Revista Oficial del Poder Judicial
ÓRGANO DE INVESTIGACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
Vol. 10, n.o 12, julio-diciembre, 2019, 57-85
ISSN versión impresa: 1997-6682 ISSN versión electrónica: 2663-9130
DOI: https://doi.org/10.35292/revista_oficial_poder_judicial.v10i12.28
Cortes, doctrina y sociedad inclusiva:
breves anotaciones a partir de la síntesis
de los resultados de una investigación
Courts, doctrine and inclusive society:
brief notes based on the synthesis of the results
of research
ElisabEtta Palicidi suniUniversidad de Turín
(Italia)
Contacto: elisabetta.disuni@unito.it https://orcid.org/0000-0003-4281-2202
RESUMEN
El artículo reúne los resultados acerca del nivel de influencia que tiene la doctrina sobre los fallos de las cortes constitucionales, distinguiéndose en razón de ello entre las cortes que citan y aquellas que no citan. Para esto diferencia las cortes según el ámbito de jurisdicción, pero, además, de estilo, según su pertenencia a determinado sistema jurídico. Del mismo modo, se aborda el tema tanto desde una perspectiva histórica como cultural.
Palabras clave: comparación jurídica, cortes constitucionales,
doctrinas, citas, ordenamiento jurídico.
ABSTRACT
This article contains the results of the level of influence exercised by the doctrine on the judgments passed by the constitutional courts, distinguishing between the courts that quote the doctrine and others that do not, based on such influence. To this effect, it differentiates the courts according to their jurisdiction, but, also, of style, according to their specific legal system as well. Likewise, this subject is addressed from both a historical and cultural perspective.
Key words: legal comparison, constitutional courts, doctrines,
quotes, legal order.
Recibido: 15/04/19 Aceptado: 29/08/19
1. SÍNTESIS DE LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
En el sumario del proyecto de investigación sobre «Cortes, doctrina y sociedad inclusiva: el impacto de los factores doctrinales en las cortes de vértice», el significado y la finalidad de la investigación se sintetizan con estas palabras:
La cultura jurídica en Europa es un factor fundamental de inclusión que favorece las influencias mutuas, superando localismos y los déficits de comunicación, permitiendo la difusión de instrumentos jurídicos capaces de difundir y fortaleciendo la protección de los derechos que se derivan de las tradiciones constitucionales comunes, por medio del Convenio Europeo de Derechos del Hombre y por medio de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La doctrina promueve la circulación de las ideas y la comparación entre las soluciones propuestas en los diferentes ordenamientos, favoreciendo un mayor nivel de protección de los derechos. La investigación tiene la intención de revisar la influencia que la doctrina, a través de la elaboración del pensamiento jurídico
y por su potencial apertura a las necesidades sociales, ejerce sobre la jurisprudencia de los tribunales internacionales, supranacionales y nacionales.
El objetivo de la investigación, por lo tanto, fue medir esta influencia verificando cuánto se menciona o se tiene en cuenta la doctrina durante la redacción de las decisiones en los tribunales de los países europeos, así como los de los países extraeuropeos tomados en consideración1.
El campo de investigación se ha dividido entre las distintas unidades de investigación, a las que se han asignado países individuales o áreas geográfico-culturales (common law, área de habla francesa, área de habla alemana, área mediterránea y países árabes, antigua Unión Soviética, área de América Latina), así como tribunales transnacionales.
La mayor dificultad de la investigación consistió en la enorme diversidad que tienen las cortes en estos ámbitos: cortes que citan y cortes que no citan, cortes que citan mucho y cortes que citan poco, cortes que citan de un modo y por motivos muy diferentes.
Por un lado, se trataba de recopilar datos de la manera más homogénea posible, con la finalidad de comparar el trabajo de las cortes en los ordenamientos considerados, individualizando una red común que superase las diversidades. Por otro lado, resultaba necesario analizar, en profundidad, la relación entre doctrina y jurisprudencia, tal como se manifiesta en los casos individuales, incluso más allá de los datos numéricos.
En el primer caso, uno de los resultados más significativos de la investigación fue la creación de una base de datos especial para
1 Una ilustración de los objetivos de la investigación mucho más amplia y más profunda de mi breve síntesis se puede encontrar en Pegoraro (2015: 5-24).
introducir datos relativos a las sentencias analizadas de varias unidades (http://godel.ittig.cnr.it/corti/index.php7login)2.
Los datos fueron recolectados por país, por objeto de la decisión (derecho penal, civil, constitucional y así sucesivamente), según el tipo de citación (explícita, implícita o indirecta), por juez ponente, por juez autor de opinión concurrente o disidente, para votos singulares.
Además de la recopilación de datos, las diversas unidades examinaron la realidad de la relación entre la doctrina y la jurisprudencia en los ordenamientos analizados: surgió una imagen compleja y muy variada.
La jurisprudencia de las cortes europeas (Montaldo y De Caria 2015: 89-122) refleja muchas características que se encuentran en la jurisprudencia de las cortes nacionales. En las decisiones de las dos cortes europeas, las citas son escasas o incluso inexistentes: esto se debe, por una parte, a la influencia del common law, lo que las lleva a decidir principalmente sobre la base de sus precedentes; y, por otro lado, dentro del civil law, a la influencia de la ley francesa, con motivaciones cortas y sin citas3. La falta o escasez de citas
también está relacionada con el considerable retraso acumulado y el constante aumento de los juicios, que empujan a las cortes a adoptar muchas decisiones incluso sin profundizar en el análisis a la luz de la literatura jurídica.
