Riorganizzazioni aziendali e prezzi di trasferimento nelle Linee Guida dell’OCSE

Per quanto di nostro interesse, indipendentemente da come verrà risolta la questione del coordinamento tra normativa domestica e direttive internazionali, è comunque importante rilevare che nell’ultima versione delle Linee Guida OCSE sul transfer pricing è stato inserito un nuovo capitolo, ovvero il capitolo IX, specificatamente rivolto all’esame delle problematiche relative ai prezzi di trasferimento nelle riorganizzazioni aziendali224.

L’obiettivo che l’organismo internazionale si propone di risolvere con l’introduzione di questo nuovo capitolo è quello di esaminare se la distribuzione degli utili tra i membri del gruppo multinazionale, che solitamente avviene in seguito alla realizzazione di un’operazione di riorganizzazione aziendale, sia conforme al principio di libera concorrenza, nonché, in maniera più generale, analizzare come tale principio si rapporti a questo tipo di vicende.

Prima di fare ciò, è però necessario fornire una definizione di riorganizzazione aziendale funzionale a delimitare l’ambito di applicazione del capitolo delle Guidelines in esame. Così l’OCSE, premettendo l’inesistenza di una nozione giuridica univoca e universalmente accettata, ha statuito che “una riorganizzazione aziendale è definita come lo spostamento transnazionale delle funzioni, dei beni e dei rischi da parte di un gruppo multinazionale”225.

223 _{Oltre alle già citate Cass., n. 22023/2006 e Cass., n. 7343/2011, cfr. Cass., 16 maggio 2007, n.}

11226; Cass., 19 ottobre 2012, n. 17953; Cass., 25 settembre 2013, n. 22010; Cass., 23 ottobre 2013, n. 24005.

224 _{Per la disamina delle differenze tra il Discussion Draft e la versione definitiva del capitolo IX}

pubblicata nell’edizione 2010 delle Transfer Price Guidelines, nonché degli eventuali sviluppi futuri, si veda M. D’AVOSSA, L’avviamento nel transfer pricing, in L’avviamento nel diritto

tributario, cit., p. 271.

Si tratta, in verità, di una definizione piuttosto ampia, in quanto ampio è il novero delle modalità con cui queste operazioni possono essere effettuate, come pure molteplici sono le motivazioni e i risultati a cui possono portare226.

Al fine della valutazione degli elementi di valore in dipendenza di un’operazione di riorganizzazione aziendale, le Linee Guida distinguono tra il trasferimento da un’entità ristrutturata ad una consociata estera di beni materiali, beni immateriali e attività.

Per quanto riguarda i primi, l’OCSE ritiene che non si pongano delle particolari difficoltà per l’identificazione del prezzo di trasferimento, in quanto generalmente l’individuazione dei fattori che determinano l’analisi di comparabilità227, su cui si basa l’applicazione del principio di libera concorrenza228, risultano in linea di massima agevoli.

Lo stesso non si può dire in caso di trasferimento di beni immateriali che, in sede di determinazione del prezzo di trasferimento, stante la loro eterogeneità, presentano questioni piuttosto articolate, non solo legate alla loro valutazione, ma connesse, a monte, alla loro identificazione229.

226 _{OECD, Linee Guida, cit., par. 9.1: “Una riorganizzazione aziendale può comportare il}

trasferimento all’estero di beni immateriali di valore, anche se non è sempre così, e comportare, in aggiunta o in alternativa, la rottura o la rinegoziazione di accordi già esistenti. Le riorganizzazioni che rientrano nell’oggetto del presente capitolo sono principalmente le operazioni di trasferimento infragruppo di funzioni, beni e rischi all’interno di uno stesso gruppo multinazionale. Una riorganizzazione può tuttavia essere anche motivata o condizionata da relazioni con terze parti (ad esempio fornitori, subappaltatori, clienti)”.

