7. Le teorie sulla natura del concorso di persone nel delitto
7.2. Teoria dell’accessorietà
La nozione di accessorietà può essere considerata in una prospettiva qualitativa, riferendosi all’esigenza che le condotte atipiche si aggiungano a un fatto principale; oppure si può considerare dal punto di vista quantitativo, rispetto alla struttura (tipicità, antigiuridicità, colpevolezza) del fatto102.
Secondo la prima prospettiva, è evidente che deve sempre esistere un’azione principale, che si differenzia dagli altri comportamenti secondari; per questo, solo chi commette l’azione
99 Sulle critiche a questa posizione vedi: U. GIULIANI - BALESTRINO, I limiti della
compartecipazione criminosa, cit., p.16 ss.
100 U.GIULIANI -BALESTRINO, I limiti della compartecipazione criminosa, cit., p. 20. 101 F.ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, 16º edizione, cit., p. 553.
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principale è l’autore del reato, gli altri, le cui azioni non sarebbero di per sé punibili, sono i partecipanti103.
Questa teoria, di ispirazione unitaria104, ha preso varie direzioni:
la prima versione, chiamata accessorietà estrema, si caratterizza per il fatto che la punibilità della condotta di partecipazione dipende dalla realizzazione di una condotta principale che sia punibile; la seconda versione, che è la dominante105, è l’accessorietà limitata, secondo la quale
è necessaria un’azione principale “obiettivamente antigiuridica”; per ultimo c’è il modello di accessorietà minima, secondo la quale il comportamento atipico è rilevante in quanto si aggiunge a uno principale di carattere meramente tipico106.
Al riguardo, parte della dottrina considera che la disciplina del concorso di persone nell’ordinamento italiano si basa sull’idea di accessorietà107. In questo senso, detta accessorietà si può trovare nella
punibilità delle condotte di partecipazione che, essendo vincolate a una
103 F.ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, 16º edizione, cit., p. 551.
104 G. FIANDACA - E. MUSCO, Diritto penale, parte generale, 4º edizione, Zanichelli,
Bologna, 2006, p. 454.
105 G.FIANDACA -E.MUSCO, Diritto penale, parte generale, 4º edizione, cit., p. 454. 106 G.MARINUCCI - E. DOLCINI. Manuale di diritto penale, parte generale, 4º edizione,
Milano, Giuffrè Editore, 2012, p. 420.
107 Tra gli altri, D. PULITANÒ, Diritto penale, 3º Edizione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 2009, p. 469. G.MARINUCCI -E.DOLCINI. Manuale di diritto penale, cit., p. 420-
422.A.R. LATAGLIATA, I principi del concorso di persone nel reato, 2º edizione, Pompei,
Morano Editore, 1964, p. 107 ss. M. SPASARI, Profili di teoria generale del reato in
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condotta di carattere esecutivo108, vengono da questa annesse e, in
questo modo, si fonda la loro natura accessoria109; allo stesso modo si
argomenta che le condotte di partecipazione possono essere oggetto di sanzioni penali solo perché è stato commesso un reato – inteso come un fatto oggettivamente antigiuridico110; oppure, perché le condotte dei
partecipanti si aggiungono a un fatto principale tipico, nel qual caso si profilerebbe la adesione del legislatore alla versione dell’accessorietà
minima111.
Nonostante ciò, una autorevole dottrina112 sostiene che il
principio di accessorietà non ha fondamento nel diritto positivo113,
definendolo altresì come insufficiente a spiegare il fondamento del concorso di persone nel delitto114. Alla linea di pensiero favorevole
all’accessorietà sono state mosse le seguenti critiche: in primo luogo, la tesi dell’accessorietà, nella sua versione estrema, conduce al risultato, giuridicamente assurdo, di non punire chi ha “istigato” o “aiutato” una persona non imputabile a commettere il fatto, trattandosi di persona non punibile 115; come si sa, si è cercato di colmare questa lacuna per
108 S.RANIERI,Il concorso di più persone in un reato, cit., p. 160. 109 S.RANIERI,Il concorso di più persone in un reato, cit., p. 165.
110 M.SPASARI,Profili di teoria generale del reato in relazione al concorso di persone nel
reato colposo, cit., p. 136-137.
111 G.MARINUCCI -E.DOLCINI. Manuale di diritto penale, cit., p. 420-422.
112 Per tutti: M.GALLO,Lineamenti di una teoria sul concorso di persone nel reato, cit., p.
22, 56.
113 A.PECORARO -ALBANI. Il concorso di più persone nel reato, cit., p. 80. 114 F.ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, cit., p. 552.
