Una delle principali conseguenze dell’evoluzione della posizione del potere pubblico in ambito economico e del suo ritrarsi fino ad assumere il ruolo di arbitro
24 Tar Torino, ord. 17 gennaio 2018, n. 88, da cui è sorto il giudizio dinanzi alla Corte di giustizia
C-54/18. In precedenza già era stata sollevata la richiesta di rinvio pregiudiziale con riferimento alla medesima questione dinanzi al Tar Lazio, il quale però non aveva dato seguito alla domanda del richiedente (Tar Lazio, sent. 22 agosto 2017, n. 9379).
Si noti, altresì, facendo seguito a ciò che si è già rilevato nel cap. 3, § 4, che l’ordinanza che ha disposto il rinvio pregiudiziale è stata emessa dopo che con sentenza nel medesimo giudizio il Collegio aveva ritenuto di non sollevare questione di legittimità costituzionale, come richiesto dal ricorrente, in quanto “la questione di compatibilità con il diritto dell’Unione europea [costituisce]
un prius logico e giuridico rispetto alla questione di legittimità costituzionale in via incidentale, poiché investe la stessa applicabilità della norma censurata” (cfr. Tar Piemonte, 13 novembre
2017, n. 1192).
25 Nello specifico si fa riferimento agli artt. 6 e 13 CEDU, all’art. 47 della Carta dei diritti
117
del gioco, è consistita nell’apertura al mercato di molti settori ricadenti nella categoria dei servizi pubblici economici di interesse generale, all’interno di un processo di progressiva privatizzazione e liberalizzazione in ottica sussidiaria e pro-concorrenziale.
In questo contesto, il rinvio pregiudiziale si è mostrato uno strumento particolarmente incisivo per le conseguenze in termini di impatto proprio sulla disciplina nazionale in materia di affidamento dei servizi pubblici.
Appare paradigmatica in questo senso la vicenda del percorso di costruzione della disciplina dell’affidamento c.d. in house26.
Sebbene la nozione di appalto in house compaia già nella Comunicazione della Commissione europea in materia di appalti dell’11 marzo 199827, la definizione di tale istituto si è compiuta per lo più in sede giurisprudenziale, attraverso numerose e frequenti pronunce della Corte di giustizia.
Di tali pronunce, molte – e certamente le più rilevanti – sono state rese a seguito di rinvio pregiudiziale del giudice amministrativo italiano. Ciò, d’altra parte, non deve apparire particolarmente strano se si tiene conto dell’incertezza legata al tema dell’affidamento dei servizi pubblici nell’ordinamento nazionale, la cui disciplina è stata caratterizzata per molto tempo da rapidi cambiamenti ed una certa complessità.
È a seguito di un rinvio del Tar dell’Emilia Romagna che il giudice europeo pronuncerà la nota sentenza Teckal, che ha stabilito i requisiti legittimanti l’affidamento diretto ad un organismo, in deroga alle regole comunitarie sulle gare
26 Tra i molti studi e contributi sull’affidamento in house si segnala: G. STANCANELLI, I.
MOSCARDI,R.DE NICTOLIS, Gli affidamenti in house, in M.A.SANDULLI,R.DE NICTOLIS,R.
GAROFOLI (dir.), Trattato sui contratti pubblici, vol. 1, I principi generali, I Contratti pubblici, I
soggetti, p. 307 ss.; AA.VV., Le Società pubbliche nel Testo Unico, Giuffrè, 2016; V.DONATIVI,
Le società in house e le società miste, in ID., Le società a partecipazione pubblica, Wolters
Kluver, 2016, p. 1035 ss.; M.SEBASTIANI, Principi in materia di concorrenza e criteri di scelta
delle modalità di gestione dei SPL, in A.VIGNERI,M.SEBASTIANI, Società pubbliche e servizi
locali, Astrid, Maggioli, 2016, p. 31 ss.; A.VIGNERI, L’in house providing, in A.VIGNERI,M.
SEBASTIANI, Società pubbliche e servizi locali, Astrid, Maggioli, 2016, p. 199; P. ROSSI, Le
“nuove” società in house nella riforma Madia, tra perdurante specialità e transizione al diritto comune, in Amministrazione in cammino, 23 febbraio 2018.
27 Comunicazione Commissione europea 11 marzo 1998 COM(98)143 “Gli appalti pubblici
118
pubbliche28. Tali presupposti venivano individuati nel c.d. controllo analogo, ossia la situazione per cui l’ente pubblico affidante detiene un controllo sul soggetto affidatario analogo a quello che il medesimo ente eserciterebbe sulle strutture interne (costituendo dunque il soggetto affidatario una mera longa manus dell’amministrazione pubblica) e nella necessità che il soggetto affidatario svolga la parte più rilevante della propria attività a vantaggio e nei confronti del soggetto affidante. A tali due requisiti si aggiungerà presto, con successivi arresti della Corte, anche quello della necessità che l’organo affidatario abbia un capitale interamente pubblico.
A partire da questa prima sentenza, un vero e proprio leading case nell’ambito della disciplina del settore, si è sviluppato un ricco filone giurisprudenziale che ha, con il tempo, precisato e affinato la nozione di in house: di tale attività giurisprudenziale, come già rilevato, uno dei principali agenti sollecitatori è stato il giudice amministrativo italiano, al cui rinvio pregiudiziale sono seguite importanti pronunce della Corte di giustizia29.
