Samuel Cornella
SOMMARIO: 1. Introduzione generale. 2. La incerta definizione di SIEG.
3. SIEG e applicabilità delle regole sugli aiuti di Stato. 4. Obblighi di servizio pubblico e aiuti di Stato: la sentenza Altmark e la giurisprudenza precedente. 5. La difficile applicazione concreta della sentenza Altmark in taluni casi complessi e la Comunicazione esplicativa della Commissione. 6. Conclusioni.
1. Introduzione generale
I servizi di interesse economico generale (“SIEG”) sono uno dei te- mi più dibattuti del diritto europeo, tanto che il concetto di SIEG, ini- zialmente utilizzato dall’art. 86 del Trattato di Roma, è sempre più cen- trale anche a livello nazionale1, accostandosi, e per certi versi sosti- tuendosi, alla tradizionale nozione di servizio pubblico2.
Il reciproco interagire fra il concetto nazionale di servizio pubblico e quello europeo di servizio di interesse (economico) generale, con il re- cente – per così dire – prevalere di quest’ultimo, appare confermare ciò che era stato annotato oltre quattro decenni orsono dalla dottrina tede- sca del diritto amministrativo.
Nel 1971, infatti, Otto Bachof osservava:
1 Sulla tradizionale definizione di servizio pubblico nel diritto interno si rinvia a
M.S.GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995. Per una rapida ed esau-
stiva esposizione delle diverse posizioni emerse in dottrina – in particolare con riferi- mento al fronteggiarsi di una concezione soggettiva e di una concezione oggettiva di servizio pubblico – si rinvia a R.CHIEPPA,R.GIOVAGNOLI, Manuale di diritto ammini-
strativo, Milano, 2012, p. 967.
2 Sulla nozione di servizio pubblico è obbligato il rinvio a U. P
OTOTSCHNIG, I servi-
zi pubblici, Padova, 1964, il cui lascito umano e scientifico è stato sintetizzato, con
mirabile combinazione di accoratezza e lucidità d’analisi, da G.FALCON, Ricordo di
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si fa fatica ad immaginare che, nel lungo periodo, possano continuare ad esistere una accanto all’altra una dogmatica tedesca dell’agire am- ministrativo, una francese, una italiana ed inoltre ancora una comunita-
ria europea. Noi non possiamo trascurare ciò3.
È una convinzione, quella del grande giurista tedesco, che è stata ri- presa dallo studioso a cui i presenti scritti sono dedicati e che da questi è stata sviluppata con cristallina logica dimostrativa per argomentare, pur con i dovuti distinguo del caso, il progressivo passaggio da un dirit- to amministrativo nazionale a un diritto amministrativo europeo, in uno scritto risalente all’inizio degli anni ’904.
Ivi, il nascente diritto amministrativo europeo5 era descritto come
intimamente interconnesso con quelli nazionali entro un quadro larga- mente inesplorato e tale da richiedere, al giuspubblicista che ambisse definirsi «compiutamente formato», un adattamento di metodo, percorsi formativi e prospettive di approfondimento concettuale6. I mutamenti in
divenire non erano tuttavia considerati così prorompenti da marginaliz- zare la valenza della dogmatica tradizionale, considerata anzi necessaria ai fini della compiuta costruzione di un diritto amministrativo europeo – «o, se si preferisce, all’elaborazione del diritto comunitario con gli strumenti propri del diritto amministrativo» – in espansione e caratte-
3 O.B
ACHOF, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben
der Verwaltung, in VVDSt, 30, Berlin-New York, 1982.
4 Ibidem, ripresa da G.F
ALCON, Dal diritto amministrativo nazionale al diritto am-
ministrativo comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1991, p. 351, ora in G.FALCON,
Scritti scelti, Padova, 2015, p. 219. Sul maturare di principi propri del diritto ammini-
strativo europeo, si veda la successiva elaborazione di D. DE PRETIS, I principi del dirit-
to amministrativo europeo, in M.RENNA,F.SAITTA (a cura di), Studi sui principi del
diritto amministrativo, Milano, 2012, pp. 41 ss.
5 Rispetto al quale la più avanzata riflessione scientifica era all’epoca costituita dal-
l’imponente volume di J.SCHWARZE, Europäisches Verwaltungsrecht, Baden-Baden,
1988.
6 Soprattutto per quanto riguarda il senso ultimo della comparazione tra sistemi giu-
ridici, giacché cambia «il nostro stesso rapporto con gli altri sistemi nazionali, che ces- sano di apparirci come mero oggetto di una esterna comparazione, per apparirci invece come le altre parti di un tutto di cui noi pure siamo parte, oggetto di continuo confronto e di un possibile scambio».
