SEZIONE II Analisi delle basi giuridiche esistenti per un'eventuale disciplina uniforme a livello europeo

L'armonizzazione, insieme al mutuo riconoscimento rappresenta uno degli strumenti previsti dai Trattati per il ravvicinamento delle legislazioni penali nazionali.

Il ravvicinamento delle legislazioni penali è citato quale metodo per garantire un elevato livello di sicurezza dei cittadini europei dall'art. 67, norma di apertura del Titolo V del TFUE, dedicato

189 allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia572.

In questa seconda sezione esamineremo in che modo l'istituzione del Procura europea possa rappresentare uno strumento di integrazione europea e a quali condizioni.

Si ritiene che l'istituzione di questo nuovo organo possa apportare un valore aggiunto alla lotta alla criminalità a livello europeo nel caso in cui siano previste regole sostanziali e procedurali comuni. Le ragioni di tale affermazione verranno esaminate nel corso dell'intero lavoro. Prima di procedere all'analisi dei contenuti delle singole disposizioni che sono state inserite nel Trattato al fine di consentire un'armonizzazione della legislazione penale a livello europeo, occorre soffermarsi sulle caratteristiche generali che tutte le disposizioni ivi contenute presentano.

Sebbene con le modifiche apportate dal Trattato di Lisbona sia stata espressamente attribuita all'Unione la competenza a legiferare in materia penale, la disciplina contenuta nel titolo V che andremo ora ad analizzare presenta ancora dei profili istituzionali eccentrici che sono rimasti quali retaggio della precedente disciplina intergovernativa.

Tra questi occorre segnalare il potere di iniziativa legislativa degli Stati membri che in questo settore si affianca a quello della Commissione573_{; la previsione della competenza degli Stati}

membri a stipulare accordi internazionali in materia, purché conformi al diritto dell'Unione574; il particolare ruolo dei Parlamenti nazionali con riferimento all'azionabilità del controllo di sussidiarietà, di cui abbiamo già avuto modo di parlare575; l'esclusione della competenza della Corte di Giustizia a pronunciarsi circa la validità̀ o la proporzionalità̀ di operazioni condotte dalla polizia o circa l'esercizio delle responsabilità̀ incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell'ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna576_{; la riserva di}

competenza degli Stati membri relativamente all'applicazione di misure coercitive sul proprio territorio ed, infine, la previsione della cosiddetta procedura del freno di emergenza e della

572_{Si legga, in tal senso, quanto disposto dall'articolo 67, par. 3 TFUE.}

573_{Si legga, in tal senso, l'art. 76 TFUE, il quale così dispone: “gli atti di cui ai capi 4 e 5 e le misure di cui}

all'articolo 74 che assicurano la cooperazione amministrativa nei settori di cui a tali capi sono adottati: a) su proposta della Commissione, oppure b) su iniziativa di un quarto degli Stati membri”. In tal senso val appena

ricordare che, come noto, il capo 4 concerne la cooperazione giudiziaria in materia penale, mentre il capo 5 è dedicato alla cooperazione di polizia.

574_{Si legga al riguardo la Dichiarazione n. 36 allegata al Trattato di Lisbona.} 575_{Cfr. il terzo paragrafo della Prima sezione di questo capitolo.}

576_{Per cui si veda l'art. 276 TFUE e l'art. 72 TFUE. Il primo così dispone: “nell'esercizio delle attribuzioni relative}

alle disposizioni dei capi 4 e 5 della parte terza, titolo V concernenti lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, la Corte di giustizia dell'Unione europea non è competente a esaminare la validità o la proporzionalità di operazioni condotte dalla polizia o da altri servizi incaricati dell'applicazione della legge di uno Stato membro o l'esercizio delle responsabilità incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell'ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna”. Il secondo recita, invece: “il presente titolo non osta all'esercizio delle responsabilità incombenti agli Stati membri per il mantenimento dell'ordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna”.

190 cooperazione rafforzata577.