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mezzo della figura dell’autore mediato che, come si vedrà116, non ha
senso né posto dogmatico nel sistema italiano; in secondo luogo, la teoria dell’accessorietà parte da una premessa che non si può dimostrare: la necessità della realizzazione strettamente personale della fattispecie di parte speciale (tipo penale)117; in terzo luogo,
esistono casi in cui è impossibile distinguere il fatto principale dal fatto accessorio118; in quarto luogo, tale criterio è elusivo e tautologico:
elusivo perché non stabilisce un limite reale alla rilevanza della condotta concorsuale, e tautologico perché la condotta concorsuale viene definita accessoria e la condotta accessoria concorsuale119; in
quinto luogo, e si tratta della obiezione più frequente in dottrina120,
perché non riesce a giustificare la punibilità dei concorrenti nei casi di denominata esecuzione frazionata121, ad esempio, nella rapina un
soggetto minaccia con una pistola e l’altro si impossessa del denaro: qui ciascuno realizza solo una parte della intera condotta tipica di
116 Infra. responsabilità mediata, p. 66.
117 A.PECORARO -ALBANI. Il concorso di più persone nel reato, cit., p. 102.
118 U.GIULIANI -BALESTRINO, I limiti della compratecipazione criminosa, Milano, Dott.
A. Giuffré Editore, 1988, p. 20.
119 T.PADOVANI, Diritto penale, cit., p. 291.
120 F. MANTOVANI, Diritto penale, parte generale, cit., p. 512; G. DE FRANCESCO, Le
forme di manifestazione del reato, in Trattato teorico-pratico di diritto penale, G. Giappichelli Editore, Torino, 2011, p. 154. F. RAMACCI, Corso di diritto penale, 2º
edizione, Torino, G. Giappichelli Editore, 2001, p. 521.
121 R. LATAGLIATA, I principi del concorso di persone nel reato, 2º Edizione, Pompei,
Morano Editore, 1964, p. 92. Secondo questo autore, l’esecuzione frazionata del reato si caratterizza perché nessun concorrente commette da solo tutta l’azione esecutiva, ma ognuno ne realizza una parte secondo il piano criminale collettivo. Esistono due ipotesi di esecuzione frazionata: una in cui i comportamenti degli esecutori non realizzano tutto il reato e quella in cui le condotte degli esecutori consumano, ognuna di esse, il tipo legale dell’illecito che viene commesso.
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rapina che si realizza nella sua integrità solo dal convergere delle due condotte che, isolatamente considerate, sarebbero di minaccia e furto.
In difesa di questa teoria si afferma che queste obiezioni sono suscettibili di essere ripensate122. Inoltre, trattandosi di problemi
attinenti direttamente alla libertà personale, è certo che la teoria dell’accessorietà risponde non tanto a una necessità concettuale, ma a un obiettivo di politica criminale e precisamente di limitazione della responsabilità penale123.
In particolare, in relazione alle ipotesi di esecuzione frazionata124,
che è, senza dubbio, il maggior ostacolo a questa costruzione, si afferma che si tratta di un’accessorietà reciproca, nel senso che ogni contributo, per assumere rilevanza giuridica, ha bisogno di essere accompagnato da un altro che gli sia complementare125; da ciò si
deduce che ci troviamo di fronte a una situazione di attribuzione reciproca dei contributi.
D’altro canto, c’è la posizione di chi considera che nei casi di esecuzione frazionata l’azione umana è unita ontologicamente da vari
122 G.FIANDACA -E.MUSCO, Diritto penale, parte generale, 4º edizione, cit., p. 455. 123 S.SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, cit., p. 290.
124 Idem,p. 299, sostiene che questa obiezione non può in nessun modo giustificare
l’abbandono dell’accessorietà in tutte le situazioni che sono addirittura le più numerose, nelle quali il fatto concorsuale è costituito da una condotta tipica e principale di fianco ad altre atipiche.
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fattori parziali, che convergono in un fine comune, dove ogni partecipante è portatore di una decisione comune, che costituisce l’elemento unificatore degli atti individuali di esecuzione parziale126.
Pertanto il reato assume la propria fisionomia solo quando si tiene in conto il contenuto della volontà dei concorrenti127, in modo che
l’elemento psicologico funziona come un fattore di tipicità degli atti parziali di esecuzione; in altre parole: l’aspetto oggettivo del tipo penale può essere realizzato in maniera frazionata, però l’elemento psicologico deve esistere nella condotta di ognuno128, in modo tale che
non si può concepire l’esecuzione frazionata di uno stesso reato se non esiste unità dell’elemento psicologico129.
Nonostante ciò, nessuno dei due “salvagenti” riesce, comodamente, a superare gli evidenti ostacoli nei casi di esecuzione frazionata. La prima tesi non è del tutto convincente, perché finisce per confermare la critica: alla fine non c’è un fatto “principale” al quale si aggiungono le altre condotte “accessorie”; per questo si corre il rischio di cadere in un circolo vizioso in cui, nonostante gli sforzi che si facciano, non si evidenzia un fatto oggettivamente antigiuridico
126 A.R. LATAGLIATA, I principi del concorso di persone nel reato, 2º edizione, Pompei,
Morano Editore, 1964, p. 107.
127 A.R.LATAGLIATA,Concorso di persone nel reato, cit., p. 581.
128 A.R. LATAGLIATA, I principi del concorso di persone nel reato, cit., p. 108. 129 A.R.LATAGLIATA,Concorso di persone nel reato, cit., p. 581.
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commesso da un soggetto, al quale aggiungere i contributi dei partecipanti.
La seconda, sebbene più suggestiva, finisce per accentuare troppo il soggettivismo in detrimento dell’elemento oggettivo, dimenticando che, come sostenevano i classici, il reato è una sostanza composta, come una persona viva, tanto da un elemento fisico come da un elemento morale130.
Per ultimo, si può anche obiettare che ogni volta che dal punto di vista oggettivo non esiste identità degli atti che costituiscono il comportamento delittivo, allo stesso modo dal punto di vista soggettivo non è l’identità delle volontà ciò che può fondare il concorso delle persone nel delitto131.