LA TUTELA DEL PASSEGGERO CONSUMATORE
4.4. qualificazione dell’overbooking nella fase esecutiva del contratto
Ai fini di una siffatta analisi, però, si ritiene di dover premettere delle osservazioni circa la qualificazione dell’overbooking in caso di inesatta esecuzione del trasporto e, quindi, in una fase successiva a quella di perfezionamento del contratto.
Dottrina maggioritaria ha ritenuto e ritiene che la fattispecie del mancato imbarco, in genere, ed in particolare del mancato imbarco dettato da overbooking, debba essere qualificato come inadempimento contrattuale e, come tale, dare origine ad una responsabilità ex art. 1218 c.c.
Tale impostazione incontra obiezioni da parte di chi, invece, ritiene che la fattispecie vada appiattita su quella del ritardo – in modo da poter (anche) ricondurla ad una
disciplina in sede di diritto internazionale uniforme – e, quindi, vada intesa come inesatto adempimento.345
Vi è poi chi, ancora, ritiene che il mancato imbarco da overbooking, essendo causato da una pratica lecita e necessitata da un comportamento dei passeggeri, non comporti alcuna responsabilità, ma, al contrario, dia origine a semplice forme di indennizzo. Una tale tesi si ancora su due rilievi: innanzitutto, che l’aver disciplinato l’overbooking non per vietarlo, ma per prevedere dei meccanismi di compensazione, equivale a non vietarlo e, quindi, ad avallare l’uso della pratica, come lecita e necessitata.346 In secondo
luogo, si ritiene che l’overbooking sia un necessario ammortizzatore dei comportamenti scorretti dei passeggeri e, al contempo, svolga un’ineliminabile funzione di contenimento dei prezzi a fronte della flessibilità di un servizio peraltro peculiare347.
Alla luce delle considerazioni sinora svolte, tuttavia, si ritiene di dover concludere, in accordo con la dottrina maggiorità, per una illiceità della pratica dell’overbooking.
Ciò perché il fatto che una norma preveda e regoli il fenomeno non lo rende lecito, proprio in relazione al fatto che la norma punisce il suddetto fenomeno.348
Quanto poi all’uso della pratica come strumento economico efficiente, di contenimento dei prezzi e mantenimento della flessibilità349 per il passeggero, se è
345 Il tema, già affrontato al cap. 2 della presente trattazione, a cui si rimanda, è impostato in tal senso da
BUSTI S., La responsabilità del vettore aereo per i danni da ritardo, in La nuova disciplina del trasporto aereo. Commento alla Convenzione di Montreal del 28.05.99, Napoli, 2006, pag. 127 ss. Contro una parificazione tra ritardo ed overbooking invece CORONA V., La tutela per overbooking nella Convenzione di Varsavia, in Negato imbarco, cancellazione del volo e ritardo nel trasporto aereo, a cura di DEIANA M., ISDIT, 2005
346 MAGGIOLO M., overbooking, ritardo e cancellazione del volo: contratto, compensazione, responsabilità, in
Trasporto aereo e tutela del passeggero nella prospettiva europea. Atti del Convegno di Sassari del 15- 16.04.05,pag.129-130: “Appare allora veramente difficile pensare che il vettore aereo commetta un illecito da inadempimento là dove segua una prassi ben nota al legislatore, comunitario e no, che la disciplina senza vietarla.” Lo stesso A. da poi atto che la dottrina maggioritaria segue comunque una “generale tendenza a ricostruire tutti questi fenomeni in termini di inadempimento del contratto di trasporto, o di suo inesatto adempimento”
347 GIORDO A, Riflessioni giuseconomiche intorno al Regolamento CE n. 261/2004, in Dir. Turismo, n.1/07,
ritiene che l’overbooking sia in grado di fornire una situazione “Pareto-ottimale (o quantomeno Pareto- superiore rispetto allo status quo ante) sotto il profilo della soddisfazione delle preferenze contrattuali” e che, pertanto, i sistemi risarcitori previsti dal Reg. 261/04 non siano da ritenere, in effetti, dei risarcimenti, ma delle compensazioni, a cui il legislatore affianca però la possibilità di risarcimenti, per danni ulteriori (ed ammesso che il passeggero sia in grado di provarli e sia in grado di superare lo sbarramento creato dai confini della prevedibilità del danno.
348 DEIANA M., Riflessioni sulla sovra prenotazione nel trasporto aereo, cit.., pag. 30: “Sul punto ritengo invece
opportuno sgombrare il campo dal frequente equivoco di fondo secondo il quale la sovraprenotazione sarebbe pratica liceizzata da un provvedimento normativo, mentre si tratta di comportamento contemplato, disciplinato e punito come illecito dalla legge”
349 Flessibilità su cui, in vero, è necessario sollevare una serie di dubbi. Innanzitutto la flessibilità varia a
seconda del piano tariffario e, quindi, a ben vedere è già ammortizzata con un aumento dei costi per l’utente. In secondo luogo, nei caso di overselling non esiste, in verità, alcuna flessibilità, e quindi, per
vero, e da più parti riconosciuto in dottrina350, che vi può essere un’utilità economica
che bilancia gli interessi sia dei vettori sia dei passeggeri, al contempo è anche vero che tale pratica deve allora uscire dall’ambiguità, ed essere inserita nel contratto, in modo che l’utente abbia chiarezza del contenuto della prestazione del vettore.
