DA PARTE DELLA BANCA CENTRALE EUROPEA
Andrea Magliari
SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La normativa sostanziale applicabile: un qua-
dro composito. 2.1. Dalle «regole di vigilanza armonizzate» alla «vigilanza armonizzata sulle regole». 2.2. Il SSM, tra Single Rulebook e la persistente frammentazione delle legislazioni nazionali. 2.3. Un’assoluta novità? 3. La BCE tra interpretazione e applicazione del diritto nazionale. 3.1. L’Art. 4(3) come norma di rinvio. 3.2. La normativa nazionale «in funzione comunitaria» e la sua interpretazione. 3.3. Il problema del contrasto tra la normativa nazio- nale e il diritto dell’Unione. 4. Il sindacato giurisdizionale sul provvedimento applicativo del diritto nazionale. 5. Alcune riflessioni conclusive.
1. Premessa
La progressiva realizzazione dell’Unione Bancaria sembra coinvol- gere tutti i più rilevanti temi e problemi del processo di integrazione europea. Con l’introduzione di un meccanismo unico di vigilanza sugli istituti di credito dell’area euro (Single Supervisory Mechanism o SSM), l’Unione europea ha dato vita a un sofisticato sistema amministrativo in cui, nel quadro di una struttura organizzativa fortemente integrata, l’eser- cizio delle funzioni di vigilanza viene distribuito tra la Banca centrale europea e le autorità di vigilanza nazionali, secondo un inedito schema di «cogestione» dei poteri regolatori e amministrativi1. Il SSM, e il ra-
dicale ripensamento dell’architettura finanziaria europea ch’esso impli- ca, è stato indubbiamente uno dei temi centrali nella riflessione degli studiosi di diritto europeo negli ultimi anni2. Sorprendentemente, tutta-
1 M.C
LARICH, I poteri di vigilanza della Banca centrale europea, in Dir. Pubblico,
3, 2013, p. 986.
2 La letteratura sul punto è già molto ampia. Cf., ex multis, E.W
YMEERSCH, The
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via, scarsa attenzione è stata sinora prestata al particolare meccanismo contemplato all’art. 4(3) del regolamento n. 1024/2013 istitutivo del SSM, a norma del quale:
ai fini dell’assolvimento dei compiti attribuitile dal presente regolamen- to e allo scopo di assicurare standard elevati di vigilanza, la BCE appli- ca tutto il pertinente diritto dell’Unione e, se tale diritto dell’Unione è composto da direttive, la legislazione nazionale di recepimento di tali direttive. Laddove il pertinente diritto dell’Unione sia costituito da re- golamenti e al momento tali regolamenti concedano esplicitamente op- zioni per gli Stati membri, la BCE applica anche la legislazione nazio- nale di esercizio di tali opzioni.
A dire il vero, non sono mancati in dottrina i contributi che ne se- gnalano la assoluta novità3; nondimeno, si ritiene che la riflessione sul
punto sia ancora a uno stato embrionale e, dunque, meritevole di ulte- riore approfondimento. La presente indagine, lungi dal voler esaurire la vasta gamma di quesiti sollevati dalla disposizione in esame, intende tracciare una mappa di quelli che, allo stato, e in attesa delle prime ap- plicazioni pratiche, appaiono i principali nodi interpretativi dischiusi dal citato art. 4(3).
Paper Series, Financial Law Institute, Universiteit Gent, n. 1/2014; E.BARUCCI,M. MES- SORI (a cura di), Towards the European Banking Union, Firenze, 2014; C.V. GORTSOS,
The Single Supervisory Mechanism (SSM), Athens, 2015; J.C.LAGUNA DE PAZ, El me-
canismo europeo de supervisión bancaria, in Rev. de Administración Pública, 194,
2014, p. 49; B.WOLFERS,T.VOLAND, Level the playing field: The new supervision of
credit institutions by the European Central Bank, in Common Market Law Rev., 51,
2014, p. 1463; M. MANCINI, Dalla vigilanza nazionale armonizzata alla Banking
Union, in Quaderni di Ricerca Giuridica della Banca d’Italia, 73, 2013; L.DONATO,
R. GRASSO, Gli strumenti della nuova vigilanza bancaria europea. Oltre il testo unico
bancario, verso il Single Supervisory Mechanism, in Banca Impresa Società, 1, 2014, p.
