Sentimenti e diritto. Cenni introduttivi

Il diritto penale sembra essere, fra le manifestazioni del giuridico, quello ove un’analisi delle interazioni con il sentire umano si configura come maggiormente necessaria: come notava un civilista e teorico del diritto, “sono gli

istituti penalistici ad offrire ad uno studio giuridico del sentimento gli esempi più numerosi e più importanti”⁷⁵.

75 A. FALZEA, I fatti di sentimento, in Studi in onore di Francesco

Ciò che rende acuto e problematico il rapporto del diritto penale con la sfera dei fenomeni affettivi sono i fatti che il diritto punitivo è chiamato a regolamentare: situazioni che, in larga parte, coinvolgono elementi rilevanti o addirittura essenziali per la sopravvivenza, o per lo sviluppo esistenziale degli individui. Oggetti che rivestono un ruolo importante nella scala dei bisogni e delle preferenze soggettive, e che dunque assumono particolari connotazioni in termini di valore.

Il diritto penale vive in una situazione di problematica contiguità con il mondo dei valori⁷⁶, e il fenomeno del sentire umano, in quanto “percezione dei valori, positivi o

negativi delle cose”⁷⁷, rappresenta in questo senso un polo dialettico verso cui il diritto punitivo finisce per doversi

confrontare. Soprattutto in ambito penale, la

76 Parla di “problematicità accentuata”, in merito al rapporto con l’etica, C.PEDRAZZI, voce Diritto penale, in Dig. disc. pen., Torino, 1999, p. 645.

77 R. DE MONTICELLI, L’ordine del cuore, op. cit., Milano, 2008,

passim. Si osserva che, in ultima istanza, il diritto penale non possa coltivare una neutralità assiologica, poichè “anche nell’orizzonte

del pluralismo disincantato e dispiegato, il diritto penale svolge funzioni di tutela non neutre rispetto al mondo dei valori e a diverse concezioni del bene comune”: v. D. PULITANÒ, Diritto penale, III ed., Torino, 2009, p. 44. La tematica è sviluppata nel denso scritto di G.FORTI, Per una discussione sui limiti morali del

diritto penale, tra visioni “liberali” e paternalismi giuridici, in AA.VV., a cura di C.E. Paliero-E. Dolcini, Studi in onore di

Giorgio Marinucci, Milano, 2006, p. 331, secondo il quale l’espressione “diritto penale liberale” è “tendenzialmente

ossimorica, visto che più o meno latamente o consapevolmente, questo ramo dell’ordinamento [...] esprime una certa visione

“comunitaria”, in quanto fa propria una concezione della persona, per quanto mascherata sotto patine di neutralità valoriale e di self restraint, appunto, liberale”.

discrezionalità nelle scelte di politica del diritto interpella e attinge da un substrato nel quale anche la dimensione affettivo-emozionale può assumere (e di fatto ha assunto) rilevanza.

La storia del diritto penale mostra la tensione verso un distacco da criteri di giudizio di matrice “emotiva”: anche nell’evoluzione dei concetti della teoria del reato è leggibile un progressivo affinamento volto a mitigare il peso della dimensione emozionale nella valutazione del confine tra lecito e illecito⁷⁸. Un percorso finalizzato al “depuramento” da possibili istanze soggettivistiche, nella pretesa di offrire allo statuto della pena una tendenziale oggettività: ricerca di limiti alla componente emotiva nella discrezionalità di chi sia chiamato a giudicare; misurata e circoscritta rilevanza in senso attenuante di stati emotivi che possano aver influenzato l’agire del reo.

La ricerca di una dimensione il più possibile immune da particolarismi, nelle strutture di istituti generali e nella selezione degli oggetti di tutela, non ha tuttavia condotto a bandire ogni rilevanza alla sfera affettiva: nel sistema attualmente vigente la possibile rilevanza di emozioni del reo, ai fini della graduazione della soggettiva colpevolezza, è riconosciuta in istituti della parte generale e speciale. Ad esempio, si presta ad essere interpretata come uno stato soggettivo, e precisamente come

78 In senso critico, v. O. DI GIOVINE, Un diritto penale empatico?

Diritto penale, bioetica e neuroetica, Torino, 2010, pp. 106, la quale osserva che l’eccessiva specializzazione delle categorie del penale, definita “endopenalizzazione”, avrebbe comportato un “distacco dal senso comune [col rischio di] delineare una sorta di

diritto artificiale, in cui la fisionomia concettuale delle categorie sfugge a volte alla comprensione dell’uomo comune”, v. O. Di Giovine, Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e

un’emozione, l’ira generata da un fatto ingiusto, la quale è elemento costitutivo di una circostanza attenuante; il discorso si può allargare anche al problema della rilevanza dei cosiddetti stati emotivi e passionali⁷⁹.

Appare dunque condivisibile, e trova una sostanziale rispondenza anche con riferimento al sistema italiano, la posizione espressa dalla filosofa Martha Nussbaum, secondo cui non è configurabile, e per certi versi nemmeno auspicabile, un diritto che prenda le distanze in modo assoluto dai fenomeni affettivi, un cosiddetto “diritto senza emozioni”: “se trascuriamo tutte le reazioni emozionali

che ci legano a questo mondo […], noi trascuriamo anche

gran parte della nostra umanità, e precisamente quella parte che sta alla base del perché noi abbiamo una legislazione civile e penale, e di quale aspetto essa prenda”⁸⁰.

I rapporti, talvolta problematici, tra emozioni e diritto sono un dato di cui occorre avere consapevolezza. Ciò fonda l’esigenza di procedere ad un inquadramento dei diversi fenomeni del sentire umano e ad una conoscenza che ne possa agevolare la trattazione in sede normativa. Tale istanza non sottende un aprioristico avallo ad istanze emotive, ma, al contrario, si pone come precondizione per inquadrare l’ossatura “ragionevolmente emozionale” su cui il diritto dovrebbe fondarsi. Il discorso su sentimenti ed emozioni, da un punto di vista normativo, è a fondamento di un approccio critico “per riuscire a gettare luce al di là

del magma dei sentimenti, nel tentativo di trarre da essi

79 Una recente rivisitazione in F.S. FORTUNA, Gli stati emotivi e

passionali. Le radici storiche della questione, in AA. VV. a cura di S. Vinciguerra-F. Dassano, Scritti in memoria di G. Marini, Napoli, 2010, pp. 374 ss.

80 M. NUSSBAUM, Nascondere l’umanità. Il disgusto, la vergogna,

ragioni argomentabili nella discussione pubblica e nel dibattito politico criminale”⁸¹.