ANNO CXVIII, 2020 N. 1
CXVIII, 2020 N. 1
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ECESARE VIVANTE
DIRETTORI
CARLO ANGELICI
emerito dell’Università di Roma “La Sapienza”
GIOVANNI B. FERRI
emerito dell’Università di Roma “La Sapienza”
AGOSTINO GAMBINO
emerito dell’Università di Roma “La Sapienza” GIUSEPPE GUIZZI
ordinario dell’Università di Napoli “Federico II”
MARCO MAUGERI ordinario dell’Università Europea di Roma MARISARIA MAUGERI ordinario dell’Università di Catania GIUSEPPE B. PORTALE
emerito dell’Università Cattolica di Milano
PIETRO RESCIGNO emerito dell’Università di Roma “La Sapienza”
ROBERTO SACCHI ordinario dell’Università
di Milano
del fascicolo 1, 2020 PARTE PRIMA
G. ScoGnamiGlio, Sull’estensione al gruppo del diritto di infor-mazione ed ispezione del socio di s.r.l. ... 1
m. BuSSoletti, I diritti di controllo e di azione del socio di s.r.l. 21
G.B. Portale e n. de luca, Interessi primordiali degli azionisti e competenze implicite dell’assemblea ... 39
c. anGelici, A proposito di “interessi primordiali” dei soci e “gestione esclusiva” degli amministratori ... 59
G. Ferri jr e m. roSSi, La gestione dell’impresa organizzata in forma societaria ... 91
m. mauGeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e riorganizzazione dell’impresa nel codice della crisi ... 129
F. Pacileo, Gli “strumenti d’allerta” tra early warning tools e
preventive restructuring frameworks ... 157
PARTE SECONDA – OSSERVATORIO – VARIETÀ
V. Bonomo e P. maGnani, Gli usi non distintivi del marchio: la “Teoria delle funzioni” della Corte di Giustizia e le prospettive future alla luce delle nuove norme dell’Unione Europea ... 1
m. carlizzi, Etica e impresa bancaria: riflessioni critiche sull’art. 111-bis TUB ... 51
Giurisprudenza commentata
m. Stella richter jr, Variazioni e puntualizzazioni in tema di recesso dell’azionista (nota a Cassazione 22 maggio 2019 n.
13845) ... 107 a. tucci, Nullità di protezione e buona fede (nota a Cassazione
4 novembre 2019 n. 28314) ... 142 G. miGnone, Originale indirizzo della giurisprudenza in tema di
restituzione dell’apporto nell’associazione in partecipazione
(nota a Cassazione 21 giugno 2016 n. 12816 e a Tribunale di Nola 4 maggio 2017) ... 174 m. SaGliocca, L’ambito applicativo delle richieste di
comunicazio-ne da parte della Consob (nota a Cassaziocomunicazio-ne 31 marzo 2017
n. 8529) ... 183 ISSN 0035-5887
del fascicolo 1, 2020
aSSociazioneinParteciPazione. Natura del contratto. Contratto sinallagmatico e
non associativo. Implicazioni. caSSazione, 21 giugno 2016 n. 12816 (con nota
di G. miGnone)... 167
aSSociazioneinParteciPazione. Diritto dell’associato alla restituzione dell’apporto.
Necessità della previa presentazione e approvazione del rendiconto. Insussi-stenza. caSSazione, 21 giugno 2016 n. 12816 (con nota di G. miGnone) ... 167
aSSociazioneinParteciPazione. Prova dell’esistenza del contratto. Necessità della
prova scritta. Insussistenza. triBunale nola, 4 maggio 2017 (con nota di G.
miGnone) ... 170
aSSociazioneinParteciPazione. Diritto dell’associato alla restituzione dell’apporto.
Necessità della previa presentazione e approvazione del rendiconto. Insussi-stenza. triBunale nola, 4 maggio 2017 (con nota di G. miGnone) ... 170
mercato Finanziario. Obblighi di comunicazione ex art. 114, comma quinto, TUF.
Natura tassativa delle qualifiche soggettive indicate dalla norma. Sussistenza. Possibilità di imporre l’obbligo anche ove sia venuta meno l’esigenza di infor-mazione tempestiva del pubblico. Esclusione. CaSSazione, 31 marzo 2017, n.
8529 (con nota di m. SaGliocca) ... 177
mercato Finanziario. Obblighi di comunicazione ex art. 114, comma quinto, TUF.