3; S.ANTONIAZZI, La Banca centrale europea tra politica monetaria e vigilanza banca-
ria, Torino, 2013; N.MOLONEY, European Banking Union: assessing its risks and resil-
ience, in Common Market Law Rev., 2014, 51, p. 1609; E.FERRAN,V.BABIS, The Eu-
ropean Single Supervisory Mechanism, in Journal of Corporate Law Studies, 2013, p.
255.
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2. La normativa sostanziale applicabile: un quadro composito
Il regolamento istitutivo del SSM introduce un complesso sistema di distribuzione delle competenze in cui la BCE assume la responsabilità diretta della vigilanza prudenziale sulle banche più significative, mentre le autorità nazionali rimangono competenti per quanto concerne gli isti- tuti di minori dimensioni. La cooperazione tra i diversi livelli ordina- mentali si struttura, poi, secondo diversi schemi procedimentali e se- condo vari modelli di integrazione amministrativa. La natura composita del sistema si riflette sulla distribuzione delle funzioni, sui procedimen- ti amministrativi che ne strutturano l’azione, sulle tutele attivabili dai soggetti vigilati, nonché sulla normativa sostanziale applicabile.
2.1. Dalle «regole di vigilanza armonizzate» alla «vigilanza armonizza- ta sulle regole»
Com’è noto, la progressiva costruzione del diritto bancario europeo è stata sino a oggi perseguita attraverso lo strumento normativo della direttiva. A partire dalla fine degli anni Settanta, cioè, si sono andate stratificando diverse direttive di armonizzazione della legislazione ban- caria, che hanno progressivamente definito principi e regole comuni applicabili agli istituti di credito stabiliti nel territorio dell’Unione eu- ropea e alle autorità nazionali preposte alla loro vigilanza4.
L’obiettivo perseguito dalle direttive comunitarie è stato, fino all’ir- rompere della recente crisi economico finanziaria, quello di introdurre un insieme minimo di regole prudenziali armonizzate, lasciando agli Stati membri tanto il compito di trasporle in norme di diritto nazionale, quanto quello di darvi esecuzione per mezzo delle autorità di vigilanza nazionali. Il sistema si è così costruito lungo le direttrici dell’armoniz- zazione minima delle regole e dell’amministrazione indiretta o decen- trata di tali regole, in cui, tuttavia, gli atti delle autorità nazionali assu-
4 G.A
LPA,F.CAPRIGLIONE (a cura di), Diritto bancario comunitario, Torino, 2002;
R.COSTI, L’ordinamento bancario, Bologna, 2012; A.BROZZETTI,V.SANTORO (a cura
di), Le direttive comunitarie in materia bancaria e l’ordinamento italiano, Milano, 1990.
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mevano, sulla scorta del principio dell’equivalenza e del mutuo ricono- scimento, un’efficacia transnazionale5.
Tale schema ha subito un profondo mutamento negli ultimi anni in conseguenza della grave crisi che ha colpito l’Unione europea. Si ricor- da, infatti, come le risposte approntate dall’Ue abbiano seguito essen- zialmente due linee di intervento, tra loro interconnesse. Da un lato, sul piano normativo, sulla scia delle nuove regole di Basilea in materia di requisiti patrimoniali delle banche6, si è proceduto a una revisione del-
l’impianto della regolazione. A tal fine, si è passati da una prospettiva di armonizzazione minima a un nuovo approccio, volto a creare un corpus unitario di regole prudenziali in tutto il territorio dell’Unione. Dall’al- tro, sul piano amministrativo, si è proceduto, inizialmente, all’introdu- zione di forme di cooperazione più stretta tra le autorità di vigilanza nazionali degli Stati membri, in particolare nei settori bancario, finan- ziario e assicurativo (c.d. European System of Financial Supervision, ESFS) e, in seguito, nel quadro del progetto di realizzazione dell’Unio- ne bancaria, alla creazione di un meccanismo unico di vigilanza sugli istituti di credito dell’area Euro, attraverso il trasferimento di rilevanti funzioni amministrative alla BCE (c.d. Single Supervisory Mechanism, SSM).
