R UOLO DELLA M EDICINA L EGALE

L’intervento risarcitorio nel sistema diretto induce il Medico Legale a considerare, nella partecipazione al CGS e per il ruolo di essenziale guida all’intero modulo operativo, anche aspetti che fino ad oggi la Medicina Legale era orientata a considerare esclusi dalla competenza e dall’interesse propri allo Specialista, relegandosene l’apprezzamento ad altre categorie più specificamente pertinenti (Avvocato, Liquidatore, Loss Adjuster). Giova, tuttavia, considerare, al riguardo, come la casistica del risarcimento diretto sembra dimostrare, che i contenuti della Medicina Legale del risarcimento del danno, nel decorso decennio, hanno sostanzialmente mutato la loro fisionomia, tanto da porsi i presupposti perché tale parte della Disciplina possa assumere connotazione più e meglio individualizzata.

Il riconoscimento di una dimensione europea della Medicina legale e segnatamente delle caratteristiche proprie alla Specializzazione, secondo canoni che, fino ad oggi, sembravano rappresentare un patrimonio di professionalità non riconosciuto in ogni ambito nazionale, impone una revisione critica del modello operativo sin qui adottato, che disconosceva la necessità ineludibile che l’attività medico-legale fosse appannaggio esclusivo di chi dimostri di possedere specifiche capacità e competenze, con il risultato che la Medicina Legale, intesa come una sorta di contenitore residuale delle attività non diversamente ascrivibili alla Patologia Forense, alla Tossicologia Forense, alla Genetica Forense od alla Psicopatologia Forense, non aveva ancora trovato una esatta ed individualizzata collocazione.

Il riferimento è d’obbligo alla Medicina Legale della responsabilità professionale e della valutazione del danno alla persona, che, in assenza di una sistematizzazione individuale all’interno della Disciplina e quindi di una sorta di denominazione specialistica ad individuarne con esattezza i contenuti, finiva per essere considerata una sorta di “terra di nessuno”: l’analisi dei sinistri sanitari dell’AOUC, al riguardo, ha infatti evidenziato una

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non sempre corrispondenza fra l’errore evidenziato dalla parte e quelle riscontrate dal CGS, non corrispondenza che emerge anche in tema di quantum (danno da morte/danno da perdita di chance; maggior danno o meno, ecc.), elemento che fa emergere un’importante criticità sul piano culturale, della scientificità e della metodologia medico- legale.

Il ragionamento cui si dovrebbe finalmente pervenire, dunque, investe l’opportunità di definire una metodologia condivisa a livello nazionale ed internazionale, che rappresenti il denominatore comune ad ogni professionalità specialistica di natura medico-legale, tesa alla espressione di un prodotto finale (sia esso riconducibile alla Patologia, alla Tossicologia, come alla Valutazione del danno) che è applicabile ad ogni livello, essendo adattabile alle persistenti diversità che promanano dalle singole legislazioni internazionali.

Appare implicito, pertanto, che preliminarmente il Medico Legale, in quanto attento e profondo conoscitore delle basi dottrinarie della Disciplina, operando all’interno della responsabilità civile, intesa come presupposto per ogni azione risarcitoria, deve sapersi muovere in ambito di accertamento della causalità riconducibile ad un fatto umano o del lavoro cui sia da ascrivere la responsabilità dell’evento e del danno risarcibile. E ciò per comprendere in misura puntuale ed articolata la etio-patogenesi della lesione al fine di poter considerare la risarcibilità o meno delle sue conseguenze, a prescindere dal sistema di valutazione all’interno del quale ci si trova ad operare. La natura di interesse medico- legale del danno, in altri termini, deve comunque essere dimostrata, giusto una corretta finalizzazione dell’accertamento, in ciò sostanziandosi la differenza fra quello ed un accertamento di natura clinica.

