2. Concorso doloso in un fatto colposo
2.2 Teorie che affermano l’esistenza del concorso anche in presenza
ANCHE IN PRESENZA DI TITOLI SOGGETTIVI DIVERSI DI
RESPONSABILITÀ
A differenza delle tesi già presentate, esistono teorie per le quali è ammissibile300, nel diritto positivo, il concorso doloso in un fatto
colposo
297 T.PADOVANI,La concezione finalistica dell’azione e la teoria del concorso di persone nel
reato, cit., p. 402.
298 T.PADOVANI,Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., p. 53.
299 A.PECORARO –ALBANI, Il concorso di più persone nel reato, cit., p. 86.
300 F.PALAZZO, Corso di diritto penale, parte generale, cit., p. 515. F.RAMACCI,Corso di
diritto penale, cit., p. 531.G.DE FRANCESCO, Le forme di manifestazione del reato, cit., p.
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A) TEORIA DELLA FATTISPECIE PLURISOGGETTIVA EX NOVO Secondo questa teoria, l’inammissibilità della figura della partecipazione dolosa nel delitto colposo può considerarsi valida solo a condizione di dimostrare la sua inutilità301. Per illustrare questa tesi,
GALLO presenta – a proposito dell’art. 439 c.p., che prevede il fatto di chi avvelena l’acqua o le sostanze destinate all’alimentazione prima che siano destinate o distribuite per il consumo –, il seguente esempio:
Tizio somministra dolosamente (affinché venga introdotto in una di queste sostanze) un veleno a Caio (persona in buona fede), che commette colposamente il fatto di cui tratta l’articolo menzionato302.
Al riguardo non c’è dubbio che Tizio ha architettato una condotta atipica rispetto alla fattispecie delineata dalla norma in questione; però, se Caio avesse agito colposamente senza commettere un fatto previsto dall’ordinamento come un comportamento colposo (per esempio, se istigato si fosse appropriato di un bene mobile altrui, considerato per
143.C.F. GROSSO,M.PELISSERO,D.PETRINI,P.PISA,Manuale di diritto penale, cit., p.
542.
301 M.GALLO,Lineamenti di una teoria sul concorso di persone nel reato, cit., p. 80. 302 Con lo stesso esempio: F.MANTOVANI, Diritto penale, parte generale, cit., p. 533. A.
CADOPPI,et. al., Manuale di diritto penale, cit., p. 432. V. MORMANDO, Il concorso di
persone nel reato, cit., p. 166. G.INSOLERA, Concorso di persone nel reato, in Digesto delle
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errore colposo di proprietà dell’istigatore) “nessuno esisterebbe ad affermare la responsabilità del concorrente in dolo”303.
Per questo, come giustamente segnala GALLO, il quid iuris consiste nella rilevanza della condotta di Caio, che, nell’esempio formulato, ammette la modalità colposa ex art. 452 c.p.304 In questo
ordine di idee l’insigne giurista afferma305 che o si rinuncia a
incriminare Caio per il reato commesso o si lascia impunito Tizio che ha agito con dolo; ovviamente questo risultato assurdo induce a riflettere seriamente su come bisogna concepire il c.d. principio di unità del reato306, nel senso che bisogna analizzarlo a partire dal
contributo individuale alla stessa “offesa tipica” senza che questa coincida necessariamente né col titolo del reato né con la forma dell’elemento soggettivo307.
Per questo, alla luce di questa teoria si ammette una partecipazione dolosa in un fatto colposo altrui, perché l’elemento soggettivo di un concorrente non condiziona la forma dell’elemento soggettivo dell’altro308.
303 M.GALLO,Lineamenti di una teoria sul concorso di persone nel reato, cit., p. 80.
304 “Delitti colposi contro la salute pubblica - Chiunque commette, per colpa,
alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 438 e 439 è punito…”
305 M.GALLO,Lineamenti di una teoria sul concorso di persone nel reato, cit., p. 80. 306 M.GALLO,Lineamenti di una teoria sul concorso di persone nel reato, cit., p. 81. 307 A.CADOPPI,et. al.,Trattato di diritto penale, cit., p., 719.