Informazioni relative a un trust. Soggetto obbligato. Individuazione nel solo trustee. caSSazione, 31 marzo 2017, n. 8529 (con nota di m. SaGliocca) ... 177
mercato Finanziario. Servizi di investimenti. Nullità del contratto quadro per
mancanza della forma scritta ex art. 23 TUF. Legittimazione dell’investitore a far valere selettivamente solo alcune operazioni di investimento eseguite a valere su tale contratto. Sussistenza. Tutela dell’intermediario contro il rischio di un abuso dell’uso selettivo della nullità. Configurabilità di un’eccezione di buona fede per paralizzare le richieste di restituzione alla luce dei risultati complessivi di tutti gli investimenti eseguiti in forza del contratto. Sussistenza. Limiti. caSSazione S.u., 4 novembre 2019, n. 28314 (con nota di A. tucci) .. 123
SocietàdicaPitali. Società per azioni. Diritto di recesso in caso di modifica dei
diritti di partecipazione ai sensi dell’art. 2437, primo comma, lett. g) c.c. Modifica dello statuto in relazione alla misura degli utili oggetto di accantona-mento obbligatorio a riserva straordinaria. Idoneità della modifica a integrare il presupposto del recesso. Sussistenza. caSSazione, 22 maggio 2019 n. 13845
174 CASSAZIONE CIV. 21 GIUGNO 2016 E TRIBUNALE DI NOLA 4 MAGGIO 2017
(1-4) Originale indirizzo della giurisprudenza in tema di restituzione dell’apporto nell’associazione in partecipazione
Le due pronunce meritano di essere pubblicate, anche se non recentissime, in quanto contengono un rilevante elemento di novità e sono finora sfuggite (soprattutto quella di legittimità) all’attenzione delle redazioni. La novità è rappresentata dalla seconda massima della Cassazione, condivisa dal Tribunale di Nola (seconda massima anche per quest’ultimo), posto che la prima massima di Cassazione contiene affermazioni pacifiche (1) e così pure la prima del Tribunale (2).
Nella fattispecie oggetto della pronuncia di legittimità, l’affare ge-stito dall’associante consisteva nella ristrutturazione di alcuni immobili da lui acquistati e nella loro successiva rivendita. Conclusosi l’affare, l’associante aveva riconosciuto all’associato utili in una certa misura (€ 70.189), pur in assenza di un formale e completo rendiconto, non restituendo però l’apporto (la cui cifra, fra l’altro, era più rilevante: € 129.114). L’associato ottiene un decreto ingiuntivo riguardante tale restituzione, che però il tribunale revoca in sede di opposizione, decisione confermata dalla corte d’appello, sulla base della tesi che la restituzione dell’apporto richiederebbe quale condizione necessaria la prestazione del rendiconto; l’associato, pertanto, dovrebbe prima ottenere quest’ultimo e poi, su tale base, pretendere la restituzione dell’apporto, oltre al pagamento degli utili spettantigli.
La Cassazione censura tale ragionamento, ritenendo che, una volta accertato che l’affare non ha avuto un risultato negativo – come è testi-moniato nella fattispecie dal fatto che l’associante ha riconosciuto alla controparte degli utili –, già matura il diritto alla restituzione dell’apporto. Quest’ultimo, infatti, risente normalmente di eventuali perdite, cosa che può essere esclusa dalle parti, purché espressamente (3), ma se è provato che l’affare si è concluso positivamente, la Cassazione afferma che per ciò solo l’associato può esigere il recupero del suo apporto. La ratio ad-dotta dalla Corte è che, se si dovesse attendere il rendiconto anche per la mera restituzione dell’apporto, «si lascerebbe nella discrezionalità dell’associante procrastinare il sorgere del diritto in capo all’associato».
(1) Per tutti: G. Mignone, L’associazione in partecipazione, ne Il Codice civile.
Commentario fond. da Schlesinger e dir. da Busnelli, Milano, 2008, pp. 139 ss., 205 ss. e giurisprudenza ivi cit.
(2) M. Ghidini, L’associazione in partecipazione, Milano, 1959, p. 56; G. Mignone,
L’associazione in partecipazione, cit., p. 74 s.
(3) V. Cass., sez. lav., 21 febbraio 2012, n. 2496, in Giur. Comm., 2013, II, p. 5, con nota di G. Mignone, Sulla partecipazione alle perdite dell’associato.
Il principio va ben inteso: la Corte non dice che il rendiconto non sia necessario (qualche dubbio può nascere dall’uso del rafforzativo “già” aggiunto al “non” nella frase di motivazione «e non già all’appro-vazione del rendiconto»); deve ritenersi che esso rimanga indispensabile per la definizione esatta dei rapporti in tema di utili. Semplicemente l’apporto, ossia il capitale versato, può essere richiesto indietro alla mera conclusione non-in-perdita dell’affare, senza attendere la rendicontazione. E ciò è possibile proprio perché la sua entità è già ben nota e, in assenza di perdite, resta invariata ai fini della restituzione, non essendovi perciò ragioni per rinviare ulteriormente quest’ultima. Dunque, l’esatto momento di maturazione del diritto alla restituzione dell’apporto non è quello della prestazione o dell’approvazione del rendiconto, ma quello dell’accertamento della conclusione dell’affare con esito positivo o, si può aggiungere, in perfetto pareggio.