Potrebbe dirsi, pertanto, che essendo in ogni modo la finalità di un accertamento medico quella di pervenire ad una diagnosi corretta, i due accertamenti sarebbero sovrapponibili: la finalità medico-legale, al contrario è ben diversa da quella clinica, soprattutto nel

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momento in cui interessi distinguere la patologia di interesse spontaneo da quella traumatica e magari da una traumatica a genesi diversa da quanto sia oggetto dell’accertamento in parola, ovvero meriti enfatizzare infermità marginali dal punto di vista dell’interesse clinico ed invece interessanti sul piano medico-legali per particolari implicazioni che possono sottendere (menomazioni estetiche, per esempio), oltre alla necessità di considerare, in termini puntualmente descrittivi, la eventuale concorrenza delle infermità, per il significato della resultante menomativa sulle diverse attività della persona (lucrative e non).

Di qui si perviene, allora, alla metodologia dell’accertamento, finalizzata a configurare le caratteristiche del danno, secondo un percorso comune, a prescindere dalla singola normativa nazionale in riferimento ai parametri utili alla valutazione.

Nella metodologia dell’accertamento risiede il “core” di quella che si può definire come prospettiva olistica dell’azione, nel senso che la metodologia dell’accertamento deve muovere nella considerazione di ogni tipologia di danno che potrebbe doversi valutare, giusto le singole e diverse normative, raccogliendosi dati ed elementi utili, non considerando il solo ambito di riferimento in cui contingentemente ci si trova ad operare. In altri termini, ponendosi la questione in chiave strettamente metodologica, ogni relazione medico-legale dovrebbe obbligatoriamente prevedere, ad esempio, nei casi in cui la lesione e la menomazione ne dimostrino l’utilità potenziale, le caratteristiche del dolore (da misurare secondo una scala definita) o del disagio che deriva dalla menomazione, a prescindere dal fatto che lo specifico ambito di riferimento valutativo preveda o meno per essi ipotesi separate quali elementi dotati di singola valenza risarcitoria. Così come, sempre esemplificando, la valutazione del danno alla persona deve contemplare i problemi derivanti alla qualità della vita ed alla capacità di attendere ad occupazioni lavorative, pur se lo specifico riferimento normativo nazionale non preveda ipotesi individualizzate di un siffatto danno risarcibile. Giova ricordare, infatti,

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come sovente accada che un parametro di cui si ritiene necessario procedere all’accertamento, magari non singolarmente considerato all’interno delle componenti previste di danno risarcibile, rappresenti comunque componente di una voce di danno più articolata e complessa, per cui ne risulti necessaria, in ogni modo, la considerazione obiettiva.

Ciò che la Medicina Legale può e deve essere in grado di fornire, quindi, è la cultura dell’“evidence”, intesa come capacità di rendere oggettivo un dato acquisito secondo una specifica metodologia dell’accertamento e che, come tale, è passibile di agevole ed univoca interpretazione sul piano della causalità ed è misurabile sul piano statistico come su quello valutativo in senso stretto, prevedendosi o meno, per quest’ultimo, l’applicazione di baremes.

E così anche il danno risarcibile merita, sul piano medico-legale, uno specifico approfondimento, dovendosi rilevare gli aspetti relativamente ai quali la Disciplina è detentore esclusivo del metodo, unitamente a quelli in cui la Disciplina stessa ha modo di formulare sintesi, valutazioni ed approfondimenti secondo un ragionamento che ne individua ancora la determinante, ancorché non esclusiva, imprescindibilità. Basti pensare alle categorie basilari del danno, la cui suddivisione in patrimoniale ed extrapatrimoniale ha trovato una rivivificazione non marginale nella definizione data dalle sentenze di San Martino, nella misura in cui il nitido riferimento alla violazione del diritto costituzionalmente tutelato come elemento fondante il danno risarcibile, ha proposto una forma di “danno aperto”, meglio rispondente ad una definizione qualitativa per caratteristiche che non ad una elencazione nominale.

Dall’esperienza di questi sette anni di risarcimento diretto emerge, dunque, un nuovo ruolo del Medico Legale che si identifica con il supporto tecnico-scientifico che lo stesso fornisce in termini di individuazione delle voci di danno, contribuendo in maniera attiva

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alla proposta economica del risarcimento nel suo insieme, attraverso una metodologia uniforme dell’accertamento del danno risarcibile in tutte le sue componenti, per la quale si rende più che mai necessario elaborare una sintesi che possa prescindere dalla singola normativa nazionale in riferimento ai parametri utili alla valutazione.