La crisi, in altre parole, sembra accompagnare e rafforzare un mo- vimento di accentramento in capo alle istituzioni europee tanto della funzione regolatoria quanto di quella amministrativa, introducendo
5 L.T
ORCHIA, Il governo delle differenze. Il principio di equivalenza nell’ordina-
mento europeo, Bologna, 2006; M.RUFFERT, Recognition of Foreign Legislative and
Administrative Acts, in R.WOLFRUM (a cura di), Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, Oxford, 2012.
6 Basel Committee on Banking Supervision (BCBS), A global regulatory frame-
work for more resilient banks and banking systems (Basel III) – revised version, Giu-
gno 2011. Cf. altresì i Basel Core Principles for Effective Banking Supervision, Set- tembre 2012. Più in generale, sul Comitato di Basilea, si v. G.BERTEZZOLO, La regola-
zione globale della vigilanza bancaria: il Comitato di Basilea (BCBS), in S. BATTINI (a
cura di), La regolazione globale dei mercati finanziari, Quaderno n. 3 della Rivista
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nuovi approcci alla regolazione e nuovi sistemi di integrazione ammini- strativa europea7.
2.2. Il SSM, tra Single Rulebook e la persistente frammentazione delle legislazioni nazionali
Il tema oggetto del presente lavoro si pone al crocevia delle segnala- te linee di intervento. La tenuta del nuovo sistema integrato di vigilanza va in primis testata sulla sua capacità di garantire una corretta e unifor- me applicazione dell’insieme di regole e principi progressivamente ela- borati a livello sovranazionale e variabilmente recepiti in sede naziona- le.
Se è vero infatti che, da un lato, il sistema integrato di vigilanza punta a costruirsi sulle fondamenta di un corpus unitario di regole e di prassi di vigilanza – icasticamente scolpito nella formula del Single
rulebook e nell’immagine del level playing field – è altrettanto vero
che, dall’altro lato, il SSM sembra piuttosto riposare su un insieme normativo frammentato e solo parzialmente ricondotto a unità dai più recenti interventi normativi. In altre parole, sebbene il sistema aspiri a una forte omogeneità delle regole, residuano ancora ambiti normativi non integralmente uniformati, in cui le discipline nazionali adottate in sede di implementazione delle direttive europee presentano significati- ve divergenze8.
7 Sui processi di riforma innescati dalla crisi si vedano, in particolare, G.N
APOLI- TANO (a cura di), Uscire dalla crisi. Politiche pubbliche e trasformazioni istituzionali,
Bologna, 2012; E.CHITI, In the Aftermath of the Crisis: The EU Administrative System
between Impediments and Momentum, EUI Department of Law Research Paper, n.
13/2015, disponibile sul sito http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2610660; E.CHITI,G.VESPERINI, The Administrative Architecture of Financial Integration. Insti-
tutional design, legal issues, perspectives, Bologna, 2015.
