La legge n. 40/2004 disciplina al capo V i divieti e le sanzioni da applicare nel caso di violazione della disciplina prevista. Il legislatore – con la legge n. 40 - ha definito le condizioni e le modalità di ricorso alla procreazione medicalmente assistita; in questo modo ha posto dei limiti alle possibilità che la scienza offre in campo medico - che abbiamo visto particolarmente stringenti206.
Si è voluto assicurare pertanto la tutela dei diritti di tutti i soggetti che sono coinvolti nel trattamento medico procreativo, quali l’uomo e la donna richiedenti e il concepito207. Per rispondere a queste finalità ha individuato agli artt. 12 e seguenti sia sanzioni penali che amministrative da dover applicare.
Occupiamoci prima dell’esamina delle varie sanzioni indicate, per poi passare ad esaminare i soggetti destinatari delle previsioni stesse. Notiamo subito come la legge configuri una gamma particolarmente vasta di illeciti, previsti non solo nel capo V – art. 12, ma anche nel capo VI – artt. 13 e 14208.
205 Artt. 269 ss. c.c.; D. VANNI, Privacy, cit., 480, punto 2
206 E. DOLCINI, La legge sulla procreazione assistita dieci anni dopo: la metamorfosi continua, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc.4, 2014, 1669; supra, cap. I, par. 3.2
207 L. n. 40/2004, art. 1, co. 1
208 E. DOLCINI, La legge sulla procreazione assistita dieci anni dopo, cit., 1669;
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L’art. 12, ai commi 1 e 2, prevede una sanzione amministrativa pecuniaria rispettivamente per chi pone in essere la pratica di PMA di tipo eterologo - da 300.000 a 600.000 euro – e per chi applica la pratica a coppie i cui componenti non rispettino i requisiti soggettivi richiesti dagli articoli precedenti – da 200.000 a 400.000 euro; in quest’ultima previsione non è richiamato però il criterio dell’essere in età potenzialmente fertile209 . Il comma 3 dispone che, in caso di
dichiarazioni mendaci rese dai richiedenti la pratica di PMA, si applica l’art. 76, co. 1 e 2 del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.p.r. 28 dicembre 2000 n. 445210. I commi successivi prevedono di nuovo una sanzione amministrativa pecuniaria: il quarto comma una pena da 5.000 a 50.000 euro in caso di applicazione della pratica senza aver prima raccolto il consenso previsto dall’art. 6; il comma quinto prevede invece una sanzione che va da 100.000 a 3000.000 euro nel caso in cui la pratica venga eseguita in strutture non autorizzate211. Il comma 6 invece prevede comminatorie congiunte di pena, quali la reclusione da 3 mesi a due anni e la multa da 600.000 euro a un milione per attività inerenti la commercializzazione di gameti o embrioni e per la surrogazione di maternità. Il comma 7 individua tre diversi tipi di pena in capo a chi realizza una pratica di clonazione riproduttiva. Nel caso di specie la reclusione da 10 a 20 anni, la multa da 600.000 a un milione di euro e l’interdizione perpetua dall’esercizio della
209 È una lacuna legislativa che non può essere in alcun modo colmata, in quanto
è semplicemente una fattispecie non richiamata dal disposto; M. DOGLIOTTI, A. FIGONE, Procreazione assistita, cit., 211
210 Il cui testo recita «chiunque rilascia dichiarazione mendaci, forma atti falsi o ne fa uso...[...]è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia. L’ esibizione di un atto contenenti dati non più̀ rispondenti a verità̀ equivale ad uso di atto falso»
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professione.
Anche il comma 9 fa riferimento a sanzioni interdittive di tipo accessorio, come l’ultima appena vista; dispone infatti la sospensione da uno a tre anni dall’esercizio della professione per gli esercenti una professione sanitaria che abbiano commesso uno degli illeciti previsti nell’articolo in questione. L’art. 12, ult. co., prevede pene accessorie per le strutture autorizzate all’esercizio delle pratiche di fecondazione artificiale, nel caso in cui l’esecuzione sia vietata: si dispone la sospensione dell’autorizzazione per anno oppure la revoca della stessa nel caso di più violazioni o di recidiva.
Come già indicato dobbiamo analizzare la sanzione prevista all’art. 13 nel caso di violazione del divieto di sperimentazione sugli embrioni umani, salvo l’ipotesi in cui si perseguano finalità̀ terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela e allo sviluppo dell’embrione stesso212. È prevista la reclusione da due a sei anni, la multa da 50.000 a 150.000 euro, con possibilità di applicazione di circostanze aggravanti e attenuanti. E’ individuata una sanzione interdittiva, quale la sospensione da uno a tre anni dall’esercizio di attività professionale, verso gli esercenti di professione sanitaria per gli illeciti del presente articolo213.