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rizzato, nei fatti, dagli elementi distintivi tradizionalmente attribuiti ai diritti amministrativi nazionali7.
Negli ultimi anni, la ragione dell’interesse scientifico e pratico per i SIEG risiede nella necessità di raggiungere, in questo campo, un delica- to equilibrio di regole e principi che contemperi le esigenze pubblicisti- che di universalità, qualità e controllo dei costi del servizio, da un lato, e l’applicazione delle regole di concorrenza e sugli aiuti di Stato, dal- l’altro8.
I molteplici interessi che accompagnano l’inquadramento normativo dei SIEG sono riscontrabili nel disposto del Trattato di Lisbona, che si propone di fornire un primo assetto regolatorio ad una materia magma- tica attraverso previsioni generali la cui declinazione concreta viene inevitabilmente rimessa all’opera dell’interprete.
Per un verso, l’art. 14 TFUE qualifica i SIEG come valori comuni dell’Unione volti alla promozione della coesione sociale e territoriale, richiedendo agli Stati membri di provvedere affinché i gestori di tali servizi possano operare in condizioni che permettano loro di compiere la propria missione.
Per altro verso, l’art. 106 TFUE dispone che al settore dei SIEG si applicano le norme comunitarie in materia di concorrenza, pur nei limiti in cui tale applicazione non osti all’adempimento della specifica mis- sione ad essi affidata9.
7 La riflessione scientifica dalla scuola trentina sui temi del diritto amministrativo
europeo trova riscontro anche in diversi successivi contributi di Daria de Pretis, tra i quali si ricorda D. DE PRETIS, Procedimenti amministrativi nazionali e procedimenti
amministrativi europei, in G.FALCON (a cura di), Il procedimento amministrativo nei
diritti europei e nel diritto comunitario, Ricerche e tesi in discussione, Padova, 2008,
pp. 49-72 e D. DE PRETIS, Il diritto amministrativo nella prospettiva europea in G.D.
COMPORTI (a cura di), Fabio Merusi: i sentieri di un magistero, Napoli, 2012, pp. 1 ss.
8 G. C
ORSO, I Servizi pubblici nel diritto comunitario, in Rivista quadrimestrale dei
servivi pubblici, 1999, p. 7.
9 D. S
ORACE, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Dir.
pubbl., 1999, p. 372, per cui il significato della norma è che «non possono essere esen-
tate dalla sottoposizione alle regole del mercato concorrenziale attività che costituisco- no dei servizi pubblici soltanto perché tali».
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Inoltre, i SIEG sono oggi espressamente richiamati anche dall’arti- colo 36 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione10 – dotata, come
noto, di valore giuridico pari a quello dei Trattati – che ne riconosce la valenza e il ruolo di promozione della coesione sociale e territoriale al- l’interno dell’UE11.
Le disposizioni del Trattato si propongono di individuare un com- promesso tra la libertà degli Stati membri di perseguire fondamentali obiettivi di interesse pubblico correlati ai SIEG12 e il rischio che l’azio-
ne statale alteri la concorrenza sul mercato interno13.
Si perviene, così, ad un assetto che è stato felicemente definito di «concorrenza contingentata», in cui l’azione imprenditoriale del gestore dei SIEG non è determinata soltanto dalle dinamiche di mercato14, ma
rimane almeno in parte collegata e funzionalmente vincolata alla disci- plina propria del servizio pubblico15.
Ne consegue il posizionamento dei SIEG su un ideale crocevia tra regole finalizzate a rimediare i fallimenti del mercato a beneficio del
10 E. S
ZYSZCZAK, Article 36: Access to Services of General Economic Interest, in
C.H.BECK (edited by), The EU Charter of Fundamental Rights: a Commentary, Ox-
ford, 2014, p. 969.
11 Ai sensi dell’art. 6, par. 1, comma primo, TUE la Carta dei diritti fondamentali ha
oggi lo stesso «valore giuridico dei Trattati». Sul punto, si veda ex pluribus M.CARTA- BIA, I diritti fondamentali e la cittadinanza dell’Unione, in F.BASSANINI,G.TIBERI, Le
nuove istituzioni europee: commento al Trattato di Lisbona, Bologna, 2010, pp. 99 ss.
12 G.P
ASTORI, I servizi pubblici tra efficienza e fini sociali, in Dir. amm., 1996, p.
171.