8 Cf. I.A
NGELONI, The SSM sails past the starting line: Seeking high-quality super-
vision and level playing field, Speech at the International conference «Start of European
Banking Union: Perspectives and Challenges», London School of Economics, 10 no- vembre 2014, secondo il quale: «altogether, there are 103 such options and discretions in the CRD IV and CRR, covering a variety of subjects». Sul punto, si v. altresì E.FER- RAN, European Banking Union: Imperfect, but it can work, in Legal Studies Research
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Schematizzando, possiamo infatti notare che – allo stato attuale – il diritto bancario sostanziale risulta composto9: a) dal diritto derivato del-
l’Ue, rappresentato dal regolamento Ue n. 575/2013, relativo ai requisi- ti prudenziali per gli enti creditizi (Capital Requirement Regulation, CRR); dalla direttiva 2013/36 Ue, sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi (Capital Re-
quirement Directive, CRD IV); nonché dalle norme tecniche di regola-
mentazione (RTS) e di attuazione (ITS) elaborate dall’Autorità bancaria europea (ABE) e adottate dalla Commissione, a norma degli articoli da 10 a 15 del regolamento Ue n. 1093/2010, istitutivo dell’ABE; b) dagli atti di soft law emanati dall’ABE, ossia dagli orientamenti e dalle rac- comandazioni formulate ai sensi dell’art. 16 del citato regolamento ABE, nonché dal Manuale europeo di vigilanza, che contiene le miglio- ri prassi di vigilanza; c) dal diritto nazionale di recepimento delle diret- tive europee ovvero dal diritto nazionale che costituisce esercizio delle opzioni contenute nei regolamenti dell’Ue; d) dal diritto nazionale che non trova fonte e fondamento nel diritto Ue e che rappresenta l’eserci- zio autonomo delle limitate competenze normative residuate in capo agli Stati. A tale elenco occorre, peraltro, aggiungere la considerevole produzione di regole e principi formalmente non vincolanti elaborati dagli Standard-setters globali (ad esempio, Comitato di Basilea, Finan-
cial Stability Board)10.
ing Union and the Governance of credit institutions – A legal perspective, SAFE Work-
ing Paper, n. 96/2015; V.BABIS, Single Rulebook for Prudential Regulation of Banks:
Mission Accomplished?, in European Business Law Rev., 2015, in corso di pubblica-
zione, disponibile anche sul sito: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=
2456642, cui si rimanda per l’individuazione delle principali divergenze riscontrabili
nelle discipline nazionali.
9 In particolare, si v. K.L
ACKHOFF, How will the Single Supervisory Mechanism
(SSM) function? A brief overview, in Journal of International Banking Law and Regu- lation, 29, 1, 2014, p. 15 ss.
10 Sul punto, si v. per tutti, L.D
RAGOMIR, European Prudential Banking Regulation
and Supervision: The Legal Dimension, Abingdon UK/New York, 2010; M.DE BELLIS,
La regolazione dei mercati finanziari, Milano, 2012; G.BERTEZZOLO, op. cit. Com’è
noto, si tratta di atti solo formalmente non vincolanti (soft law regulation), dal momen- to che esercitano una notevole influenza sui regolatori regionali e nazionali. Si v. ad esempio, la stessa direttiva CRD IV che costituisce il recepimento, da parte del regola-
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Tale inquadramento ci aiuta a capire la portata del sopra menzionato art. 4(3) del regolamento istitutivo. Invero, la BCE – nel quadro del nuovo SSM – è tenuta ad applicare quello che sopra abbiamo individua- to alle lettere a), b) e c). In via di approssimazione, dunque, emerge il dato – sicuramente originale – per cui un’istituzione sovranazionale si trova a dover conoscere, interpretare e applicare un insieme normativo multi-livello, formato tanto da fonti tipiche del diritto dell’Unione, quanto da atti di diritto nazionale, adottati in attuazione della normativa europea.