227 _{I fattori che determinano la comparabilità, per la cui analisi approfondita si rimanda ai parr.}

1.38-1.63 delle Linee Guida, sono cinque e sono: le caratteristiche dei beni o dei servizi, l’analisi funzionale, le condizioni contrattuali, le condizioni economiche e le strategie aziendali.

228 _{OECD, Linee Guida, cit., par. 1.33: “L’applicazione del principio di libera concorrenza è}

generalmente basata su un confronto tra le condizioni di una transazione tra imprese associate e quelle di una transazione tra imprese indipendenti. Affinché siano utilizzabili per un tale confronto, le caratteristiche economicamente rilevanti delle situazioni da confrontare devono essere sufficientemente comparabili. Ciò significa che nessuna delle differenze (nel caso esistano) tra le situazioni oggetto del confronto può influenzare in maniera significativa l’elemento esaminato dal punto di vista metodologico (ad esempio, il prezzo o il margine), oppure che si possono effettuare delle rettifiche ragionevolmente accurate per eliminare gli effetti di tali differenze”.

229 _{OECD, Linee Guida, cit., par. 9.80: “Il trasferimento di beni immateriali pone problemi}

complessi che riguardano sia l’identificazione dei beni trasferiti che la loro valutazione. L’identificazione può rivelarsi difficile in quanto non tutti i beni immateriali di valore godono di protezione giuridica e sono registrati, e non tutti sono iscritti a bilancio. I beni immateriali possono comprendere i diritti di utilizzazione di beni industriali quali brevetti, marchi di fabbrica, o di commercio, disegni o modelli, nonché diritti d’autore su opere letterarie, artistiche o

Per la corretta applicazione del principio di libera concorrenza è necessario in questo caso tenere in considerazione sia il punto di vista del cedente che quello del cessionario230, nonché tutta la molteplicità di fattori che possono incidere sulla determinazione del prezzo come, ad esempio, “l’importo degli utili attesi dallo sfruttamento del bene immateriale, la loro durata e il rischio ad esse associato; la natura del titolo di proprietà e le restrizioni a cui potrebbe essere soggetto; la copertura e la durata residua della (eventuale) tutela giuridica e le possibili clausole di esclusività legate al titolo”231.

La complessità e le incertezze legate alla valutazione degli intangibles sono tali che dal 1996 all’interno delle Linee Guida è presente un capitolo specificatamente dedicato alle osservazioni particolari in tema di beni immateriali, per il quale, a seguito dei numerosi commenti ricevuti, dal 2011 il working party n. 6 del Committee on Fiscal Affairs dell’OCSE ha avviato un progetto volto alla sua revisione che ha portato nel 2013 alla pubblicazione del Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles. In quest’ultimo documento, tenendo conto delle numerose osservazioni ricevute in sede di consultazioni pubbliche dopo la diffusione della prima bozza di revisione, si è cercato di definire in maniera più puntuale cosa si intende per bene immateriale al fine dell’applicazione delle disciplina sui prezzi di trasferimento, oltre a fornire direttive supplementari per un più preciso espletamento dell’analisi di comparabilità e aggiungere numerosi esempi, nonché modificare alcuni di quelli già presenti, utili per illustrare l’utilizzo delle Linee Guida in sede di valutazione

scientifiche (ivi compreso il software) e la proprietà intellettuale come il know-how e i secreti industriali o commerciali. Possono anche essere elenchi di clienti, reti di distribuzione, denominazioni uniche, simboli o immagini. Un aspetto essenziale dell’analisi di una riorganizzazione aziendale consiste nell’identificare i beni immateriali significativi che sono stati eventualmente trasferiti, e nel determinare se soggetti indipendenti avrebbero remunerato il loro trasferimento e qual è il loro valore normale”.

