La soluzione sanzionatoria in caso di violazione dei criteri di scelta.

In caso di violazione dei criteri di scelta, si applica il regime di tutela reale attenuata, di cui al quarto comma del nuovo art. 18, l. n. 300/1970. In precedenza invece, si applicava la tutela reale tout court.

L’unico caso per il quale il nuovo comma 3, dell’art. 5 della l. n.

223/1991, prevede l’applicazione della tutela reintegratoria, peraltro nella forma attenuata, è quello della violazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare. La ratio della previsione di questo più intenso tipo di tutela è stata individuata dalla dottrina non nella maggiore gravità del vizio, bensì nella possibilità del datore di lavoro di realizzare comunque la propria scelta riduttiva del personale, licenziando un numero di dipendenti pari a quello dei lavoratori reintegrati senza dover esperire una nuova procedura ai sensi dell’art. 17 della l. n. 223/1991.

Il nuovo comma 3 dell’art. 5 della l. n. 223/1991, fa riferimento, come detto, alla “violazione dei criteri di scelta” e sul punto la dottrina si è interrogata più volte in relazione alla ricomprensione o meno dei casi in cui si discuta non dell’applicazione bensì della legittimità dei criteri pattuiti494. La questione non è di facile soluzione. In effetti, la disciplina dei criteri di scelta non è compresa nelle “procedure richiamate all’articolo 4, comma 12”, la cui violazione dà luogo all’applicazione della tutela indennitaria forte, essendo invece contenuta nell’art. 5, commi 1 e 2 della l. n. 223/1991. Se però è vero che i criteri di scelta possono essere definiti nell’accordo che conclude l’esame congiunto in sede sindacale495_{, è anche vero che la previsione,} da parte di tale accordo, di criteri di scelta illegittimi non sembra possa esser definita come una violazione della procedura di cui all’art. 4 della l. n. 223/1991.

Difatti, pur con tutte le clausole del caso, la soluzione più naturale sembra quella di far rientrare l’ipotesi dell’illegittimità dei

(494) Cass., 22 giugno 2012, n. 10424.

(495) Cass., 24 aprile 1999, n. 4097, in Riv. it. dir. lav., 1999, II, 866; in precedenza,

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criteri di scelta adottati dal datore di lavoro, in quella della “violazione dei criteri di scelta” sanzionata con la reintegrazione attenuata. Del resto, anche in questo caso, ciò che viene lamentato dal lavoratore, è che egli sia stato erroneamente incluso nel novero dei dipendenti da licenziare. Inoltre, se si condivide la tesi secondo la quale la ragione per la quale il legislatore avrebbe previsto la tutela reintegratoria esclusivamente per il caso di violazione dei criteri di scelta, andrebbe individuata nella possibilità per il datore di lavoro di poter ricorrere a nuovi licenziamenti in sostituzione di quelli dichiarati illegittimi senza dover ripetere la procedura, si deve riconoscere che una simile ratio giustifica l’inclusione nella fattispecie sanzionata con la reintegrazione anche nel caso in cui sia in contestazione la legittimità dei criteri di scelta adottati.

L’integrazione della violazione dei criteri di scelta avviene, senza dubbio, nel caso in cui il datore di lavoro applichi male i criteri di scelta legali o contrattuali relativa alla specifica procedura, non tenendo conto od errando nella valutazione di un qualche elemento496. In passato tali vizi erano quelli che più spesso venivano riscontrati dalla giurisprudenza e riguardano sia l’identificazione dei criteri che l’applicazione.

Per quanto concerne poi la selezione dei lavoratori, grava in ogni caso sul datore di lavoro, a fronte della mera contestazione del lavoratore ricorrente, l’onere di provare la puntuale osservanza dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare, con la specificazione delle valutazioni comparative compiute497.

Ai fini del successivo controllo giudiziale, va riconosciuto al singolo lavoratore il diritto di ottenere su richiesta le informazioni sul rispetto dei criteri di scelta, stante il diritto costituzionalmente protetto

(496) Recentemente, con il rito Fornero, il Tribunale di Genova, provvedimento depositato il 26 giugno 2013-estensore Basilico, ha annullato il licenziamento di un dipendente in relazione al quale il datore di lavoro aveva considerato l’anzianità di servizio nelle mansioni da ultimo espletate, senza tener conto invece del precedente periodo di servizio espletato in diverse mansioni e con contratto a termine sostituito, in pendenza di esso, da un contratto a tempo indeterminato.

(497) Cass., 15 febbraio 2001, n. 2188, in Foro it., 2001, c. 1566; Cass., 10 luglio 2000, n. 9169, in Giust. civ. mass., 2000, p. 1526.

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del singolo a non associarsi perciò a non affidare al soggetto collettivo la tutela delle proprie posizioni soggettive individuali498.

L’art. 17 della l. n. 223/1991, prevede che in caso di reintegrazione di lavoratori illegittimamente licenziati nell’ambito delle procedure di licenziamento, il datore di lavoro possa licenziare un numero corrispondente di lavoratori, sempre comunque nel rispetto dei criteri di scelta di cui all’art. 5 della l. n, 223/1991, senza la necessità di dover esperire una nuova procedura. La norma si riferisce evidentemente all’ipotesi in cui siano stati violati i criteri di scelta dei lavoratori e non anche al caso della violazione della procedura499, nel qual caso, salvo quanto suddetto affermato in ordine all’eventuale efficacia sanante dell’accordo sindacale, sarà sempre necessario esperirla, onde addivenire al licenziamento collettivo.

La norma inoltre, non opera qualora il lavoratore abbia optato per l’indennità sostitutiva della reintegrazione, laddove la riduzione del numero dei lavoratori è già comunque conseguita500. Nel caso di riforma della sentenza di reintegrazione è illegittimo il licenziamento effettuato ex art. 17 in sostituzione di altri lavoratori precedentemente licenziati e poi reintegrati a seguito di sentenza del tribunale, nel caso in cui tale sentenza di reintegrazione venga riformata in sede di gravame501.