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B) TESI DELLA TIPICITÀ DELLA FATTISPECIE PLURISOGGETTIVA EVENTUALE
Questa teoria espone la questione, cui cerchiamo di dare una risposta, nei seguenti termini: la fattispecie plurisoggettiva eventuale può in determinate ipotesi contenere fatti colposi e fatti dolosi?309 La
risposta affermativa si basa sul fatto che, affinché esista la tipicità plurisoggettiva eventuale, è sufficiente che almeno uno dei concorrenti agisca con dolo o con colpa, in modo che il contributo soggettivo degli altri concorrenti non può, in nessun modo, influire sulla già costituita tipicità plurisoggettiva310. In questo ordine di idee il diverso contributo
soggettivo non esclude l’unità dell’offesa dell’interesse penalmente rilevante, e nemmeno l’unità lesiva della fattispecie plurisogettiva eventuale. In conclusione: secondo la tipicità plurisoggettiva eventuale, i contributi dei diversi soggetti sono, sullo stesso piano, indistinguibili, in modo che tutti sono vincolati dalla comune e unitaria lesione provocata all’interesse penalmente tutelato.
Con questo punto di vista, ARDIZZONE311 arriva a conclusioni
diverse da quelle di ANTOLISEI312, rispetto all’esempio proposto da
quest’ultimo, che è il seguente: A istiga B ad accelerare l’automobile in
309 DELL’ANDRO,La fattispecie plurisoggettiva in diritto penale, cit., p. 109. 310 DELL’ANDRO,La fattispecie plurisoggettiva in diritto penale, cit., p. 109.
311 S.ARDIZZIONE, In tema di aspetto subiettivo del concorso di persone nel reato, cit., p.
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modo da superare i limiti di velocità, con la speranza segreta che una persona che lui odia, che va in bicicletta, venga investita, fatto che effettivamente si verifica313. Se si applicasse lo schema concorsuale ,
alla luce della fattispecie plurisoggettiva eventuale, A risponderebbe di concorso doloso in omicidio colposo commesso da B314; ovviamente, se
si considerasse che lo schema concorsuale non possa essere qui applicato e ci si riferisse, invece, ai tipi incriminatori monosoggettivi, il risultato sarebbe quello della affermazione della responsabilità colposa di B, escludendo a sua volta la responsabilità di A315, fatto
contraddittorio perché si incriminerebbe l’ipotesi meno grave di colpa e non la più grave di dolo316, considerato altresì che la responsabilità
mediata, non avendo fondamento nel diritto positivo, sarebbe qui inapplicabile.
C) TEORIA DELLA FATTISPECIE PLURISOGGETTIVA
DIFFERENZIATA
Questa teoria, secondo la quale il concorso di persone consiste nell’adesione a una realizzazione comune, afferma che ogni
313 Un altro esempio sarebbe, “chi, assecondando la guida spericolata dell`autista,
si rappresenti l`uccisione possibile e voluta anche del parroco che certamente è alla testa del corteo religioso di cui è nota la ricorrenza”, così si integra un’ipotesi di concorso doloso nel delitto colposo altrui”. Cass. pen., Sez. IV, 9 ottobre 2002.
314 A.PECORARO-ALBANI., Il concorso di più persone nel reato, cit. p. 134-135, con lo
stesso esempio arriva alla stessa conclusione.
315 S.ARDIZZIONE, In tema de aspetto subiettivo del concorso di persone nel reato, cit., p.
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concorrente ha il diritto che gli venga riconosciuto il titolo soggettivo di responsabilità col quale ha partecipato alla realizzazione del fatto; in poche parole: chi coopera colposamente risponderà a titolo di colpa e chi coopera dolosamente risponderà a titolo di dolo. Il seguente esempio illustra quanto detto in maniera evidente: Tizio, con dolo di omicidio, consegna a Caio una pistola carica, assicurandogli che è scarica e incitandolo a sparare contro Sempronio, che in conseguenza muore. In questa ipotesi è necessario ammettere un concorso di persone, in cui uno ha agito con dolo e l’altro con colpa317.
D) L’AUTONOMIA DI OGNI CONCORRENTE
Questo criterio dogmatico, che corrisponde a una variante delle tesi precedenti, parte dall’idea che, in virtù dell’autonomia della posizione di ogni corrente, è ammissibile il concorso doloso nel reato colposo. In questo modo, così come l’esecutore della fattispecie (tipo penale) monosoggettiva può agire senza dolo – senza per questo escludere la responsabilità degli altri –, ne deriva che ogni concorrente possa agire persino senza colpa318; pertanto, se il concorso doloso in un
fatto colposo non si inquadrasse nello schema della partecipazione, il fatto doloso non sarebbe punibile, il che è insostenibile, perché si finirebbe per ammettere che l’istigazione dolosa a un fatto commesso senza colpa riceva un trattamento molto più severo dell’istigazione a
317 A. PAGLIARO, Trattato di diritto penale, cit., p. 378-379.Nella stessa direzione e con
lo stesso esempio,R.A.FROSALI,Sistema penale italiano, cit., p. 46. 318 T.PADOVANI, Diritto penale, p. 300.