230 _{OECD, Linee Guida, cit., par. 6.14: “Per determinare il prezzo di libera concorrenza in caso di}

trasferimento di beni immateriali, e ai fini della comparabilità, occorre considerare sia il punto di vista del cedente che quello del cessionario. Dal punto di vista del cedente, per applicare il principio di libera concorrenza bisognerebbe ricercare il prezzo al quale un’impresa indipendente comparabile sarebbe disposta a trasferire il bene. Dal punto di vista del cessionario, un’impresa indipendente comparabile può più o meno essere disposta a pagare un determinato prezzo per quel bene, a seconda del valore e dell’utilità che il bene immateriale presenta per essa nel quadro delle sue attività”.

dei beni immateriali, cercando di coprire in maniera più completa possibile l’ampio spettro di situazioni che si possono presentare nella pratica, soprattutto quando il risultato della valutazione risulta molto incerto232.

Se, come appena visto, già il passaggio esclusivo di beni immateriali tra l’entità oggetto di riorganizzazione e la sua consociata estera provoca molteplici problemi e dubbi, la situazione risulta ancora più complessa nella terza, e molto frequente, fattispecie di trasferimento di elementi di valore contemplata nelle Guidelines, ovvero il trasferimento di un’attività, la quale viene definita come “un’unità operativa economicamente integrata”233.

L’attività è infatti un bene complesso a cui è associata la capacità di svolgere certe funzioni e di sostenere certi rischi234, per la cui valutazione bisogna fare riferimento a tutti gli elementi di valore che la compongono e suscettibili di generare una remunerazione in una transazione tra imprese indipendenti in circostanze comparabili.

Non è però sufficiente, per la definizione del prezzo di libera concorrenza di un’attività, riferirsi alla mera sommatoria dei singoli valori di tutte le componenti che la costituiscono, dovendosi invece procedere alla formulazione di una stima su base aggregata che tenga conto delle interazioni tra i vari elementi, potendo trovare applicazione in questa circostanza i metodi di valutazione che tradizionalmente vengono utilizzati nelle operazioni di acquisizione da parti indipendenti235.

232 _{Il 22 ottobre 2013 l’OCSE ha pubblicato i commenti ricevuti a seguito della consultazione}

pubblica sul Revised Discussion Draft on Transfer Pricing Aspects of Intangibles. Gli inputs ricevuti verranno discussi dal working party n. 6 del Committee on Fiscal Affairs nei successivi incontri quadrimestrali.

233 _{OECD, Linee Guida, cit., par. 9.93.}

234 _{Così il par. 9.93 delle Linee Guida per cui “tali funzioni, beni e rischi possono includere in}

particolare: beni materiali e immateriali; passività associate al possesso di taluni beni e allo svolgimento di talune funzioni, quali le attività di R&S e di produzione; la capacità di eseguire le attività svolte dal cedente prima del trasferimento; nonché eventuali risorse, capacità e diritti”.

235 _{OECD, Linee Guida, cit., par. 9.95: “citiamo ad esempio il caso in cui un’attività di produzione}

precedentemente svolta da M1, entità di un gruppo multinazionale, è trasferita a un’altra entità (ad esempio, per realizzare economie di localizzazione). Si supponga che M1 trasferisca a M2 i suoi impianti e le sue macchine, nonché scorte, brevetti, processi di produzione e know-how, e i principali contratti che ha concluso con i suoi fornitori e clienti. Si presuma che diversi dipendenti di M1 siano ricollocati in M2 per aiutarla ad avviare l’attività di produzione trasferita. Supponiamo che tale trasferimento sarebbe considerato come un trasferimento di attività se fosse

In conclusione di questa breve rassegna è utile puntualizzare come, anche in materia di riorganizzazioni aziendali, la disciplina sui prezzi di trasferimento, così come delineata ai sensi dell’art. 9 del modello di convenzione OCSE, non può essere considerata una regolamentazione avente ratio esclusivamente antielusiva in quanto, come esplicitamente affermato nelle Linee Guida, non è possibile identificare automaticamente non conforme al principio di libera concorrenza un’operazione di riorganizzazione per il solo fatto che sia stata realizzata con l’intento di ottenere dei benefici fiscali nel momento in cui la ristrutturazione sia effettivamente avvenuta236.