13 M. C
LARICH, Servizi pubblici e diritto europeo della concorrenza: l’esperienza
italiana e tedesca a confronto, in Riv. trim. dir. pubbl., 2003, p. 91.
14 Si vedano sul punto le osservazioni di F. C
INTIOLI, Giudice amministrativo, tec-
nica e mercato, Milano, 2005, p. 367, per cui, in quest’ottica, il libero mercato non
sarebbe un «valore totale», ma un «valore parziale» da contemperare con altri valori ed interessi.
15 Tale disposizione del Trattato trova corrispondenza nell’art. 8 della legge anti-
trust italiana, n. 287/1990: «1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si appli- cano sia alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione stata- le. 2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente con- nesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati».
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singolo16 e regole volte a garantire che tale settore non sia assoggettato,
di converso, ai fallimenti dello Stato conseguenti alla concessione di aiuti distorsivi della concorrenza.
Tanto premesso, è agevole comprendere come la legislazione in ma- teria di SIEG17 sia considerata un banco di prova privilegiato per de-
terminare nel concreto le diverse sfere di azione dello Stato e del mer- cato18, con i due ambiti che, a seconda delle differenti fasi storiche e dei
diversi contesti di riferimento, ampliano o riducono la propria sfera d’influenza reciproca in un quadro mutevole19.
2. La incerta definizione di SIEG
Nell’ordinamento europeo, si ritrovano diversi riferimenti a quelli che nell’ordinamento interno sono tradizionalmente definiti “servizi pubblici” e “servizi pubblici locali”. Tra questi, i passaggi più significa-
16 Il libro verde della Commissione sui servizi di interesse generale del 2003 sembra
presupporre, nel campo dei SIEG, un fallimento del mercato, definendo gli OSP come quelle attività “che il mercato non fornirebbe spontaneamente in quanto non convenien- ti, cosicché solo l’intervento dei pubblici poteri può garantire le prestazioni necessarie a tutti gli utenti”.
17 Su cui, in particolare, v. E.B
RUTI LIBERATI, La regolazione pro concorrenziale
dei servizi pubblici a rete, Milano, 2006. Con più generale riferimento alla regolazione,
si veda S.CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Lo spazio giuridi-
co globale, Roma-Bari, 2003, pp. 124 ss.
18 In tal senso, F. C
INTIOLI, La dimensione europea dei servizi di interesse economi-
co generale, in Federalismi.it, 11, 2012.
19 F. C
INTIOLI, Servizi pubblici e concorrenza. Servizi di interesse economico gene-
rale, promozione e tutela della concorrenza, in Dir. Unione europea, 2006, pp. 453 ss.,
per cui «è innegabile che vi sia una tendenza a comprimere le libertà economiche nel settore dei SIEG». Sul punto, cfr. anche G.F. CARTEI, I servizi di interesse economico
generale tra riflusso dogmatico e regole del mercato, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005,
p. 1219, per cui «la mancanza di una formula prescrittiva che ne tracci la disciplina contribuisce a consegnare l’esistenza della categoria dei servizi di interesse economico generale ad una dimensione fluttuante, sospesa a metà tra le scelte della politica e le dinamiche del mercato».
In argomento, anche G.NAPOLITANO Regole e mercato nei servizi pubblici, Bolo-
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tivi riguardano i servizi di interesse generale (SIG), i servizi di interesse economico generale (SIEG) e i servizi sociali di interesse generale (SSIG)20.
I SIG si qualificano come la categoria più ampia e generale, che in- clude le altre due (SIEG e SSIG), secondo uno schema che può essere efficacemente descritto come composto di tre cerchi: il primo, più gran- de, contiene gli altri due, concentrici e di minori dimensioni.
I due cerchi più piccoli restano in larga parte distinti, ma presentano una residuale area di intersezione, giacché alcuni servizi sociali posso- no avere un contenuto economico e quindi rientrare anche nell’ambito dei SIEG21.
Pur interamente dedicato ai servizi di interesse generale, il protocol- lo 26 al TFUE non ne fornisce una definizione, che risulta assente an- che nel disposto ordinario del medesimo Trattato e nel diritto europeo derivato.
I profili ricostruttivi dell’istituto sono stati quindi tratteggiati dalla giurisprudenza e dalla Commissione europea, che ne hanno guidato lo sviluppo per approssimazioni successive, precisando innanzitutto che si tratta di servizi considerati di interesse generale dalle autorità statali – a livello centrale o locale – e assoggettati a obblighi di servizio pubbli- co22.