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un fatto commesso con colpa che, in questo modo, risulterebbe non punibile319, con palese violazione del principio di uguaglianza.
In questa prospettiva, l’unico ostacolo sarebbe l’unità del titolo di responsabilità dei concorrenti320; però questo ostacolo viene superato
quando la lesione dell’interesse è unica, nonostante le condotte di concorso acquistino una nuova tipicità, senza che ciò incida sul titolo di responsabilità dei compartecipi321.
E) IL CONCORSO NEL FATTO OGGETTIVAMENTE
ANTIGIURIDICO
Secondo questa teoria322, se si può concorrere anche nel fatto
altrui solo oggettivamente antigiuridico, l’attitudine psichica dell’autore non ha nessuna rilevanza. Questa tesi nasce dalle concezioni che avallano il postulato dell’accessorietà.
F) IL CONCORSO OGGETTIVAMENTE E SOGGETTIVAMENTE DIFFERENZIATO
319 T. PADOVANI, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., p. 104. Nella stessa
direzione, F. ALBEGGIANI, I reati di agevolazione culposa, cit., p. 200. A. NAPPI,
Manuale di diritto penale, Parte generale, Giuffrè Editore, Milano, 2010, p. 994, afferma che se si ammette la possibilità di un concorso doloso con chi non è assolutamente colpevole, a maggior ragione si deve ammettere la possibilità di un concorso doloso nel reato colposo.
320 T.PADOVANI,Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., p. 105. 321 T.PADOVANI,Le ipotesi speciali di concorso nel reato, cit., p. 106.
322 M.SPASARI,Profili di teoria generale del reato in relazione al concorso di persone nel
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Secondo questo orientamento teorico, un partecipe può concorrere, dal punto di vista soggettivo, con dolo e l’altro con colpa rispetto allo stesso fatto323. Il fondamento di questa tesi consiste nel
fatto che, così come la realizzazione dell’elemento oggettivo del delitto può essere parzialmente diversa dipendendo dalle condotte delle persone che concorrono nel medesimo, allo stesso modo l’elemento soggettivo può essere parzialmente diverso324, nel senso che uno può
concorrere con dolo e l’altro con colpa. G) L’ARTICOLO 48 DEL CODICE PENALE
Un argomento addizionale a favore della possibilità di un concorso doloso in un altrui fatto colposo si deduce dall’articolo 48 c.p.325, fattispecie che, nel sistema italiano, si riconduce senz’altro
all’istituto del concorso di persone nel delitto. In questo ordine di idee, a partire da questo articolo, da un delitto commesso come conseguenza dell’errore326 deriva una doppia responsabilità per lo stesso fatto: la
323 R.A.FROSALI,Sistema penale italiano, parte prima, diritto penale sostanziale, Volume
terzo. Unione tipografico – editrice torinense, Torino, 1958, p. 37.
324 R. A.FROSALI,Sistema penale italiano, parte prima, diritto penale sostanziale, cit. p.
37.
325 “Errore determinato dall’altrui inganno - Le disposizioni dell´articolo
precedente si applicano anche se l’errore sul fatto che costituisce il reato è determinato dall’altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a commetterlo”.F. ALBEGGIANI, I reati di
agevolazione colposa, cit., p. 199.
326 Sull’errore di fatto, M. TRAPANI, La divergenza tra il “voluto” e il “realizzato”,
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prima, per chi realizza l’inganno, a titolo di dolo; la seconda a titolo di colpa per la persona ingannata. Come si vede, questa situazione non costituisce un elemento differenziale rispetto al concorso di persone327.
Riguardo l’art. 48 c.p. c’è infatti solo una alternativa328: la prima
consiste nell’accettare la previsione normativa di un’ipotesi di responsabilità mediata con strumento non doloso329; la seconda nel
ricondurre le ipotesi di sfruttamento dell’errore altrui nello schema della partecipazione nel fatto non doloso330. La prima alternativa,
facendo riferimento alla figura dell’autore mediato, come è stato dimostrato, non può essere accolta alla luce del sistema italiano, per cui rimane come alternativa la riconduzione di questo articolo nell’ambito del concorso di persone nel delitto.