Soluzione alla questione della sovranità in base all’ordine giuridico della società e al riconoscimento dei diritti fondamentali: la sovranità

delle persone

Il dato positivo da cui partire per il giurista è sempre rappresentato dal testo costituzionale. Se infatti si prova nuovamente ad interrogare la Costitu- zione si potrà appurare come essa, all’art. 1, esordisca attribuendo la sovranità al popolo e subito dopo, all’art. 2, affermando il riconoscimento dei diritti in- violabili delle persone274_.

Si è sostenuto275 _{come siano proprio questi due elementi, l’intestazione}

della sovranità al popolo e il riconoscimento dei diritti inviolabili delle persone, la base teorica su cui fornire una soluzione radicalmente diversa alla questione della spettanza della sovranità.

273 _{L.R. PERFETTI, Discrezionalità amministrativa e sovranità popolare, in Al di là del nesso} autorità/libertà: tra legge e amministrazione, Torino, Giappichelli, 2017, pp. 119-158.

274 _{L.R. PERFETTI,I diritti sociali. Sui diritti fondamentali come esercizio della sovranità popolare} nel rapporto con l’autorità, in Diritto pubblico, 2013, pp. 61–130

360

Se si tiene per ferma l’intestazione della sovranità al popolo da parte del dato costituzionale, si potrà affermare come essa non spetti né allo stato, né all’ordinamento.

Di conseguenza la sovranità non può essere assegnata neppure all’autorità, benché la si consideri ancora come il fondamento del suo potere.

Più esattamente essa non spetta all’autorità, né «al prodotto dei suoi comandi,

né al soggetto né all’oggettività delle sue regole»276_.

Se così è, la sovranità non può che spettare alle persone277_.

Che la sovranità spetti alle persone e non all’autorità è stabilito in modo inequivoco non solo dalla Costituzione come testo posto e vigente, ma anche dall’atto costituente dell’ordinamento, dal momento che la sovranità popolare si è manifestata in modo collettivo proprio in tale atto.

L’affermazione che la sovranità appartenga alle persone non è di poco conto, giacché da essa deriva un secondo elemento rilevante che caratterizza la spettanza della sovranità al popolo, vale a dire l’esistenza di un «ordine giuridico

della società nel quale la sovranità risiede e dal quale promana la Costituzione»278_{. Si tratta}

di un ordine giuridico che si esprime nella manifestazione della sovranità attri- buita al popolo e della garanzia dei diritti inviolabili e dei doveri irrinunciabili delle persone. Ordine della società la cui giuridicità è dunque suffragata proprio dalla spettanza della sovranità al popolo e dalla presenza di posizioni giuridiche costituite dai diritti fondamentali delle persone che preesistono in modo auto- nomo in quell’ordine, tanto che la Costituzione non crea ma “riconosce” i di- ritti come tali.

Vero è che il riconoscimento dei diritti fondamentali viene sancito nel nostro ordinamento nel modo più esplicito attraverso la disposizione di cui all’art. 2 Cost., la quale permette di escludere che la sovranità, una volta eserci- tata ponendo in essere la Costituzione e consegnando al popolo il potere di

276 _{L.R. PERFETTI,op. loc. ult. cit.}

277 _{L.R. PERFETTI,op. loc. ult. cit. Sulla stessa tesi si v. ID.,Discrezionalità amministrativa,} clausole generali e ordine giuridico della società, cit., p. 359, dove secondo l’A. «una volta che si sia presa sul serio l’affermazione costituzionale della spettanza della sovranità al popolo  ne conseguiranno due elementi decisivi […] vale a dire: nella sovranità popolare si trovano le ragioni che impongono di riconoscere (A) l’esistenza di un ordine giuridico della società e (B) la completa funzionalizzazione dell’autorità (amministrativa o giudiziaria) al godimento pieno dei diritti fondamentali della persona, nel rispetto del precetto dell’eguaglianza sostanziale; ne consegue che l’autorità dispone di poteri limitati (che le sono assegnati dalla legge formale), la cui disciplina deve essere individuata nelle fonti primarie e, ove bisognose di integrazione, nell’ordine giuridico della società e che l’esercizio dei poteri è completamente funzionalizzato al perseguimento di interessi pubblici estranei all’amministrazione e riconoscibili nel pieno godimento dei diritti (nella Costituzione italiana questa conclusione sembra una conseguenza necessaria del sistema degli articoli 1, 2 e 3 vale a dire di un insieme di norme che, per via del loro rango, non sono suscettibili d’esser compresse da altri ordinamenti, incluso quello comunitario che, peraltro, con esse non sembra porsi in alcun modo in contrasto)».

361 eleggere i suoi rappresentanti, venga per ciò solo ad esaurirsi. In effetti, «vi è una

porzione di essa che continua, permanentemente, ad esercitarsi come attività giuridica che esprime – esattamente – l’ordine giuridico della società»279_{. E ciò avviene proprio in vir-}

tù di quel riconoscimento che la Costituzione fa dei diritti come sussistenti già al momento del farsi dell’ordinamento.

I diritti delle persone quali entità giuridiche autonome che si esprimono attraverso un proprio ordine esistono indipendentemente dall’ordine giuridico formale dell’autorità. I diritti fondamentali esprimendosi in un ordine autono- mo e indipendente dall’ordine dell’autorità si trattengono costantemente nel

nomos costituzionale della sovranità popolare, con ciò spiegando il continuo

flusso attraverso cui fanno ingresso nell’ordinamento i diritti di nuova genera- zione. Tali diritti si generano nel grande bacino che è la società e una volta sorti la Costituzione li “riconosce” come tali, con un flusso costante che non si con- suma nell’atto di porre in essere la Costituzione stessa.

È questa la ragione per la quale «l’ordine giuridico della società si legittima

nell’ambito della sovranità ed essa si trattiene parzialmente nella società, senza mai esaurirsi nello sforzo di porre in essere l’ordinamento»280_.

L’esistenza di un ordine giuridico della società come elemento caratteriz- zante la spettanza della sovranità alle persone ha il pregio di mostrare come la sovranità non si articoli nei poteri dello stato, né dell’ordinamento e neppure, per il tramite di questi, nei poteri dell’autorità281_.

13.3. Funzionalizzazione dei compiti dell’amministrazione alla sovranità