Quanto a quest'ultimo aspetto, occorre rilevare che sia l'art. 82, par. 3 che l'art. 83, par. 3 TFUE578 _{prevedono la possibilità di azionare il cosiddetto freno di emergenza nel caso in cui}

un membro del Consiglio ritenga che il progetto di direttiva “incida su aspetti fondamentali del proprio ordinamento giuridico penale”. In tal caso, la procedura ordinaria viene sospesa e rinviata al Consiglio europeo il quale ha quattro mesi di tempo per decidere se rinviare il progetto al Consiglio e porre fine alla sospensione della procedura o se, invece, in caso di disaccordo, arrestare la procedura. Se si verificasse quest'ultima ipotesi, il Trattato specifica che almeno nove Stati membri possono instaurare tra loro una cooperazione rafforzata per realizzare l'obiettivo previsto dall'atto “frenato”579.

La previsione di una tale disciplina pone delicati interrogativi interpretativi, tra i quali quello consistente nella necessità di delimitare il concetto di direttiva che incide su “aspetti fondamentali” del sistema di giustizia penale degli Stati membri580, dal momento che l'espressione non è meglio definita nel Trattato, neanche in altre disposizioni, e la Corte di

577_{Dispone, infatti, in tal senso l'art. 88, par. 3 TFUE.}

578_{Si leggano al riguardo l'art. 82, par. 3 TFUE e l'art. 83, par. 3 TFUE, i quali recitano: “qualora un membro del}

Consiglio ritenga che un progetto di direttiva di cui al paragrafo 2 (in tal senso recita l'art. 82, par. 3 TFUE;

riferimento ai paragrafi 1 e 2 nell'art. 83, par. 3 TFUE) incida su aspetti fondamentali del proprio ordinamento

giuridico penale, può chiedere che il Consiglio europeo sia investito della questione. In tal caso la procedura legislativa ordinaria è sospesa. Previa discussione e in caso di consenso, il Consiglio europeo, entro quattro mesi da tale sospensione, rinvia il progetto al Consiglio, ponendo fine alla sospensione della procedura legislativa ordinaria. Entro il medesimo termine, in caso di disaccordo, e se almeno nove Stati membri desiderano instaurare una cooperazione rafforzata sulla base del progetto di direttiva in questione, essi ne informano il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione. In tal caso l'autorizzazione a procedere alla cooperazione rafforzata di cui all'articolo 20, paragrafo 2 del trattato sull'Unione europea e all'articolo 329, paragrafo 1 del presente trattato si considera concessa e si applicano le disposizioni sulla cooperazione rafforzata”.

579_{Val la pena notare che in tal caso, in deroga alla procedura abituale applicabile in simili casi, l'autorizzazione a}

instaurare la cooperazione è automatica. Non sarà, quindi, necessario che la Commissione proponga la cooperazione rafforzata, che il Parlamento europeo l'approvi e che il Consiglio l'autorizzi all'unanimità secondo quanto previsto dall'art. 329 TFUE.

580_{L'interrogativo è stato posto in risalto da C. Haguenau-Moizard, F. Gazin, J. Leblois-Happe, le quali hanno}

portato quali esempi di nozioni problematiche quella della criminalizzazione dell'aborto in certi Stati membri e quella dell'esistenza di un giudice di istruzione, nei casi in cui lo stesso sia previsto. Nel testo si legge altresì che “du point de vue politique, les ministres ne pourront appliquer la clause de frein qu'avec parcimonie. Une

invocation trop fréquente risquerait en effet de susciter des réactions de rejet de la part de leurs partenaires”.

Si legga al riguardo C. HAGUENAU-MOIZARD, F. GAZIN, J. LEBLOIS-HAPPE, Les fondements du droit

pénal de l'Union européenne, Larcier, Collection Paradigme, 2016, p. 151. Altri esempi sono menzionati da P.

Asp, il quale scrive “this is not the place for comparative research as to what type of rules or institutions might

be considered to belong to the fundamental aspects of the criminal justice systems in different Member States. However, from a Swedish perspective, the most obvious candidate for such an institution perhaps are the regulations regarding the freedom of the press, containing special rules and procedures for offences committed in, e.g., newspapers and books. As regards the harmonisation of criminal procedure the rules on the free evaluation of evidence might be another example of norms considered to belong to the fundamental aspects of the criminal justice system”. Cfr. P. ASP, The substantive criminal law competence of the EU, Stockholm,

Skrifter utgivna av juridiska fakulteten vid Stockholms universitet nr 79, 2012, p. 140 e nota a piè di pagina n. 236.