Lo stesso giudice amministrativo ha, a sua volta, adeguato la propria giurisprudenza ai principi emersi dalle sentenze della Corte di giustizia30 e altrettanto ha fatto, sebbene con un percorso assai più accidentato, anche il legislatore, a partire dalle modifiche all’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267
28 Corte giust., sent. 18 novembre 1999 (C-107/98), in Riv. Dir. Pubbl. Com., 2000, p. 1393 con
commento di G. GRECO, Gli affidamenti «in house» di servizi e forniture, le concessioni di
pubblico servizio e il principio della gara, ibidem, p. 1461.
29 Occorre ricordare, in ordine di pronuncia della Corte di giustizia: sez. I, 21 luglio 2005, C-
231/03, Coname (rinvio del Tar Lombardia); sez. I, 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen (rinvio del Tar Bolzano- Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen con decisione 23 luglio 2003, n. 25) che ha approfondito il requisito del controllo analogo; sez. I, 6 aprile 2006, C-410/04, Anav (rinvio del Tar Puglia, 8 settembre 2004, n. 885); sez. I, 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo (rinvio del Tar Lombardia, ordinanza 27 maggio 2004) che delinea ulteriormente il requisito del controllo analogo e dell’attività prevalente; sez. III, 10 settembre 2009, C-573/07, Sea (rinvio del Tar Lombardia, sez. Brescia, 11 dicembre 2007, n. 148) che approfondisce tema del possibile ingresso dei privati nel capitale della società affidataria; sez. III, 29 novembre 2012, C-182/11 e 183/11, Econord (rinvio del Consiglio di Stato, sez. I, parere n. 1285/2011 del 30 marzo 2011) che affronta il tema del controllo analogo congiunto; sez. IV, 8 dicembre 2016, C-553/15, Undis (rinvio del Consiglio di Stato, 20 ottobre 2015 n. 4793) che compie alcune precisazioni circa il requisito della c.d. attività prevalente. Importanti sentenze sono state pronunciate dalla Corte anche si rinvio di giudici di altri Stati membri, tra le quali si possono ricordare: sez. I, 11 gennaio 2005, C-26/03 Stadt Halle; sez. I, 10 novembre 2005, C-29/04,
Modling; sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05, Asemfo o Tragsa; sez. III, 13 novembre 2008, C-
324/07, Coditel Brabant; sez. V, 8 maggio 2014, C-15/13, Technische Universitat Hamburg; sez. V, 19 giugno 2014, C-574/12, Centro Hospitalar de Setubàl.
30 Per una rassegna delle principali sentenze del giudice amministrativo italiano in materia di in
119
(Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) ad opera del d.l. 30 settembre 2003 n. 269 e fino a giungere, di recente, all’inserimento esplicito del termine “in house” nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e nel Testo unico sulle società partecipate (d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175). Ma occorre registrare, inoltre, che il ricorso del giudice nazionale all’ausilio interpretativo (se non creativo) del giudice di Lussemburgo in merito alla risoluzione di questioni attinenti all’affidamento di servizi pubblici a soggetti controllati, almeno pro quota, da capitale pubblico, si è reso necessario ancora di recente con riferimento ad una gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico, a seguito della quale veniva impugnato il provvedimento di aggiudicazione nella convinzione che il soggetto vincitore dovesse essere escluso in quanto controllato in modo totalitario da un organismo riconducibile alla nozione di “operatore interno”. Proprio la definizione di tale ultima figura, e la sua presunta somiglianza con la figura dell’in house providing hanno convinto i giudici del Consiglio di Stato a disporre rinvio con due ordinanze di maggio 201731.
Per quanto qui di interesse, giova rilevare conclusivamente che il rinvio pregiudiziale del giudice nazionale in tema di affidamento in house ha costituito non solo il necessario strumento finalizzato ad una corretta verifica della compatibilità della (pur scarna) normativa interna di settore, ma ha avuto al contempo il compito di contribuire alla (ri)costruzione del quadro normativo, con una importante funzione di supplenza nelle finestre temporali in cui la disciplina è stata del tutto assente32.
In questo senso, il dialogo fra giudici ha così permesso di dare forma al mercato dei servizi pubblici di rilevanza economica, generando, con l’individuazione del ‘modello in house’ un ambito di “salvaguardia” escluso dall’applicazione della disciplina generale posta a tutela della concorrenza e delle libertà fondamentali, con conseguenti adattamenti anche da parte delle amministrazioni pubbliche cui
31 Cons. St., ordd. 29 maggio 2017, n. 2554 e 2555. I due rinvii sono registrati alla Corte di
giustizia con i numeri C-350/17 (Mobit) e C-351/17 (Autolinee Toscane).
32 Si pensi in particolare al periodo successivo la pronuncia della Corte costituzionale 199 del
2012, con cui era stata dichiarata costituzionalmente illegittima la normativa posta dal legislatore dopo il referendum del 2011 (art. 4 del d.l. n. 138 del 2011) in quanto ripristinava quella abrogata dalla consultazione popolare. In tale vuoto normativo la sola disciplina applicabile era quella desumibile dalla giurisprudenza europea.
120
spetta la scelta della procedura da seguire nel costante perseguimento dell’interesse pubblico33.
4. Giudice amministrativo, rinvio pregiudiziale e autorità indipendenti: alla