi risultati e del respiro europeo della sua disciplina223. È cioè un ambito nel quale si anticipano le
222 La dottrina amministrativistica ha ormai da tempo riconosciuto alla materia
degli appalti lo status di “settore sensibile”: da ultimo cfr. GAMBARDELLA F., Le regole
del dialogo e la nuova disciplina dell’evidenza pubblica, Giappichelli, Torino, 2016, p. 18, nota 62; nonché tra i più risalenti, anche da questi ricordati v. LONGOBARDI N.,
Le “Amministrazioni indipendenti”. Profili introduttivi, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 1774 e ss. e STICCHI DAMIANI E., La nozione di
appalto pubblico: riflessioni in tema di privatizzazione dell'azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 1999, p. 11.
223 L’influenza del diritto europeo sulla disciplina interna delle procedure a
I. La conformazione nell’ottica del diritto positivo
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problematiche che poi si profileranno in tutta la disciplina procedimentale.
In definitiva, perciò, la conformazione si presenta espressamente in settori aventi una capacità “esplorativa” spiccata, nei quali l’attenzione pare essersi focalizzata principalmente sugli interessi della persona. In tali ambiti l’individuo è più “forte”: perché titolare di un diritto fondamentale o perché attore giuridico ed economico dotato di maggiori risorse per “far sentire la propria voce”: come avviene, per esempio, appunto nel settore degli appalti pubblici, dove, non a caso, la conformazione ha avuto il maggiore sviluppo. Non si può infatti trascurare che è con il sistema delle imprese che l’apparato amministrativo si trova più spesso a dialogare: con un soggetto cioè che non è il cittadino “qualunque” ma il partecipante “professionista”, il solo in grado di «marchiare a fuoco il procedimento»224, imprimendovi in
modo indelebile il segno del suo passaggio.
Inoltre, la riscontrata correlazione tra semplificazione e invito alla conformazione fa presupporre che, la prevedibile evoluzione in senso espansivo della dimensione applicativa della semplificazione, faccia da volano per l’estensione anche della operatività della conformazione. Infatti, la semplificazione, per quanto si sia sviluppata di più in alcuni settori, ha l’attitudine a costituire un canone generale, un metodo, che plasma tutta la struttura procedimentale dell’azione amministrativa.
richiama, per un approccio empirico, quella fornita da MASSERA A., I contratti, in
CASSESE S., (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2000, II,
pp. 1378 e ss., che individua la ragione dell’estensione della regolamentazione europea nelle dimensioni quantitative del fenomeno, data l’incidenza della spesa per contratti degli Stati membri sul prodotto interno lordo dell’Unione europea. Questo rilievo quale fattore economico significativo si riflette sulla garanzia dell’effettività di garantire alcuni canoni europei, quali la libertà di stabilimento, il divieto di discriminazione sulla base della nazionalità, la libera prestazione die servizi etc.
La conformazione delle istanze dei privati
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Procedendo di pari passo con la previsione della conformazione anche la disciplina positiva di quest’ultima dovrebbe seguire il medesimo percorso.
Dunque, le riflessioni svolte a partire dalle risultanze della disamina analitica fanno complessivamente emergere una tendenza alla previsione di un obbligo per l’amministrazione di invitare alla conformazione. Ciò, pare rapportabile alla propensione ad attribuire all’individuo nel sistema del diritto amministrativo un ruolo crescente, quale sviluppo del binomio tradizionale autorità-libertà, nel senso di un arretramento del confine esterno della prima rispetto al secondo termine della contrapposizione, che valorizzi una prospettiva maggiormente garantista.
Peraltro, la circostanza che l’uso della conformazione nel diritto positivo si accompagni a questo modo di intendere il rapporto amministrazione-individuo non sorprende. Infatti, la predisposizione di una precisa sequenza di regole procedurali è andata storicamente di pari passo con lo sviluppo in senso dialogico e condiviso del modello di amministrazione, cosicché l’invito alla conformazione, come inteso nel contesto del presente lavoro, potrebbe andare ad aggiungersi al novero degli obblighi a cui nel procedimento e già tenuta l’amministrazione225.
Dunque, tirando le fila del discorso se, a seguito dell’atto di iniziativa, si è venuta a creare una relazione tra amministrazione e privato, dove la prima è titolare di un obbligo, non resta che valutare in cosa consista la speculare posizione del privato.
225 Si tratterebbe, dunque, di un ulteriore completamento della logica del
contraddittorio paritario, così come lo è stato la previsione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza contenuta nell’art. 10-bis, della l. n. 241/1990, misura che ha «completato la logica del contraddittorio in contestazione», MERUSI F., Diritti fondamentali e amministrazione (o della “demarchia” secondo
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C
A PITOLO
II
L
A CONFORMAZIONE DELLE ISTANZE DEI PRIVATICOME UNA PRETESA PROCEDIMENTALE
SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Il carattere obbligatorio
dell’invito alla conformazione a cui è tenuta l’amministrazione quale conseguenza della struttura vincolata della fattispecie: il ruolo della legge nell’attribuzione del vantaggio al privato. – 3. La teoria generale delle pretese procedimentali: il collegamento con la discrezionalità e l’interesse legittimo. – 3.1. Le origini della nozione e le ragioni del collegamento. – 4. (Segue) Il carattere delle pretese procedimentali nell’attività discrezionale. – 4.1. La natura strumentale delle pretese procedimentali correlata al conseguimento del c.d. bene della vita a cui è preordinato l’interesse legittimo. – 4.2. Pretese procedimentali come facoltà inerenti all’interesse legittimo svincolato dal conseguimento del c.d. bene della vita. – 4.3. Pretese procedimentali come diritti soggettivi autonomi, distinti dall’interesse legittimo coinvolto nel procedimento. – 5. Specificazioni circa la natura della situazione giuridica soggettiva del privato a fronte di profili di accertamento vincolato. – 6. Il carattere delle pretese procedimentali del privato nell’ambito dei procedimenti con una fase di accertamento vincolato. – 7. La pretesa alla conformazione come pretesa procedimentale del privato.