191 Giustizia non si è ancora pronunciata al riguardo.

Menzionati gli elementi che accomunano le due principali previsioni del titolo V in materia di ravvicinamento delle legislazioni nazionali, passiamo ora ad esaminare l'art. 83 e l'art. 82 TFUE e la eventuale interferenza di essi con l'istituzione del della Procura europea.

L'armonizzazione delle regole di diritto penale sostanziale (art. 83 TFUE)

Sulla base di quali disposizioni contenute nel Trattato è possibile definire i reati di competenza della Procura europea?

La risposta alla domanda sopra enunciata risulta di fondamentale importanza dal momento che l'istituzione della Procura europea comporta allo stesso tempo la definizione della sua competenza, ossia la chiara definizione di quali reati lo stesso sia competente a perseguire. I reati di competenza della Procura europea dovrebbero essere oggetto di una disciplina armonizzata a livello europeo, così da permetterne una precisa definizione ex ante nel rispetto del principio nulla poena sine lege previa581 _{che rappresenta un principio cardine in materia}

penale.

La necessità di definire l'ambito di competenza della Procura è altresì ribadito dall'art. 86 TFUE.

Si legge, infatti, nel paragrafo 2 dell'articolo citato che i reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione in relazione ai quali, ai sensi del primo paragrafo dello stesso articolo, è competente ad intervenire la Procura, devono essere definiti dallo stesso regolamento che istituisce la Procura europea582. Al quarto paragrafo dello stesso articolo si legge poi che la competenza della Procura europea può essere estesa, su decisione unanime del Consiglio, ai reati gravi che presentano una dimensione transnazionale.

A tal proposito occorre sottolineare che la proposta di regolamento presentata dalla Commissione nel 2013, come emendata nelle successive sedute dal Consiglio, in primo luogo, prevede una competenza ristretta del Procuratore europeo, in quanto la stessa è limitata ai reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione e, in secondo luogo, non definisce direttamente

581 _{La portata di tale principio a livello europeo verrà esaminata nella prima Sezione del secondo Capitolo di}

questo Titolo I.

582 _{Si veda in tal senso il disposto dell'art. 86 TFUE: “Per combattere i reati che ledono gli interessi finanziari}

dell'Unione, il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo una procedura legislativa speciale, può istituire una Procura europea a partire da Eurojust. Il Consiglio delibera all'unanimità, previa approvazione del Parlamento europeo. [omissis]. La Procura europea è competente per individuare, perseguire e rinviare a giudizio, eventualmente in collegamento con Europol, gli autori di reati che ledono gli interessi finanziari dell'Unione, quali definiti dal regolamento previsto nel paragrafo 1, e i loro complici. [omissis]”.

192 nel corpo del regolamento i reati di competenza della Procura europea ma opera, al contrario, un rinvio esterno583 _{alle leggi nazionali di attuazione della proposta di direttiva europea relativa}

alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione, la quale è ancora in fase di negoziazione584.

Pur effettuando un rinvio esterno alla direttiva, il legislatore europeo ha comunque confermato la necessità che la competenza della Procura sia definita a livello europeo. In tal senso, quindi, i reati perseguibili dalla Procura europea dovranno essere oggetto di una disciplina a livello sovranazionale.

In seguito all'entrata in vigore del Trattato di Lisbona sono state previste nel Titolo V del TFUE, dedicato allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, diverse basi legali per l'armonizzazione della disciplina in materia penale. In particolare, sono, in tal senso, di primaria importanza gli articoli 83 TFUE e 86 TFUE, per quanto riguarda le regole di diritto sostanziale e gli articoli 86 TFUE e 82 TFUE, per quanto concerne l'armonizzazione delle regole processuali. Per quanto riguarda la tutela contro le frodi agli interessi finanziari dell'Unione assume, altresì, importanza l'art. 325 TFUE, che è collocato all'interno del Capo II, Titolo II, dedicato alle disposizioni finanziarie.

Al fine di delineare quale sia a nostro avviso la base giuridica più appropriata per regolare i reati di competenza della Procura europea, occorre preliminarmente esaminare le caratteristiche fondamentali richieste dall'art. 83 TFUE per effettuare il ravvicinamento delle disposizioni penali sostanziali.