2.3. Un’assoluta novità?
Come riportato in apertura, numerosi commentatori hanno eviden- ziato l’assoluta novità e peculiarità di tale meccanismo11. Infatti, sebbe-
ne la norma in esame introduca un’ipotesi di attuazione centralizzata della normativa europea, occorre notare come la disciplina sostanziale applicabile dalla BCE si venga a comporre di un inedito intreccio di regole sovranazionali e di regole nazionali di derivazione comunitaria. L’esecuzione amministrativa da parte della BCE della normativa euro- pea, così come recepita e attuata nei diversi ordinamenti nazionali, dun- que, non solo si pone come fenomeno antitetico al tradizionale para- digma secondo cui «quello che la Comunità legifera, gli Stati ammini- strano»12, ma innova altresì lo schema tipico dell’amministrazione di-
retta, dal momento che, in quest’ultima ipotesi, gli organi e organismi
tore europeo, dei requisiti sull’adeguatezza patrimoniale delle banche (norme di Basilea III) posti dal Comitato di Basilea (BCBS). Per una completa elencazione dei documenti redatti dal Comitato sulle nuove regole prudenziali, cf. l’indirizzo http://www.bis.org/
bcbs/basel3/compilation.html.
11 A.W
ITTE, The application of national banking supervision law by the ECB: three
parallel modes of executing EU law?, in Maastricht Journal of European and Compar- ative Law, 21, 1, 2014, pp. 89-109; L.TORCHIA, L’Unione bancaria europea: un ap-
proccio continentale?, in Giorn. dir. amm, 1, 2015, p. 11; F.GIGLIONI, The European
Banking Union as a new Model of Administrative Integration?, in E.CHITI,G.VESPE- RINI,op. cit., p. 129.
12 G.F
ALCON, Conclusioni, in B.MARCHETTI (a cura di), L’amministrazione comu-
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dell’Unione applicano esclusivamente il proprio diritto13. L’inversione
di paradigma è evidente se solo si consideri che da un’attuazione decen- trata delle regole sovranazionali si giunge a un sistema di amministra- zione sovranazionale (anche) delle regole nazionali, in cui «quello che gli Stati legiferano (in attuazione del diritto Ue), l’autorità sovranazio- nale amministra».
Occorre, tuttavia, chiedersi se tale modalità applicativa costituisca davvero un unicum all’interno dell’ordinamento giuridico europeo o se sia possibile individuare ulteriori ipotesi in cui, in senso più ampio, un’istituzione sovranazionale conosca (ed eventualmente applichi) i di- ritti nazionali. A ben vedere, il diritto dell’Unione contempla alcune ipotesi in cui, secondo diverse gradazioni e sfumature, un’istituzione sovranazionale conosce altresì i diritti nazionali.
È noto, in primo luogo, come la Commissione europea eserciti un ruolo di custode e garante dei Trattati. In particolare, essa ha il compito di monitorare e rilevare eventuali violazioni da parte di uno Stato mem- bro di un qualsiasi obbligo derivante dal diritto dell’Unione e di attivare la fase pre-contenziosa della procedura di infrazione14. Tale violazione
può derivare da un qualsiasi atto nazionale, sia esso legislativo, ammi- nistrativo o giurisdizionale. Ne consegue che la Commissione, nello svolgimento di un’attività di vigilanza sull’operato degli Stati, è tenuta a entrare nei singoli diritti nazionali e a conoscerne, interpretarne e va- lutarne i singoli atti, senza tuttavia darvi attuazione in via amministrati- va.
Una seconda ipotesi, per il vero legata alla prima, è costituita dal generale sindacato di legittimità comunitaria sugli atti degli Stati eserci- tato dalla Corte di giustizia, ora direttamente nell’ambito della sopra menzionata procedura di infrazione15, ora indirettamente nel contesto
13 Per tutti, G.F
ALCON, Lezioni di diritto amministrativo, Padova, 3ª ed., p. 33.
14 Per tutti, A.G
IL IBÁŇEZ, The Administrative Supervision and Enforcement of EC
Law, Powers, Procedures and Limits, Oxford-Portland, 1999.