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CAPITOLO QUINTO

Conclusioni

Il sistema di gestione diretta dei sinistri in ambito sanitario si inserisce in un panorama nazionale che manca di un sistema di controllo dei sinistri a 360 gradi, la cui sussistenza avrebbe invece permesso di garantire una maggior sicurezza dei pazienti, nonché una migliore comprensione delle performance del sistema sanitario: come infatti più volte ricordato, molte informazioni sulla responsabilità professionale a livello nazionale sono reperibili quasi esclusivamente dai report assicurativi, con tutte le limitazioni legate a tale tipologia di analisi, anche in termini di scarsa trasparenza nel mostrare i dati relativi alla malpractice, riducendo non solo la possibilità di fare un confronto tra le due tipologie di gestioni ad oggi presenti in Italia, ma soprattutto di avere una sorveglianza stretta sui sinistri e sul governo degli stessi38_.

Cionondimeno, i dati dell’AOUC qui presentati permettono di affermare, senza tema di smentita, che il sistema del risarcimento diretto rappresenta valida forma di risoluzione alternativa della controversia, che ha dimostrato di poter garantire professionalità medico-legale, una celere gestione della pratica, un contenimento dei costi ed una trasparenza della gestione dell’evento, che educa le parti, tranquillizza l’utente ed aumenta la fiducia nel sistema, incrementando altresì la sicurezza delle cure e riducendo, secondo dati internazionali, il numero delle cause e quindi il costo del contenzioso39. Del pari, la monitorizzazione dei sinistri da parte dell’Azienda consente di intervenire in modo celere con formazione/educazione del personale, oltre che con interventi di rischio clinico, tramite revisione delle procedure e della organizzazione: il controllo dei sinistri all’interno dell’Azienda permette un governo delle criticità e quindi interventi mirati da parte del rischio clinico. Dall’analisi del sinistro, infatti, emergono informazioni

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essenziali nei riguardi dell’organizzazione, della documentazione sanitaria, delle procedure, ecc., su cui è possibile apportare modifiche sostanziali al fine di prevenire nuovi eventi.

Per tali complesse attività, dunque, ciò che si rende necessario è disporre di professionalità adeguate alle mutate necessità; in particolare, per ciò che attiene la competenza medico-legale, il professionista deve essere in grado sul piano civilistico di rilevare la base contrattuale della responsabilità, individuare gli oneri probatori e le modalità più opportune di assolverli, considerare il nesso di causalità materiale, l’utilità e l’utilizzabilità della documentazione sanitaria ai fini dell’evidenza relativamente alla condotta e al rispetto del diritto all’autodeterminazione dell’assistito, valutare il danno nelle sue diverse componenti civilistiche (patrimoniale ed extrapatrimoniale), dovendosi, quindi, dimostrare in grado di:

 esaminare in dettaglio la documentazione sanitaria al fine di allestire una completa istruttoria del sinistro, sia sul piano delle evidenze civilistiche sia in riferimento ad eventuali responsabilità penali, diversamente tutelate;

 promuovere una linea di gestione del sinistro accorta e non conflittuale con la tutela penale, segnatamente per quanto attiene i diritti di difesa, al fine di rendere convergenti con questi ultimi gli interessi risarcitori;

 predisporre ipotesi di transazione del sinistro, addirittura ed eventualmente precedenti le richieste organizzate del possibile ricorrente, al fine di contemperare le esigenze di immagine dell’Azienda, i leciti interessi del ricorrente, l’equità risarcitoria e le opportunità aziendali;

 conoscere e considerare il modello risarcitorio nelle sue linee essenziali, quali derivano anche dalla più recente e spesso mutevole giurisprudenza, per stabilire una operatività sinergica con le altre professionalità;

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 predisporre competenze e capacità idonee a definire e sostenere le linee aziendali nella gestione del contenzioso ad ogni livello;

 conoscere e approfondire i modelli procedurali, segnatamente per quanto attiene le nuove ipotesi del contenzioso civilistico (ATP, CTP e simili), oltre alle forme più significative e specifiche della gestione stragiudiziale del sinistro (mediazione, arbitrato, trattativa diretta).

