La tutela reale

La tutela reale si applica, ai sensi del primo comma dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori22, introdotto dall’art. 1 della legge 1990, n. 108, “ai datori di lavoro,

imprenditori e non, che nella sede, stabilimento, filiale, nella quale ha avuto il licenziamento, occupino più di 15 dipendenti, o più di 5 se imprenditori agricoli, nello stesso territorio comunale, anche se ciascuna unità singolarmente considerata, non raggiunga tali limiti; datori di lavoro, imprenditori e non, che comunque occupino più di 60 dipendenti.”

Inoltre, ai sensi degli artt. 3 e 4 della legge n. 108 del 1970, la tutela reale viene applicata in ogni caso in presenza di licenziamento discriminatorio e a quelle fattispecie richiamate dall’art. 4 della legge n. 604 del 1966, attinenti al sesso, alla religione, alla razza, alla lingua, alla politica e sull’iscrizione al sindacato.

Delimitati nei paragrafi precedenti, quelli che sono gli ambiti applicativi della c.d. tutela reale ed evidenziata la ripartizione dell’onere della prova della consistenza della forza lavoro del datore di lavoro, si analizza ora quelli che sono i presupposti su cui si basa tale tipo di tutela.

L’art. 18 s. l. specifica che a seguito di dichiarazione del giudice di nullità (ovvero annullabilità e inefficacia) del licenziamento, il datore di lavoro ha l’obbligo di

“reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro” (comma 1, primo periodo) e lo condanna al “risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento […] stabilendo un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto, dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione e al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali relativi al periodo; in ogni caso la misura al risarcimento non può essere inferiore alle cinque mensilità” (comma 4).

Fermo restando il diritto al risarcimento del danno così come previsto al quarto comma, al lavoratore è data la “facoltà di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della

reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennità pari a quindici mensilità di retribuzione globale di fatto” (comma 5).

21 _{Cass. 19 gennaio 2005 n. 996.} 22 _{Legge 20 maggio 1970 n. 300.}

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Nella tutela reale, nonostante il licenziamento sia idoneo ad interrompere funzionalmente il rapporto di lavoro, esso continua sul piano giuridico23. Gli effetti estintivi del rapporto di lavoro vengono meno a seguito dell’ordine di reintegrazione, quindi non si verifica la conclusione di un nuovo rapporto di lavoro, perché a seguito della sentenza che ha dichiarato l’illegittimità del recesso, viene ripristinato l’originale rapporto di lavoro24.

La continuità giuridica del rapporto di lavoro implica che il rapporto di lavoro espleta medio tempore, i suoi effetti in primis la retribuzione, così che nessun rilievo possa assumere il contegno tenuto dal lavoratore illegittimamente licenziato25.

Sulla base di questo principio, non può intendersi rinunciata l’impugnazione a seguito di reperimento di una nuova occupazione e neanche quale sopravvenuta carenza di interesse ad agire avverso l’illegittimo licenziamento26.

La reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, costituisce il fulcro degli effetti della tutela reale avverso il licenziamento illegittimo che si sostanzia in un ordine impartito dal giudice al datore di lavoro.

Uno dei temi maggiormente dibattuti è quello relativo al luogo di lavoro in cui debba essere reintegrato il lavoratore. Secondo un primo orientamento di legittimità, si ritiene che al lavoratore reintegrato debba essere “in ogni caso ricollocato nel posto di

lavoro da ultimo occupato”27, mentre un secondo orientamento, maggioritario, che si

oppone al precedente, ritiene che il datore di lavoro può, rispettando i limiti dello jus

variandi di cui all’art. 2103 c.c., “adibire il lavoratore ad altre mansioni, purché equivalenti e retribuite in misura almeno pari alle precedenti, e trasferirlo ad un’altra unità produttiva in presenza di sufficienti ragioni tecniche, organizzative e produttive”28.

Altro tema rilevante in relazione al reintegro è se questo possa essere eseguito coercitivamente, cioè in maniera forzata. La giurisprudenza, ritiene che tale ordine sia sostanzialmente un obbligo di fare infungibile e quindi non soggetto a esecuzione forzata.

23 _{Mazzotta O., La “parola” del legislatore e il sistema della legge: a proposito del potere del datore di lavoro} già licenziato, RIDL, II, p. 313.

24 _{Ravera E., Russo G., a cura di Russo C., Op cit., p. 154.}

25 _{D’Antona M, Tutela reale del posto di lavoro, voce dell’Enciclopedia giuridica Treccani, 1994} 26 _{Cass. 17 febbraio 2010, n. 3682.}

27 _{Cass. 3 maggio 2004, n. 8634.} 28 _{Cass. 30 marzo 2006, n. 7536.}

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Infatti, il giudice non può assegnare ruoli e mansioni al lavoratore licenziato, sostituendosi così all’imprenditore e andando ad incidere sulla struttura organizzativa dell’impresa. Parte dei giudici, hanno ritenuto eseguibile l’ordine relativo agli obblighi di dare suscettibili di esecuzione forzata29 come per esempio l’iscrizione nel libro paga.

E’ onere del datore di lavoro invitare il lavoratore a riprendere servizio, e in caso di mancata ripresa entro trenta giorni, vi è la cessazione ipso jure del rapporto di lavoro.

Il lavoratore ha la possibilità di scegliere, oltre al risarcimento del danno, in alternativa alla reintegrazione del posto di lavoro, “una indennità pari a quindici mensilità

di retribuzione globale di fatto” come sancito dal comma quinto dell’art. 18 dello Statuto

Lavoratori.

Il legislatore da la possibilità al lavoratore di poter scegliere tra continuare nel rapporto di lavoro ovvero di risolverlo percependo l’indennità oltre al risarcimento per il danno.