In ultima analisi l’art. 14, co. 6, prevede la reclusione fino a 3 anni e la multa da 50.000 a 150.000 euro nel caso di violazione del divieto di crioconservazione e soppressione di embrioni 214 , nonché della creazione di un numero di embrioni superiore a quanto strettamente necessario 215 . È ancora prevista la sanzione interdittiva della
212 L. n. 40/2004, art. 13, co. 1 213 L. n. 40/2004, art. 13, co. 1 e 3 214 L. n. 40/2004, art. 13, co. 1 215 L. n. 40/2004, art. 13, co. 2
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sospensione dall’esercizio professionale fino ad un anno per gli esercenti la professione sanitaria condannati per i reati qui previsti216. Infine il comma 9 prevede la sanzione amministrativa pecuniaria – da 5.000 a 50.000 euro – nel caso di crioconservazione dei gameti senza previo consenso informato e scritto. Si nota come nel complesso le
sanzioni siano molto severe: l'ammontare della multa è spesso elevato
e troviamo sanzioni pecuniarie molto elevate217.
In conclusione il fatto di comminare pene e sanzioni parapenali fa si che si neghino, a chi commette l’illecito, le garanzie proprie del diritto penale. Questi soggetti infatti si troveranno estromessi dall’attività professionale e potranno essere rovinati anche sul piano economico218. In relazione al secondo punto da analizzare, quale quello dei soggetti destinatari delle sanzioni appena elencate, gli articoli parlano di “chiunque”.
Con questo termine dobbiamo far riferimento al medico che va ad applicare il trattamento, ma anche qualsiasi altro individuo che abbia collaborato nella realizzazione della pratica di PMA 219 . L’art. 12, co. 8, prevede infatti, per alcuni casi espressamente indicati, un’ipotesi di esclusione della responsabilità per l’uomo e la donna a cui
216 L. n. 40/2004, art. 13, co. 7
217 E. DOLCINI, La legge sulla procreazione assistita dieci anni dopo, cit., 1669.
“Si rammenti che l'ammontare massimo previsto per le sanzioni pecuniarie amministrative nella norma ‘di parte generale' contenuta nella l. n. 689/1981 (art. 20, come modificato dal d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507) è pari a 10.329 euro, mentre i massimi di pena previsti nella l. n. 40/2004 spaziano tra 50.000 e 600.000 euro”
218 S. CANESTRARI, Procreazione assistita: limiti e sanzioni, in Dir. pen. proc.,
2004, 416 ss. ora in Bioetica e diritto penale
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la tecnica viene applicata220. L’art. 12, co. 3, prevede, in via del tutto
eccezionale quindi, una sanzione da applicare ai soggetti richiedenti; nel caso quindi il medico risulta essere esente da responsabilità̀, in quanto agisce sulla base di una dichiarazione di terzi.
Come ultimo punto sul tema in questione dobbiamo analizzare le conseguenze pratiche, da un punto di vista medico, che derivano da queste previsioni.
Se si volge lo sguardo ai repertori di giurisprudenza penale, emerge come siano piuttosto gli aspetti civili che quelli penali a venire in rilievo. Questo non significa però che la norma al vaglio non sia efficace: negli anni ci sono stati cambiamenti che hanno interessato gli aspetti della PMA cosi come regolata legislativamente, quindi si può affermare che la norma è stata seguita, senza molta necessità di ricorrere al giudice penale221.
Per dimostrare quanto affermato consideriamo i rilievi empirici fatti dal Ministero della Salute sulla base dell’art. 15 della legge222. A titolo esemplificativo confrontiamo i dati resi dai centri autorizzati a svolgere le pratiche di PMA nel 2003 e nel 2005, rispettivamente l’anno precedente e l’anno successivo all’entrata in vigore della legge n. 40. I
220 “Non sono punibili l’uomo e la donna ai quali sono applicate le tecniche nei casi di cui ai commi 1,2,3,4”; S. CANESTRARI, La legge 19 febbraio 2004, n. 40: procreazione e punizione, in Bioetica, 2004, 71
221 E. DOLCINI, La legge sulla procreazione assistita dieci anni dopo: la metamorfosi continua, cit., 1669, punto 3
222 “L’istituto Superiore della Sanità predispone entro il 28 febbraio di ciascun anno, una relazione annuale per il Ministro della salute sulla base dei dati raccolti ai sensi dell’art 11, comma 5, sull’attività delle strutture autorizzate, con particolare riferimento alla valutazione epidemiologica delle tecniche e degli interventi effettuati”; in salute.gov.it archivio completo di tutte le relazioni annuali in questione
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dati su cui ci soffermiamo riguardano le gravidanze ottenute con tecniche di fecondazione artificiale e il turismo procreativo. Rispetto alla prima questione si è avuto un calo del 3,6% - pari ad oltre 1.000 gravidanze – tra i due anni in questione, passando dal 24,8% di gravidanze ottenute per il prelievo di oociti nel 2003 al 21,2% del 2005. Il calo più pregnante ha riguardato coppie in cui è l’uomo ad essere affetto da infertilità o sterilità223. Considerando invece il fenomeno del c.d. turismo procreativo224, si è avuto una triplicazione dei casi nel
primo anno di applicazione della legge225, passando da 1.0066 a 3.600 casi.
