Il provvedimento in commento, è stato scelto come case study del presente elaborato, anche se l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato non afferma la responsabilità di ENI in base all’essential facilities
doctrine.
L’Autorità, infatti, manifesta di aver scelto un approccio più tradizionale sull’applicazione dell’art. 82 CE, e cita espressamente la dottrina una sola volta, per confutare un’argomentazione difensiva di ENI, basata su di essa251.
249 V.: AGCM A 358, Eni-Trans Tunisian Pipeline, 15174 chiusura istruttoria, cit., pt. 200 ss., in
cui l’Autorità afferma quanto segue:
200. L'integrazione verticale ha giocato un ruolo determinante nell'attuazione della suddetta strategia. Eni, infatti, si è potuta garantire il rinvio del potenziamento del gasdotto grazie al fatto di detenere il controllo di TTPC. Laddove, infatti, TTPC avesse agito da operatore indipendente nel settore del trasporto internazionale di gas, stante la già avvenuta sottoscrizione dei contratti con gli shipper, avrebbe avuto tutto l'interesse a procedere al potenziamento.
201. In un'ottica di indipendenza e di massimizzazione del profitto è lecito supporre che TTPC avrebbe assunto un atteggiamento maggiormente collaborativo nei confronti degli shipper in vista dell'esito positivo della vicenda negoziale in corso, tenuto conto, del resto, che la stessa aveva già in precedenza concesso proroghe ai termini di avveramento delle condizioni sospensive a tal fine e, soprattutto, che aveva la prospettiva di percepire la tariffa di trasporto su 6,5 miliardi di metri cubi annui dal marzo 2007 fino al 2019. E' chiaro, quindi, che la concessione di un'ulteriore proroga non poteva rappresentare un ostacolo insormontabile se commisurata all'importanza economica del progetto, e tenuto conto che gli shipper avevano posto in essere tutto quanto in loro potere al fine dell'avveramento delle condizioni sospensive.
250 V.: AGCM A 358, Eni-Trans Tunisian Pipeline, 15174 chiusura istruttoria, cit., pt. 202. 251 V.: AGCM A 358, Eni-Trans Tunisian Pipeline, 15174 chiusura istruttoria, cit., pt. 118, in cui
Al di là del dato meramente formale, tuttavia, si è visto sopra come sia la motivazione che il dispositivo del provvedimento in esame siano conformi all’essential facilities doctrine.
In questo senso, l’EFD può sostenere l’iter motivazionale del provvedimento e rappresentare allo stesso tempo un percorso alternativo (e semplificato) per condurre alla medesima soluzione: il diniego di accesso alla capacità addizionale del gasdotto costituisce una violazione dell’art. 82 CE.
Infatti, anzitutto, un gasdotto internazionale può senz’altro ritenersi un’infrastruttura essenziale, non duplicabile almeno nel medio periodo; comunque, l’accesso ad una infrastruttura di trasporto è assolutamente indispensabile per l’importazione del gas naturale nel mercato nazionale. Nel caso di specie, inoltre, tutte le infrastrutture di trasporto e di stoccaggio sono risultate sottoposte al controllo dell’impresa dominante sul mercato derivato. D’altronde, non è neppure possibile una sostituzione del gas importato con quello di produzione nazionale, dal momento che quest’ultimo, oltre ad essere insufficiente, ed anzi assai scarso, resta comunque sotto il controllo dello stesso operatore dominante.
Quanto alla natura abusiva del rifiuto, appaiono opportune alcune osservazioni relative alla fattispecie concreta.
In primo luogo, un’impresa titolare di un’infrastruttura di trasporto essenziale, verticalmente integrata con un’altra impresa dominante sul mercato
Del resto, anche qualora, per mera ipotesi, si considerasse il gasdotto TTPC come un'infrastruttura essenziale, si osserva che mai il proprietario di una tale infrastruttura può essere obbligato ad un potenziamento al fine di consentire l'accesso di terzi [A detta di Eni, la dottrina dell'essential facility, infatti, non impone al proprietario dell'infrastruttura di investire per espandere la capacità della stessa e metterla a disposizione dei propri concorrenti. A conferma di ciò, si citano: (i) il contributo della Commissione Europea all'OCSE, del 1996, sul tema dell'essential facility; (ii) la comunicazione della Commissione in materia di applicazione del diritto della concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni; (iii) il provvedimento Snam-Tariffe di vettoriamento dell'Autorità (e la dottrina e giurisprudenza ivi richiamate); (iv) e il recentissimo Discussion Paper della Commissione Europea sull'applicazione dell'art. 82 del Trattato CE del 19 dicembre 2005, in cui si ribadisce che, nel caso di un'infrastruttura essenziale, l'accesso può essere rifiutato se vi è completa saturazione della capacità dell'infrastruttura.
derivato, se rifiuta l’accesso al gasdotto a potenziali concorrenti nel mercato a valle, rende quasi impossibile la concorrenza e al tempo stesso ostacola l’ingresso su tale mercato di un prodotto, il gas, per cui esiste senza dubbio una domanda potenziale.
In secondo luogo, se l’impresa verticalmente integrata controlla tutte le
essential facilities, indispensabili per l’accesso al mercato derivato, tale rifiuto
potrebbe produrre l’effetto di annullare anche l’ingresso di concorrenti efficienti sul mercato derivato, già dominato dall’impresa verticalmente integrata. In tal caso, infatti, un eventuale accesso al mercato sarebbe possibile soltanto per i competitors in grado di duplicare, almeno parzialmente, l’infrastruttura essenziale, creando ad esempio un nuovo gasdotto oppure un nuovo terminale di rigassificazione. Sul punto, il provvedimento dell’AGCM soddisfa anche la condizione affermata dalla giurisprudenza comunitaria esaminata, per cui la non duplicabilità deve essere accertata in termini oggettivi e non in relazione alla peculiare situazione dell’impresa concorrente252.
In terzo luogo, quanto al comportamento di ENI-TTPC, esso si colloca a metà strada tra l’interruzione della fornitura in corso253 e il diniego ad una nuova fornitura254.
Infine, nel caso di specie il rifiuto escludente parrebbe privo di valide ed obiettive giustificazioni, poiché la decisione di TTPC di non dare seguito al progettato potenziamento del gasdotto ha comportato la rinuncia – per la stessa impresa – a consistenti corrispettivi per il trasporto del gas. Non occorrerebbe, comunque, provare che il refusal to supply sia motivato precisamente dall’intento di evitare che sul mercato derivato entri un nuovo prodotto ovvero un nuovo concorrente dell’impresa verticalmente integrata.
252 V.: Tribunale di primo grado CE, sentenza Ladbroke, cit., pt. 131.
253 V.: Corte di giustizia CE, sentenza Istituto Chemioterapico Italiano SpA e a. c. Commissione (Commercial Solvents), cit.
4. Il rapporto tra regole di concorrenza e norme di regolazione di settore