15 Così G.F
ALCON, La giurisdizione “amministrativa” nel contesto delle funzioni
giurisdizionali della Corte di giustizia delle Comunità europee, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, Padova, 2007, p. 150; ID., Separazione e coordinamento tra giu-
risdizioni europee e giurisdizioni nazionali nella tutela avverso gli atti lesivi di situa- zioni giuridiche soggettive europee, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 5, 2004, p. 1153 ss.,
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del rinvio pregiudiziale di interpretazione16. Si tratta, tuttavia, di casi in
cui a conoscere del diritto nazionale è un organo giurisdizionale nel quadro di un sindacato tendenzialmente oggettivo, volto in sostanza ad assicurare l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione. In altri ter- mini, il diritto nazionale non viene in considerazione come diritto da attuare, ma in quanto oggetto di scrutinio di legittimità o conformità co- munitaria.
Un esempio interessante si rinviene, poi, all’interno della rete della concorrenza17. Com’è noto, il regolamento n. 1 del 2003, introducendo
un sistema di competenze parallele tra i diversi nodi della rete, pone un problema di coesistenza dei diritti nazionali con il diritto dell’Unione18.
L’eventuale applicazione parallela della disciplina antitrust sovranazio- nale e di quella degli Stati membri è governata dal principio del primato del diritto dell’Unione, con la conseguenza che le autorità antitrust in- cluse nella rete saranno tenute, volta per volta, ad applicare direttamen- te la disciplina dei Trattati, eventualmente disapplicando le norme na- zionali con essa contrastanti19. Tale meccanismo sembra valere anche
per la Commissione, in quanto componente della rete, al pari delle auto- rità nazionali. Così, nei casi in cui la competenza sia incardinata in capo alla Commissione, quest’ultima si troverà a conoscere e interpretare al-
ora in Scritti scelti, Padova, 2015, p. 481 ss., in cui l’A. riconosce il potere della Corte di giustizia di «accertare l’inadempimento degli obblighi derivanti dal Trattato, e a questo fine di valutare la conformità al trattato di qualunque atto nazionale».
16 G.F
ALCON, op. ult. cit.
17 L’ipotesi è segnalata da B.M
ARCHETTI, Le garanzie procedurali e processuali
delle imprese nella rete europea della concorrenza, in Riv. della regolazione dei mer- cati, 1, 2014, p. 32, sebbene la stessa A. segnali che «il problema non pare essersi fino-
ra posto in termini significativi, non risultando (…) una giurisprudenza rilevante sul punto».
18 Art. 3 del regolamento n. 1/2003. Sul punto, ex multis, D.J.G
ERBER,P.CASSINIS,
The “Modernisation” of European Community Competition Law: Achieving Consisten- cy in Enforcement – Part I and Part II, in Eur. Competition Law Rev., 27, 2006, p. 10
ss.; J.S.VENIT, Brave new world: the modernization and decentralization of enforce-
ment under articles 81 and 82 of the EC Treaty, in Common Market Law Rev., 40,
2003, p. 545 ss.
19 Corte giust., sent. 9 settembre 2003, Consorzio industrie fiammiferi c. AGCM, C-
198/01, commentata da S.CASSESE, La prevalenza del diritto comunitario sul diritto
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tresì la normativa nazionale sul cui presupposto si è fondata l’eventuale condotta anticoncorrenziale dell’impresa soggetta al procedimento20. In
tali ipotesi, dunque, un’istituzione sovranazionale, nell’esercizio di un’attività amministrativa, si trova a confrontarsi con una normativa estranea al proprio ordinamento giuridico. Tuttavia, a differenza di quanto avviene all’interno del SSM, in cui la BCE è tenuta a dare diret- ta applicazione dei diritti domestici, nel caso appena descritto la Com- missione conosce il diritto nazionale al fine di dis-applicarlo se in con- trasto con il parametro sovranazionale o, al più, al fine di valutarlo co- me fattore idoneo a escludere o attenuare la sanzionabilità dell’impre- sa21. In definitiva, si tratterebbe di un’operazione di applicazione «ne-
gativa» del diritto nazionale, in cui – non diversamente da quanto os-