La conformazione delle istanze dei privati
– 138 – 1. Introduzione
L’esame analitico svolto nel capitolo precedente ha permesso di riscontrare l’esistenza di un considerevole numero di previsioni espresse in cui la conformazione è stabilita e descritta come un obbligo per l’amministrazione.
Perciò, considerata la diffusione – già abbastanza significativa – di tale previsione e la presumibile espansione della sua operatività a causa del riscontrato legame con le politiche di semplificazione, pare possibile affermare l’autonoma fisionomia della conformazione.
La conformazione appare, dunque, come un istituto che ricomprende tutte quelle ipotesi normative che sono state esaminate nel corso del precedente capitolo, che variamente si esprimono nel senso di consentire la rettifica delle domande presentate incomplete, prevedendo un obbligo in tal senso per l’amministrazione. Tali previsioni possono perciò essere considerate, complessivamente, come espressioni di questo istituto e non come dettami isolati e puntuali.
Questo ruolo unificante della conformazione mette in luce le ragioni che inducono a soffermarsi su tale regola. Invero, quantomeno laddove vi è un’espressa previsione normativa che obblighi l’amministrazione a consentire la rettifica, si versa nell’ambito di operatività dell’istituto che qui interessa, che dunque merita di essere autonomamente analizzato, così da evidenziarne struttura e condizioni di operatività.
Pertanto, in questo capitolo, prendendo come punto di partenza le ipotesi che espressamente prevedono l’invito alla conformazione come un obbligo per l’amministrazione, si andrà a evidenziarne la struttura di base, così da definire le reciproche posizioni delle parti. Invero, se per l’amministrazione è previsto un obbligo di invito alla conformazione, la speculare posizione del privato deve essere ancora esaminata.
II. La conformazione come una pretesa procedimentale
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Anzitutto, dunque sarà individuata l’ossatura comune delle fattispecie che prevedono la conformazione come un obbligo: ossia, il
ruolo della legge. Infatti, ogniqualvolta quest’ultima stabilisca
espressamente i requisiti per l’acquisizione di un determinato vantaggio, al suo ottenimento non può frapporsi una scelta rimessa all’amministrazione. Alla pubblica amministrazione, cioè, in caso di accertato possesso dei requisiti stabiliti dalla legge, non resta che attribuire il vantaggio che, dunque, spetta al privato226.
Ciò significa che la relazione tra amministrazione e cittadino, nelle ipotesi considerate finisce per travalicare la dimensione formale – ossia l’esame dell’atto del privato – e abbracciare anche quella sostanziale: assumendo la fisionomia di un rapporto giudico di pretesa-obbligo.
Individuate dunque le ragioni del carattere obbligatorio dell’invito alla conformazione nella struttura vincolata della fattispecie, il capitolo proseguirà esaminando come si atteggi la posizione delle parti all’interno di un rapporto nel quale è la sola norma a definire ciò che spetta al privato, così da vagliare il carattere della sua posizione, speculare all’obbligo dell’amministrazione.
In particolare, verrà valutato se questa posizione sia assimilabile227
alle pretese procedimentali, in quanto funzionale all’ottenimento del vantaggio giuridico o economico che spetta al privato in possesso dei requisiti di legge.
Tale operazione, tuttavia, presuppone la descrizione del quadro delle teorizzazioni attorno alla categoria generale delle pretese
226 BERGONZINI G., L’attività del privato nel procedimento amministrativo, cit., p.
107.
227 Non si può parlare di esatta coincidenza con la categoria delle pretese
procedimentali perché è oggetto di esame anche il caso in cui l’istanza del privato è sostituita da una scia e, dunque, non vi è, in prima battuta, un procedimento vero e proprio. Tuttavia, in questo caso, la natura della pretesa di cui il privato è titolare si avvicina a quella delle pretese procedimentali nella misura in cui influisce sulla possibilità di ottenere il vantaggio a cui il segnalante tende.
La conformazione delle istanze dei privati
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procedimentali. In questo contesto le peculiarità delle fattispecie che costituiscono l’ambito dell’indagine, ossia il carattere vincolato delle stesse e l’assenza di un margine valutativo nella fase di accertamento della sussistenza dei presupposti della domanda, hanno imposto di aprire una partentesi di precisazione. Infatti, dall’esame dell’approccio dottrinale e giurisprudenziale rispetto al ruolo delle pretese procedimentali è emersa una tendenza a legare questo tema principalmente ai profili discrezionali dell’attività amministrativa.
Dunque, in primo luogo, verrà descritta la disciplina generale delle pretese procedimentali, in rapporto all’attività discrezionale e all’interesse legittimo. Questo esame sarà condotto gettando anche uno sguardo, in ottica storica, alle origini della nozione e al perché di tale collegamento.
Dopodiché, chiarita definitivamente la diversa struttura delle fattispecie prese in esame, ci si soffermerà sulla natura delle situazioni soggettive nell’ambito dell’attività vincolata e degli aspetti vincolati della stessa per valutare se e come questa diversa fisionomia muti l’operatività delle pretese procedimentali, così da giungere a rispondere alla domanda iniziale: se la conformazione può essere accostata alle pretese procedimentali.
2. Il carattere obbligatorio dell’invito alla conform azione a cui