Occorre, in primo luogo, sottolineare che il ravvicinamento delle disposizioni di diritto penale sostanziale previsto dal Trattato non costituisce una forma di armonizzazione totale, ma un'armonizzazione minima, il cui scopo è quello, più limitato rispetto all'uniformazione delle discipline nazionali, di creare norme minime comuni tra gli Stati membri585.

Il legislatore europeo ha previsto un'armonizzazione graduale in materia penale al fine di garantire il rispetto dei principi di sussidiarietà e proporzionalità̀ esaminati nei paragrafi

583_{Per quanto riguarda, invece, il rinvio operato dalla proposta di regolamento per l'istituzione della Procura}

europea si legga, in tal senso, l'art. 12 della Proposta di regolamento del Consiglio che istituisce la Procura

europea, del 17 luglio 2013, COM(2013) 534 final, 2013/0255 (APP), l'art. 17 del Progetto regolamento del Consiglio che istituisce la Procura europea, del 21 maggio 2014, 9834/1/14 REV 1, EPPO 24, EUROJUST

97, CATS 69, FIN 361, COPEN 150, GAF 28, e nello stesso senso si legga l'art. 17 del Progetto regolamento

del Consiglio che istituisce la Procura europea, come risultante dalle modifiche apportate in seno al Consiglio

alla data del 2 giugno 2015, 7877/15, EPPO 24, EUROJUST 74, CATS 45, FIN 267, COPEN 89, GAF 9.

584 _{La proposta di direttiva a cui si fa riferimento è la Proposta di direttiva dei Parlamento europeo e del Consiglio}

relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione mediante il diritto penale, dell'11

luglio 2012, COM(2012) 363 final.

193 precedenti e di permettere, al tempo stesso, un'uniformazione graduale delle regole di diritto penale, ambito il quale, come già detto, è strettamente connesso sovranità statale.

La Procura europea, come vedremo nel corso dell'analisi, rappresenta a livello europeo un importante strumento di integrazione, in quanto costituisce il mezzo grazie a cui è sentita ancora più forte la necessità di armonizzare la disciplina degli Stati membri sia in ambito di diritto penale sostanziale che, come vedremo nel prossimo paragrafo, in ambito di diritto penale processuale.

La norma che espressamente si riferisce ad un ravvicinamento delle discipline penali nazionali è l'art. 83586.

Il Trattato distingue due diversi ambiti di armonizzazione: in primo luogo, prevede che possano essere stabilite a livello europeo “norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transfrontaliera”587; in secondo luogo, consente il ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari in materia penale nei casi in cui ciò si riveli “indispensabile per garantire l'attuazione efficace di una politica dell'Unione in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione, norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni”588_.

In base all'art. 83 TFUE è quindi possibile operare un ravvicinamento delle disposizioni nazionali tramite direttive a condizione che sussistano le seguenti tre caratteristiche, ossia che vengano predisposte norme minime, che tali norme si riferiscano esclusivamente alla definizione dei reati e delle sanzioni e che riguardino sfere di criminalità grave che presentano una dimensione transnazionale.

586 _{Per un'analisi di tale disposizione si legga E. RUBY-CAVAGNA, Réflexions sur l'harmonisation des}

incriminations et des sanctions pénales prévue par le Traité de Lisbonne, in Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, Paris, Dalloz, 2009, pp. 501-521.

587_{Si veda in tal senso l'art. 83, par. 1 TFUE che così recita: “il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando}

mediante direttive secondo la procedura legislativa ordinaria, possono stabilire norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni in sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare necessità di combatterli su basi comuni. Dette sfere di criminalità sono le seguenti: terrorismo, tratta degli esseri umani e sfruttamento sessuale delle donne e dei minori, traffico illecito di stupefacenti, traffico illecito di armi, riciclaggio di denaro, corruzione, contraffazione di mezzi di pagamento, criminalità informatica e criminalità organizzata. In funzione dell'evoluzione della criminalità, il Consiglio può adottare una decisione che individua altre sfere di criminalità che rispondono ai criteri di cui al presente paragrafo. Esso delibera all'unanimità previa approvazione del Parlamento europeo”.