La richiamata dimensione, sia statale che locale, dei servizi di inte- resse generale ne riconosce la pluralità di livelli di organizzazione e gestione, posto che, come noto, questi possono essere istituiti e resi ai diversi livelli di governance territoriale in cui gli Stati membri si artico- lano.
20 Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio, al Co-
mitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, «Una disciplina di qualità per i servizi di interesse generale in Europa», 2011.
21 Sulla distinzione fra le diverse tipologie di servizi di interesse generale, si rinvia
al Documento di lavoro dei servizi della Commissione, «Guida relativa all’applicazione ai servizi di interesse economico generale, e in particolare ai servizi sociali di interesse generale, delle norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato, di appalti pubbli- ci e di mercato interno», Bruxelles, 24 aprile 2013.
22 Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio, al Co-
mitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, «Una disciplina di qualità per i servizi di interesse generale in Europa», 2011, cit.
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Ciò premesso, è bene ricordare che lo specifico profilo della even- tuale responsabilità derivante da un’articolazione dei SIEG in contrasto con il diritto europeo23 rimane distinto da questo quadro pluralistico e
territorialmente diffuso, giacché l’unico soggetto responsabile verso l’UE sarà lo Stato, secondo il principio di «indifferenza comunitaria rispetto all’organizzazione amministrativa statale»24.
In virtù di tale principio, «l’ordinamento comunitario non vede al di là degli Stati nazionali contraenti del patto di unione, nel quale essi por- tano come proprio bagaglio gli elementi strutturali della propria orga- nizzazione, senza che tali elementi possano vantare in proprio alcun diritto o alcuna visibilità diversa da quella che compete a qualunque soggetto di diritto»25.
L’ampia nozione di servizi di interesse generale include, come detto, sia servizi privi di contenuto economico, sia quella parte di servizi che riguarda più specificamente attività economiche.
I primi non sono soggetti a una specifica disciplina europea, né alle norme del trattato riguardanti il mercato interno e la concorrenza, an- corché taluni loro aspetti organizzativi possano essere assoggettati ad altre più generali norme del TFUE, come quelle che fondano il princi- pio di non discriminazione su base statale.
Di converso, ai servizi di interesse generale con contenuto economi- co (e quindi ai SIEG) si applicano le regole poste a tutela del mercato interno e la disciplina in materia di concorrenza, pur con i limiti di cui all’art. 106 TFUE.
Ed è proprio su tali servizi e sull’applicazione agli stessi della rego- lamentazione in materia di aiuti di Stato che si concentrerà il prosieguo del presente contributo.
23 Per esempio, in caso di violazione delle regole sui contratti pubblici o sugli aiuti
di Stato.
24 L’espressione è di G.F
ALCON, Regionalismo e federalismo di fronte al diritto
comunitario, ora in G.FALCON, Scritti scelti, cit., p. 254.
25 G.F
ALCON, La “cittadinanza europea” delle Regioni, in Le Regioni, 2001, p.
334. Più di recente, sul ruolo europeo delle Regioni, si veda anche D. DE PRETIS,
G. FALCON, ‘Loyal cooperation’: Italian Regions and the Creation and Implementation
of European Law, in R.SCULLY, R.W.JONES (edited by), Europe, Regions and Europe-
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Come noto, le regole in materia di intese anticoncorrenziali, abuso di posizione dominante e aiuti di Stato si applicano a tutti i soggetti qualificabili come “imprese” ovvero – come ha precisato una giurispru- denza sugli artt. 101 e 102 TFUE, pacificamente applicabile anche agli aiuti di Stato26 – a tutte quelle entità che svolgono un’attività economi-
ca consistente nello scambio di beni e servizi su un dato mercato, a pre- scindere dalla forma giuridica assunta27.
Muovendo dal disposto degli artt. 14 e 106 TFUE, la giurisprudenza ha precisato che i SIEG sono attività economiche funzionali all’inte- resse pubblico, che non sarebbero svolte in assenza di un intervento statale o che sarebbero svolte a condizioni meno favorevoli in termini di qualità, sicurezza, accessibilità economica, parità di trattamento e ac- cesso universale28.
Caratteristica fondamentale e distintiva dei SIEG è quella per cui sui fornitori di tali servizi incombono specifici obblighi di servizio pubbli-
26 Come ha precisato il TUE, 24 marzo 2011, T-433/08, Freistaat Sachsen, «le no-
zioni di impresa ed attività economica sono identiche in tutti i settori del diritto della concorrenza, che si tratti di disposizioni rivolte alle imprese o agli Stati membri, dato che tutte tali disposizioni concorrono alla realizzazione di un solo obiettivo, cioè a quel- lo di cui all’art. 3 lett. g) TCE consistente nella realizzazione di un regime che assicuri che la concorrenza non sia falsata sul mercato interno».