Non essendosi finora la giurisprudenza, a quanto pare, pronunciata sul punto specifico (4), la dottrina si era orientata in senso diverso: Ghi-dini, autore della prima monografia sull’associazione in partecipazione nella vigenza del Codice civile – e dunque “padre” di tutte le teorie in merito –, ritiene che solo nel caso in cui le perdite per l’associato siano escluse la restituzione dell’apporto debba avvenire immediatamente, mentre, «eccettuati questi casi particolari e così nell’ipotesi normale (…), l’associato non ha, allo scioglimento del contratto, il diritto al rimborso dell’apporto, ma un credito – o un debito – risultante dal saldo finale del conto di chiusura» (5) (con ciò dovendosi intendere che questo credito matura solo al momento della prestazione del conto stesso). La dottrina successiva si allineava con questa opinione (6).
La “nuova” tesi della Cassazione, originata probabilmente dalla singolarità del caso, che vede un associante riconoscere l’utile prima di re-stituire l’apporto (presumibilmente perché l’entità di quest’ultimo, come visto, era più alta e l’associante non se la sentiva di effettuare i due esborsi assieme), è senza dubbio interessante e merita di essere condivisa; essa, inoltre, dovrebbe ritenersi valida non solo per l’associazione al singolo affare, ma anche per quella all’intera impresa dell’associante, adattando ovviamente il momento di maturazione del diritto alla restituzione, che (4) In tema di utili, e non di restituzione dell’apporto, Cass., sez. lav., 3 febbraio 1996, n. 926, in Mass. aveva solo avuto modo di precisare che essi maturano anche se il rendiconto non è prestato, onde la pronuncia del giudice sarà di mero accertamento e non costitutiva.
(5) M. Ghidini,op. cit., p. 255.
176 CASSAZIONE CIV. 21 GIUGNO 2016 E TRIBUNALE DI NOLA 4 MAGGIO 2017
non sarà più quello di conclusione dell’affare, ma quello di scadenza del
contratto, ferma restando la condizione dell’accertata assenza di perdite.
Il Tribunale di Nola si adegua, come accennato, alla tesi della Suprema Corte. Nel caso specifico, tuttavia, il giudice considera non provato il fatto che l’affare si sia in qualche modo concluso (nel senso che sia terminato) e, non essendo neppure stato prestato il rendiconto, dichiara infondate sia la richiesta di restituzione dell’apporto, sia quella di riconoscimento degli utili, dicendo ai due attori (uno dei quali avvo-cato), con un obiter finale, che avrebbero dovuto intentare il giudizio di rendiconto anziché il presente.
Anche in questa ipotesi l’affare oggetto dell’associazione in parteci-pazione era di tipo immobiliare: col contributo dell’apporto, sommato a fondi suoi, l’associante intendeva acquistare degli immobili da una certa Signora B.C., per poi rivenderli e lucrare sulla differenza; il preliminare concluso con la venditrice prevedeva che, se non si fosse per qualche ragione addivenuti al definitivo, ella avrebbe dovuto pagare un’elevata caparra penitenziale. Secondo gli associati ricorrenti, ciò era proprio quanto si era verificato ed essi chiedevano perciò al giudice la condanna dell’associante alla restituzione dell’apporto e al versamento della loro quota della caparra, che assumevano già incassata dall’associante stesso e che dovrebbe considerarsi, in certo modo, l’“utile” prodotto dall’affare.
In relazione soprattutto a questa seconda pronuncia, sia consentita un’osservazione su un piano non strettamente esegetico: la reazione degli editori alle recenti norme e direttive in tema di privacy appare eccessiva-mente timida, con l’imposizione a se stessi e agli autori dell’oscuramento dei nomi delle parti e la loro sostituzione con abbreviazioni, che però spesso sono equivoche e possono facilmente condurre il lettore all’errore o alla confusione, rendendo comunque la lettura dei fatti faticosissima: nel caso ultimo, ad esempio, non si comprende perché soltanto il “povero” Sig. De Luca Michele veda il suo nome esplicitato (fonte del testo: De
Jure). Oppure, si può osservare come in epigrafe e nella prima parte della
sentenza si parli di una L.B.s.n.c. e nella parte finale, ripetutamente, di una B.S.n.c. (scritta in questo modo), pur trattandosi a quanto sembra della stessa società; per di più, la presenza di un altro soggetto abbreviato in B.S. può generare ulteriori equivoci. In realtà, a ben vedere, le disposizioni sulla privacy cui si è accennato fanno pur sempre salve le esigenze scientifiche e non può esservi dubbio che il riconoscimento delle pronunce tramite i nomi delle parti è una prassi antica e consolidata nella scienza giuridica, che potremmo dire insostituibile per capire e per capirsi.