La formulazione della norma ha creato delle incertezze interpretative, data la “non

chiara concatenazione tra il momento di esercizio dell’opzione da parte del lavoratore ed il momento in cui il rapporto di lavoro si considera risoluto per naturale decadenza”30.

La definizione di tale termine influisce sulla durata per la determinazione del risarcimento del danno, su questo tema, l’opinione prevalente considera che il rapporto di lavoro si estingue, non al momento di esercizio dell’opzione, bensì al momento del suo pagamento, rimanendo comunque valido l’obbligo di risarcimento anche dopo la dichiarazione dell’esercizio di opzione e fino all’avvenuto pagamento dell’indennità31. L’esercizio dell’opzione dell’indennità può essere scelto dal lavoratore, in sede di atto introduttivo del processo e durante il suo svolgimento32; tuttavia, una volta avvenuta la reintegrazione, non è più possibile esercitare tale l’opzione33.

Per quanto concerne il risarcimento del danno, deve essere liquidato dal giudice indipendentemente che il lavoratore abbia scelto il reintegro in azienda ovvero abbia optato per l’indennità sostitutiva.

L’indennità, prevista dal quarto comma dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, introdotto dalla legge 15 maggio 1990, n. 108, condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno,

29 _{Trib. Latina 5 dicembre 1997.}

30 _{Ratti L., a cura di Pedrazzoli M., Op. Cit. p.201.} 31 _{Cass. 28 luglio 2003, n.11609.}

32 _{Cass. 28 novembre 2006, n.25210.} 33 _{Cass. 13 giugno 2002 n.8493.}

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stabilendo un’indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino al momento dell’effettiva reintegrazione; in ogni caso, tale risarcimento non può essere inferiore a cinque mensilità di retribuzione globale di fatto, altresì ordina al datore di lavoro al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali relativi a tale periodo.

La giurisprudenza considera il minimo inderogabile delle cinque mensilità, come una sorta di penale insita nel rischio d’azienda34 e su tale indennità minima non sussistono circostanze idonee ad incidere in senso riduttivo all’entità del danno.

La disposizione, per la parte in cui commisura l’indennità risarcitoria alla retribuzione globale di fatto dal licenziamento alla reintegra, contiene solo una presunzione legale iuris

tantum, circa l’entità del danno che ha subito il lavoratore, dall’altra parte il datore di

lavoro deve dimostrare l’aliunde perceptum o la sussistenza di un fatto colposo da parte del lavoratore in relazione al danno che il medesimo avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza35

Da questo scaturiscono due importanti conseguenze: la prima, a favore del lavoratore, è che il sistema risarcitorio non esclude la possibilità di risarcimento per danni ulteriori a quelli commisurati all’importo della retribuzione che il lavoratore nel caso in cui il lavoratore riesca a dimostrare che siano derivanti dal licenziamento. Tra le fattispecie più ricorrenti si riporta quella del dal danno biologico derivante da una lesione dell’integrità psicofisica conseguente al licenziamento, sempre che si riesca in sede di giudizio a dimostrarne il nesso causale; altro caso è quello riguardante alla ingiuriosità del licenziamento, il danno all’immagine e alla professionalità, all’onerosità dei tassi nei prestiti.

La seconda conseguenza, invece, è riconducibile alle fattispecie in cui il risarcimento dovuto al lavoratore possa essere escluso o ridimensionato, per la sola parte eccedente al minimo, nel caso in cui il datore di lavoro, in sede di giudizio provi la presenza di idonee situazione ostativa. Le ipotesi di esclusione del risarcimento oltre al minimo legale sono riconducibili al licenziamento intimato per inidoneità fisiche, dichiarate da ente pubblico e poi smentite in giudizio36; mentre non è dovuto il risarcimento per i periodi in cui il rapporto di lavoro non ha avuto attuazione per causa non imputabile al datore di lavoro.

34 _{Cass. 15 luglio 2002, n. 10260.} 35 _{Cass. 2 settembre 2003, n.12798.} 36 _{Cass. 15 luglio 2022, n. 10260.}

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Per determinare l’importo dell’indennità, la norma utilizza la formula “retribuzione

globale di fatto”, con questa locuzione si intende una retribuzione onnicomprensiva, che ha

lo scopo di far ottenere quanto non ha guadagnato a causa del licenziamento. Ne consegue che “il lavoratore ha il diritto di ottenere tutti gli emolumenti che avrebbe percepito ove

avesse lavorato, in quanto connessi ai normali contenuti a modalità di esecuzione della prestazione, riferiti al periodo compreso tra la data del recesso invalido e la reintegrazione, senza che sia idonea ad incidere sulla quantificazione la considerazione della possibilità di destinare il lavoratore a mansioni diverse, rilevante solo a variazione intervenuta, ed alla ricostruzione della carriera, conseguente alla computabilità ai fini dell’anzianità di servizio del periodo successivo al licenziamento, con attribuzione dei compensi legati al decorso del tempo, quali l’indennità di vacanza contrattuale, i premi per particolari scadenze, ecc.”37.

Inoltre, devono essere escluse tutte quelle voci che sebbene retributive, non possano rientrare in quel concetto di normalità retributiva in forza del rapporto in quanto eventuali, come ad esempio prestazioni occasionali, ovvero derivanti da attività non obbligatorie, ovvero che non rientrano in obblighi pattuiti.

Fatte queste precisazioni, il giudice, come previsto dal quarto comma dell’art. 18 Statuto Lavoratori, nel caso in cui il lavoratore non abbia determinato in maniera puntuale la domanda ovvero non abbia indicato l’importo o non abbia fornito copia dell’ultima busta paga percepita; deve emettere sentenza con condanna generica al risarcimento del danno secondo i criteri previsti dalla normativa38.