27 I Trattati e il diritto europeo derivato non forniscono una definizione di impresa
ai fini dell’applicazione delle regole in materia di concorrenza e aiuti di Stato, che è stata quindi individuata in via pretoria dal giudice europeo. Sin dalla sentenza 13 luglio 1962, C-19/61, Mannesman, la Corte di Giustizia ha statuito che costituisce impresa «qualsiasi entità che esercita un’attività economica a prescindere dal suo status giuridi- co e dalla sua modalità di finanziamento». In termini, CGUE, 23 aprile 1991, C-41/90,
Höfner e Elser, punto 21; CGUE, 21 settembre 1999, C-67/96, Albany, punto 77;
CGUE, 12 settembre 2000, C-180/98, C-184/98, Pavlov, punto 74, CGUE, 10 gennaio 2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e a., punto 107. Diviene quindi diri- mente determinare in che cosa consista l’esercizio di un’attività d’impresa economica- mente rilevante che, secondo la giurisprudenza, risulta integrato da «qualsiasi forma di partecipazione agli scambi economici di beni e servizi, anche a prescindere dal perse- guimento di uno scopo di lucro» – CGUE, 16 giugno 1987, C-118/85, Commissio-
ne/Italia, punto 7; CGUE, 18 giugno 1998, C-35/96, Commissione/Italia, punto 36.
28 G. N
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co (“OSP”), che i meccanismi di mercato potrebbero non garantire in quanto non redditizi29.
In altri termini, come osserva la migliore dottrina, l’imposizione di OSP al soggetto incaricato surroga l’intervento diretto della mano pub- blica in settori che, per la loro importanza strategica e i plurimi interessi in gioco, non possono essere completamente lasciati all’affermarsi delle forze di mercato30.
Sotto il profilo funzionale, la Corte di giustizia ha ulteriormente qualificato i SIEG come servizi che presentano caratteri specifici e di pubblica rilevanza rispetto alle altre attività economiche31.
La relazione di funzionalità diretta dei SIEG rispetto ad un più am- pio novero di diverse attività economiche è ben sintetizzata dalla sen- tenza Corsica Ferris32, ove l’opera degli ormeggiatori portuali è stata
ascritta all’ambito dei SIEG in quanto gli stessi sono vincolati a presta- re, in ogni momento e a qualsiasi utente, un servizio universale correla- to a esigenze di sicurezza delle acque33.
Poste tali premesse generali, che mettono a fuoco almeno i tratti sa- lienti dei SIEG, è necessario ribadire che è difficile individuarne una definizione univoca e precisa, dacché la stessa, per sua natura elastica e inappagante34, può variare a seconda del contesto specifico, degli svi-
luppi tecnologici e, più in generale, dell’assetto dei rapporti fra Stato e mercato nei diversi ambiti nazionali.
29 CGUE, 10 dicembre 1991, C-179/9, Merci convenzionali porto di Genova. 30 F. T
RIMARCHI BANFI, Considerazioni sui “nuovi servizi pubblici”, in Riv. it. dir.
pubbl. com., 2002, p. 945.
31 CGUE, 10 dicembre 1991, C-179/9, Merci convenzionali porto di Genova. 32 CGUE, 22 gennaio 1998, C-266/96, Corsica Ferries France Sa. È stato ritenuto
un SIEG anche il servizio reso da un’impresa che gestisce il più importante sbocco flu- viale dello Stato a cui appartiene – CGUE, 4 luglio 1971, C-10/71, Muller.
33 Si consideri che la Corte di giustizia ha incluso nella categoria dei SIEG anche il
servizio nautico di vigilanza ambientale con costi a carico dei vettori marini – CGUE, 18 marzo 1997, C-343/95, Diego Calì e figli. Molto più intuitivamente sono stati ricon- dotti all’ambito dei SIEG i servizi riguardanti la salute e l’attività sanitaria – TUE, 12 febbraio 2008, T-289/03, BUPA e altri contro Commissione.
34 B. S
ORDI, Servizi pubblici e concorrenza: su alcune fibrillazioni tra diritto comu-
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Per tutte queste ragioni, le amministrazioni statali godono di una considerevole discrezionalità nella definizione dei SIEG35, fatti salvi i
limiti espressamente posti dalla legislazione comunitaria in determinati