Una volta constatato che attivismo e parziale incoerenza del decisum sono i tratti qualificanti della giurisprudenza costituzionale e convenzionale negli ambiti esaminati, resta da verificare come questi due profili si collocano rispetto alle attuali caratteristiche del nostro Stato costituzionale.
Le vicende giurisprudenziali sulla procreazione assistita e sulla tutela delle coppie omosessuali sembrano perfettamente in linea con la più generale tendenza che ormai da tempo caratterizza la nostra forma di Stato: la costante inerzia dell’organo legislativo ed il ruolo suppletivo dei giudici, di tutti i giudici, nell’appagamento di valori che quotidianamente si rinnovano con il mutare delle istanze sociali.
In definitiva, ciò che maggiormente colpisce l’interprete al termine di questa analisi è la circostanza che anche i temi più divisi, oggetto del presente lavoro, rispetto ai quali manca un substrato culturale comune nella società di riferimento e, per tali ragioni, dovrebbero costituire la sede di elezione della politica, della mediazione e dialettica parlamentare, nella pratica giuridica si collocano anch’essi fuori dal circuito democratico rappresentativo, interessati, come sono, da un forte attivismo giurisprudenziale. La giurisdizione diviene
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l’unico canale istituzionale in grado di esercitare la funzione di “giustizia costituzionale”, quindi, di salvaguardia dei diritti fondamentali della persona, attraverso un’attività che, dinanzi alle carenze ed ai ritardi dell’organo politico, si fa più penetrante ed accentua il proprio carattere “normativo”. Il judicial activism, posto a garanzia dell’universalità dei diritti fondamentali e del loro appagamento sul piano sostanziale, porta con sé il costo della “giurisdizionalità” della funzione giurisdizionale, stretta nelle morse di regole di giudizio divenute incompatibili rispetto alle esigenze di flessibilità che connotano la tutela sostanziale.
Si tratta di una patologia della forma di Stato costituzionale o, piuttosto, di una sua fisiologica evoluzione?
I molteplici profili di incoerenza segnalati e la continua ricerca di tecniche di giudizio flessibili, adeguate allo scopo di veicolare decisioni sostanziali che si attagliano alla varietà del reale, costituiscono “indici sintomatici” di uno stato di insofferenza della giurisdizione rispetto alle regole ed ai canoni che tradizionalmente governano il suo esercizio.
Abbiamo constatato l’alto tasso di creatività delle decisioni costituzionali dal punto di vista normativo (sent. n. 96/2015) ed ermeneutico (sent. n. 138/2010 e n. 170/2014), lo slittamento metodologico nelle tecniche di giudizio impiegate, nonché l’uso non sempre univoco del “consensus” nella giurisprudenza di Strasburgo; senza sottovalutare anche le “manipolazioni” della Corte di Cassazione rispetto al prodotto normativo della giurisprudenza costituzionale e convenzionale intervenuta su questi temi.
Dall’indagine condotta emerge una trasformazione in senso patologico dello Stato costituzionale dinanzi alle sfide del progresso scientifico e dell’evoluzione sociale: uno Stato in cui la funzione di garanzia dei diritti della persona (la funzione di “giustizia costituzionale”) si muove attraverso un’unica sede istituzionale, la giurisdizione, ed è direttamente proporzionale alla capacità delle Corti di “de-giurisdizionalizzare” i canoni che tradizionalmente governano il loro operato.
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