Questo flusso migratorio addirittura non si è placato negli anni a seguire: nel 2010 il numero di italiani che ha deciso di recarsi all’estero al fine di affrontare una pratica di PMA ha oscillato tra i 3500 e i 4500226.Le indagini svolte dall’Osservatorio sul Turismo Procreativo dimostrano poi come questi dati siano rimasti costanti anche negli anni successivi227.
223 Si è passati da 32,6% al 22,6%, mentre le gravidanze ottenute con pratiche di
PMA riguardante patologie procreative della donna sono passate dal 32,6% al 26,7% negli anni in esame; L. RISICATO, La Corte costituzionale supera le esitazioni della CEDU: cade il divieto irragionevole di fecondazione eterologa, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, fasc. 4, 2014, 1491 ss.
224“Turismo procreativo o riproduttivo” loc. s.le m. Il recarsi all’estero per
ricorrere a procedure di fecondazione artificiale non consentite dalla legislazione italiana, in Vocabolario Treccani
225 A partire da marzo 2004
226 SHENFIELD, J. DE MOUZON, G. PENNINGS, A.P. FERRARETTI, A.
NYBOE ANDERSEN, G. DE WERT, V. GOOSSEN, Cross border reproductive care in six European countries, Hum. Reprod., 2010, 25 (6), 1361-1368
227 In quotidianosanita.it, dati ottenuti da indagini dell’Osservatorio; in osservatorioturismoprocreativo.it, dati accessibili
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Questo è a dimostrazione del fatto che gli obblighi e i divieti visti alimentano significativamente il numero di coppie italiane, che si rivolgono a centri di PMA esteri per sottoporsi a pratiche di fecondazione artificiale. Si sono riscontrati fin da subito gli insuccessi della legge dal punto di vista della medicina della riproduzione, la quale resta “bloccata” nei suoi possibili sviluppi per effetto dei divieti previsti dal nostro ordinamento.
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CAPITOLO III
L. N. 40/2004 AL VAGLIO DEI PRINCIPI
COSTITUZIONALI
1. PREMESSA
E’ noto come l'art. 1 della legge n. 40 del 2004 disponga che il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita debba avvenire alle condizioni e secondo le modalità previste nella presente legge; questo fa in modo di assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, tra cui anche il soggetto in fieri228. Questa tutela viene realizzata attraverso
la previsione di divieti al capo VI della presente legge, rubricato “misure a tutela dell’embrione”229.
Questo rigore ha determinato nel corso del tempo un intervento fortemente significativo da parte della giustizia ordinaria, di quella costituzionale e anche di quella europea – sul punto vedremo le decisioni emesse dalla Corte EDU – la quale ha portato ad una riscrittura della normativa da parte dei giudici230.
Molte sono state infatti nel corso del tempo le critiche avanzate a queste previsioni, anche da parte di esperti in campo scientifico e professionale, i quali prospettavano una revisione della disciplina
228 C. BUCCELLI, La tutela dell’embrione nella legge 40/2004, riv.it.med.leg.,
2006; 1, 15ss; F.D. BUSNELLI, Libertà di coscienza etica e limiti della norma giuridica: l’ipotesi della PMA, Familia, 2003, 276
229 M. SESTA, Dalla libertà ai divieti: quale futuro per la legge sulla PMA?, Corr. Giur, 2004, 1405ss
230 P. VIPIANA, Orientamenti giurisprudenziali in tema di PMA, prima e dopo la legge n. 40/2004, Fam.dir., 2007, 87; L. D’AVACK, L’ordinanza di Salerno: ambiguità giuridiche e divagazioni etiche, Dir.fam.pers., 2010, 1737 ss.
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legislativa, che tenesse conto dei progressi della scienza in materia di tecniche di riproduzione231. Sul punto basta ricordare Rita Levi Montalcini, la quale ha attributo alla legge sulla PMA l’epiteto “obbrobrio” o ancora Umberto Veronesi – direttore all’epoca dell’affermazione dell’Istituto Europeo di Oncologia - che ha definito la legge “infame”; non dimentichiamo l’epiteto “indecente” addossato dal docente di Ginecologia dell’Università di Bologna e componente del Comitato Nazionale per la Bioetica, Carlo Flamigni 232 .
Di seguito quindi passeremo in rassegna i divieti stabiliti agli artt. 13 e 14 della legge sulla PMA – rispettivamente riguardanti la sperimentazione sugli embrioni umani e la crioconservazione, soppressione di embrioni e il numero massimo di embrioni che si possono creare; osserveremo poi come i relativi limiti per la tutela del concepito siano stati analizzati e rimaneggiati da parte della giurisprudenza,alla luce delle sentenze emesse233.
2. IL DIVIETO DI SPERIMENTAZIONE SULL’EMBRIONE, DI