Potendo dunque, dati alla mano, sottolineare l’efficacia della gestione diretta, ove affiancata da corretta gestione del rischio clinico e adeguata professionalità medico- legale, nondimeno si ritiene che tale tipologia di risoluzione delle controversie non sia esente da limiti e criticità, individuabili precipuamente nei seguenti punti:

 Difficoltà nel parametrare la soddisfazione dell’utenza in termini oggettivi (obiettivo attualmente assolto in maniera “virtuale”, sulla base della percezione dell’apprezzamento evincibile dallo scambio di comunicazioni con la Parte), in assenza di questionari di gradimento che rappresentano strumento utile anche al fine di segnalare eventuali criticità che potrebbero passare inosservate ad un occhio “interno”.

 Incertezza sull’entità del vantaggio economico, principalmente per la mancanza di dati affidabili e onnicomprensivi in relazione alla precedente gestione assicurativa, ma anche in ragione della parzialità delle statistiche raccolte finora, che non tengono conto dell’andamento delle cause civili.

 Difficoltà nel mantenere un canale di comunicazione sempre aperto tra Medici Legali e Clinici della medesima Azienda, in relazione al rischio di una posizione eccessivamente “garantista” in cui si tenda a minimizzare l’operato non del tutto consono di un collega.

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 Mancata ripetibilità della procedura, specificamente intesa come attuale e cogente necessità di uniformare il regolamento e le procedure di gestione diretta del sinistro tra tutte le Aziende, anche in termini di metodologia di accertamento medico-legale.

 Assenza di un fondo di garanzia ex art. 14 della L. n. 24/2017, a cui invece può accedere un’Azienda in gestione assicurativa, a tutela dei danneggiati la cui richiesta è avanzata nei confronti di strutture assicurate presso un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa, strutture sprovviste di copertura assicurativa per recesso unilaterale dell'impresa assicuratrice ovvero per la sopravvenuta inesistenza o cancellazione dall’albo dell'impresa assicuratrice stessa, o ancora per danno di importo eccedente rispetto ai massimali previsti dai contratti di assicurazione.  Maggior inquietudine nel personale sanitario coinvolto nel contenzioso, in

ragione dell’obbligo di rivalsa da parte dell’Azienda nel caso in cui sia ravvisabile dolo o colpa grave a carico del professionista sanitario (introdotto dall’art. 9 della L. n. 24/2017), cui consegue reticenza nell’ammettere l’errore e quindi il risarcimento, difficoltà nell’attuare un’efficace gestione del rischio clinico, nonché criticità nella comunicazione con il paziente. E’ proprio in relazione a quest’ultimo aspetto che solo negli ultimi anni nel nostro Paese si è assistito ad un progressivo superamento di quell’atteggiamento paternalistico che ha caratterizzato per decenni il rapporto medico/paziente, laddove a livello internazionale già da tempo si esalta il valore di una corretta comunicazione anche in termini di prevenzione del contenzioso, tramite la promozione di corsi di educazione ai medici ed operatori finalizzati al miglioramento della relazione e della fiducia tra medico e paziente40,41_.

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In conclusione, i dati analizzati sull’applicazione del sistema risarcitorio diretto dei sinistri presso l'Azienda Ospedaliero-Universitaria Careggi appaiono indicativi di apprezzabili vantaggi rispetto alla precedente gestione assicurativa, potendo rilevare come buona parte degli obiettivi iniziali del progetto sia stata raggiunta, pur a fronte di alcune importanti criticità che rimangono tuttora aperte.

Imprescindibile la figura del Medico Legale, la cui professionalità rappresenta fattore indispensabile nell’ambito di una visione olistica della valutazione del danno che consenta, tramite una metodologia unitaria nell’accertamento, di perseguire la massima oggettivazione nella raccolta del dato e la massima riproducibilità nella sua utilizzazione a fini valutativi, garantendo in tal modo la scientificità della materia, quale presupposto essenziale al fine di definire regole necessarie per una standardizzazione delle procedure di valutazione e gestione diretta.

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