588_{Questo quanto testualmente riportato nell'art. 83, par. 2 TFUE che si esprime in questi termini: “allorché il}

ravvicinamento delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri in materia penale si rivela indispensabile per garantire l'attuazione efficace di una politica dell'Unione in un settore che è stato oggetto di misure di armonizzazione, norme minime relative alla definizione dei reati e delle sanzioni nel settore in questione possono essere stabilite tramite direttive. Tali direttive sono adottate secondo la stessa procedura legislativa ordinaria o speciale utilizzata per l'adozione delle misure di armonizzazione in questione, fatto salvo l'articolo 76”.

194 La direttiva è lo strumento espressamente richiamato dall'articolo in commento per procedere al ravvicinamento delle disposizioni penali nazionali mediante la predisposizione di norme minime.

Come noto, la direttiva esprime un sistema di competenze articolato sulla ripartizione del potere normativo tra Unione e Stati membri. La direttiva implica, infatti, la permanenza di normative nazionali, sia pure nei limiti delle finalità da realizzare e abbisogna, quindi, dell'intervento delle autorità nazionali a cui spetta il compito di dare applicazione tramite norme interne a quanto prescritto in termini di risultati da raggiungere dalla direttiva589.

Secondo quanto prescritto dall'art. 83 TFUE, pertanto, gli Stati membri godono di una certa discrezionalità nella scelta dei mezzi ritenuti idonei a dare attuazione agli obiettivi imposti a livello sovranazionale.

Come è stato sottolineato590, l'omogeneità del diritto penale tra i diversi Stati membri non è adeguatamente garantita tramite lo strumento della direttiva, per sua natura suscettibile di attuazione differenziata nei diversi Stati membri, sia quanto a contenuti concreti, sia quanto a tempi di effettiva implementazione.

L'inadeguatezza in parola è stata in parte corretta dall'interpretazione estensiva che è stata fornita ai tre requisiti sopra citati. Più il concetto di “norme minime”, così come quello della definizione dei reati e delle sanzioni e quello della transnazionalità, è interpretato estensivamente e più la direttiva risulterà dettagliata e completa, così da lasciare un margine di discrezionalità minore agli Stati membri, i quali dovranno adeguarsi alle prescrizioni in essa stabilite591.

589_{L'articolo di riferimento che descrive le caratteristiche della direttiva è l'articolo 288 TFUE, il quale al comma}

3 prevede che la direttiva “vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da

raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi”.

590_{Si veda in tal senso L. PICOTTI, Le basi giuridiche per l’introduzione di norme penali comuni relative ai reati}

oggetto della competenza della Procura Europea, intervento svolto al convegno internazionale di studi Le sfide dell’attuazione di una Procura europea: definizione di regole comuni e loro impatto sugli ordinamenti interni, svoltosi presso l’Università di Catania il 20 giugno 2013, in G. GRASSO, G. ILLUMINATI, R.

SICURELLA, S. ALLEGREZZA (a cura di), Le sfide dell’attuazione di una Procura europea: definizione di

regole comuni e loro impatto sugli ordinamenti interni, Milano, 2013, pp. 65-108; J.A. VERVAELE, The Material Scope of Competence of the European Public Prosecutor’s Office: Lex uncerta and unpraevia, in

ERA Forum Journal of the Academy of European Law, nr. 2/2014, pp. 1-17.

591_{L'esigenza di definire una legislazione sanzionatoria a livello europeo il più possibile completa è, infatti, così}

pressante, che, soprattutto in certi settori, il legislatore europeo ha predisposto una legislazione omnicomprensiva che non si limita a descrivere il nucleo della fattispecie criminosa ma ne definisce tutti gli elementi caratterizzanti. Si consideri, al riguardo, che la legislazione penale, in certi settori, come in ambito di tutela delle vittime, tende ad estendere la regolamentazione penale non solo alla fase repressiva, ma anche a quella preventiva e a disciplinare tutte le fasi del momento criminoso, dal momento precedente alla sua commissione fino alla tutela che è approntato nel momento successivo alla commissione del reato. Questa tendenza espansiva è stata definita “olistica” dalla Commissione e dal Parlamento europeo. Si veda sul punto D. FLORE, Droit pénal européen, les enjeux d'une justice pénale européenne, Larcier, 2 ed., p. 123 e D. FLORE, Contours et limites du rapprochement des droits pénaux matériels au sein de l'UE. Les conditions