Allora, in una tale prospettiva di trasparenza contrattuale, i rimedi previsti in sede comunitaria potrebbero compiutamente svolgere il ruolo di meri indennizzi, quale contraltare del rischio assunto dall’utente, inerente l’aleatorietà dell’esecuzione della prestazione (o, forse meglio, delle modalità di esecuzione).
In tale ottica, invero, si annullerebbe anche il riferimento al danno ulteriore, operato dall’art. 14 Reg. 261/04, atteso che l’overbooking non costituirebbe più, in effetti, un inadempimento, ma il mero realizzarsi di una situazione accettata dalle parti.
L’emersione della pratica, attraverso la corretta assunzione, da parte dei vettori, degli obblighi informativi351, potrebbe quindi portare ad una deminutio di tutela in capo
all’utente, che rimarrebbe comunque esposto alla pratica, esplicitamente accettata, e privo anche del possibile risarcimento del danno ulteriore352, poiché avrebbe come
unico bilanciamento l’eventuale indennizzo o la possibilità di risolvere il contratto. Un tale scenario prospetta che l’overbooking venga automaticamente inserito, come clausola, in tutti i contratti di trasporto aereo, e trascura invece la possibilità che sull’uso di tale pratica, così come su tutte le clausole del contratto, possa attivarsi una forma di concorrenza tra gli offerenti sul mercato.
usare le parole del già citato DEIANA M., “la penalizzazione del no show, pur non generalizzata, esiste ed opera diffusamente tramite le cosidette regole tariffarie”
350 Per tutti GIRARDI P., Recenti sviluppi della regolamentazione dell’overbooking ed applicazione degli schemi di
indennizzo per mancato imbarco, in Dir. Trasp., 1992e SILINGARDI G., Attività di trasporto aereo e controlli pubblici, Padova, 1984 pag. 218 ss
351 Contrariamente, in dottrina si è ritenuto che non possano esistere obblighi informativi in tema di
overbooking, perché sarebbe irrealizzabile nella pratica e perché neppure il vettore conosce, al momento in cui l’utente manifesta l’intenzione di acquistare il biglietto, quale sia lo stato delle prenotazioni e se poi, effettivamente, si sfocerà in una sovra prenotazione (cfr CORONA V., La tutela per overbooking…, cit., pag. 201-203).
Al contrario si ritiene che l’informazione operi innanzitutto sul piano dell’indicazione specifica, all’atto d’acquisto del biglietto, dell’uso dell’overbooking su quel dato volo – cosa che indubbiamente il vettore conosce, trattandosi di una sua scelta gestionale –. Già così l’utente starebbe acquistando una probabilità di volo entro un certo orario, invece che un determinato volo, come ora, al contrario, gli viene prospettato al momento della conclusione del contratto.
352 Anche se il ricorso alla richiesta di danno ulteriore è in verità molto difficile non solo per la
complessità della prova del danno, ma anche e soprattutto, per i problemi connessi al superamento della barriera della sua prevedibilità (si veda il già citato GIORDO A.)
Inoltre, la concorrenza su detta pratica potrebbe ricevere sollecitazioni dall’intervento dell’Antitrust in ordine all’uniformità dell’offerta contrattuale predisposta dal vettore.353
Ed invero, se ad oggi la concorrenza si è limitata al solo campo delle tariffe, non si vede perché non possa estendersi – con effetti forse più vantaggiosi per l’utente – anche alle clausole contrattuali.354
Si può quindi concludere, alla luce di tali considerazioni, e sino ad una emersione a livello contrattuale della pratica, che l’overbooking integra un inadempimento (o quantomeno un inesatto adempimento), suscettibile di risarcimento ex art. 1218 c.c.. La responsabilità precontrattuale, in caso di inadempimento, resterà assorbita nella colpa contrattuale355, ma dovrebbe invece avere rilievo per il passeggero comunque
regolarmente imbarco, che abbia però visto applicare l’overbooking sul proprio volo, ai sensi dell’art. 1440 c.c.356.
353 ZENCOVICH Z., Le nuove condizioni generali di contratto nel trasporto aereo, op. cit, pag.35: “ e se le imprese
di quei settori – pur potenti e aggressivamente organizzate – hanno dovuto venire a più miti consigli, non si comprende proprio perché quelle del trasporto aereo dovrebbero sottrarsi ad un analogo scrutinio antitrust”
354 ZENCOVICH Z., Le nuove condizioni generali di contratto nel trasporto aereo, op. cit, pag.35
355 Come peraltro osservato da CORONA V., cit., pag. 203, che nega validità alla ricostruzione in sede
precontrattuale della fattispecie, proprio sulla scorta dell’assunto che il vizio della volontà così configurato non ha alcuna rilevanza, poiché in caso di inadempimento resta assorbito dalla colpa contrattuale e in caso di corretta esecuzione resta ignoto.
V
Tutela del passeggero nella fase esecutiva del contratto nei casi di diniego d’imbarco, ritardo e cancellazione del volo.
5.1. RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE O EXTRACONTRATTUALE: CUMULO, CONCORSO,