2 La database se creó con la ayuda del Instituto de Teoría y Técnicas de Información Legal (ITTIG), órgano del Consejo Nacional de Investigación, con sede en Florencia, cuyos trabajos han sido coordinados en particular por la Unidad de Florencia (profesor Carlo Fusaro, doctora Veronica Federico, doctora Maria Teresa Sagri), así como el profesor Ugo Pagallo de la unidad de Turín y por el profesor Piercarlo Rossi del Piemonte Orientale.
3 Sobre la influencia del estilo francés, y particularmente de la jurisprudencia administrativa francesa, en el Tribunal de Justicia, véase Gorla (1967: 345-346).
Las pocas citas contenidas en las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos son de dos tipos: 1) referencias que sirven para reconstruir el derecho interno, especialmente para los sistemas menos conocidos, sin un impacto real en la decisión; 2) citas hechas para corroborar una cierta tesis. Estas citas están presentes casi exclusivamente en los votos singulares, concurrentes pero sobre todo en los disidentes, como un apoyo adicional a la tesis del juez que se aparta de la opinión de la mayoría. Para esto último, más bien, normalmente es suficiente referirse a los propios precedentes. En el período considerado (2008-2013), la excepción consiste en dos decisiones sobre crímenes de guerra (Kononov y Korbely), en las que fue necesario determinar si el principio de irretroactividad de las leyes debería aplicarse a tales crímenes: dada la complejidad y la sensibilidad de la problemática, la misma mayoría pide apoyo a la doctrina, especialmente en el derecho internacional.
En las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde las opiniones disidentes no aparecen, no se citan. Sin embargo, las citas están presentes en las conclusiones de los «abogados generales»4, con la proporción de uno a cuatro. Las citas son más
frecuentes para leading cases y, sobre todo, en materias de libertad de movimiento y de ciudadanía. Los autores más citados en el período considerado son de Alemania (308), luego, a distancia, de Francia (137), Reino Unido (96), España (79) e Italia (49). Hay pocas citas de autores no europeos (11 en total para los Estados Unidos). Al tomar la decisión, los jueces no están obligados por las conclusiones de los abogados generales: pueden distanciarse de sus opiniones sin tener que motivarlas.
4 Nota del traductor: además de los jueces, el Tribunal de Justicia está compuesto y asistido por once «abogados generales», un secretario y varios asistentes. El «abogado general» del Tribunal de Justicia aporta a los jueces emitiendo su opinión con total imparcialidad e independencia al margen de si esta, finalmente, es tenida en cuenta o no.
En algunos países europeos las citas están completamente ausentes: es el caso de Italia, Francia y Bélgica5.
En Italia, como se puede ver, hay una prohibición expresa de citar doctrina contenida en las decisiones por aplicación del Código de Procedimiento Civil de 1941 (art. 1183). Sin embargo, no se prevén sanciones (Serio 2015: 29; Procida Mirabelli Di Lauro 2016) y esta disposición no parece ser vinculante limitación para la Corte Constitucional (Passaglia 2016), que, sin embargo, no cita. No obstante, en tiempos más recientes, tanto la Corte Constitucional como la Corte de Casación se remiten ampliamente a la doctrina o a tesis doctrinales específicas, absteniéndose de citar autores individuales (Serio 2015: 31-ss.; Procida Mirabelli Di Lauro 2016). La ausencia de citas nominales, por lo tanto, no impide la vinculación entre las decisiones y la literatura jurídica. Así se desarrolla un diálogo entre doctrina y jurisprudencia y, con ello, la evolución del derecho en sus principales ramas.
En Francia, respecto al citado de la doctrina, no hay una prohibición explícita; sin embargo, esta se encuentra ausente en las decisiones y no se hace referencia a ella. Esto también se halla conectado con la tradicional brevedad de las sentencias, con motivaciones extremadamente sintéticas y esenciales, en las que no habría lugar para las citas, aun cuando fuesen anónimas. La única referencia a la doctrina, pero de manera muy indirecta, se puede conocer en los informes de las sesiones del Conseil Constitutionnel y en los commentaires a las decisiones del Conseil Constitutionnel elaborados por la Secretaría General, donde se convierten en cada vez más numerosas citas de artículos científicos. La falta de vinculación entre el Conseil Constitutionnel y la doctrina está confirmada por la presencia esporádica dentro del Conseil de juristas académicos, que
5 Sobre las relaciones entre los tribunales y la doctrina en estos sistemas, véase el extenso trabajo reunido en Passaglia (2015).
alguna vez formaron parte de este, con nombres de gran prestigio como Vedel y Luchaire6.
Una prohibición explícita también está ausente en Bélgica y España.
En Bélgica existe una tradición bien establecida de no recurrir en las decisiones a las citas expresas, a pesar de que se puede encontrar cierta influencia de la doctrina en la gestión de los casos encomendados a los référendaires, que son asistentes reclutados por concurso, a menudo de origen académico (Passaglia y Ragone 2015: 69 y 72).
En la jurisprudencia española, las citas son muy raras, pero no completamente ausentes. Estas, en la mayoría de casos, hacen referencia a la doctrina en general y solo en raras ocasiones a trabajos específicos. La vinculación entre las citas y la doctrina está asegurada por los asistentes (letrados) (Passaglia y Ragone 2015: 82 y 84-85), así como en Bélgica, estos en su mayoría tienen proveniencia académica.
Los tribunales de Alemania y Austria, como los de Suiza7, hacen un
uso extenso de citas de la doctrina, refiriéndose casi exclusivamente a la suya y solo raramente a la de otros países. Las obras citadas con mayor frecuencia son los textos que contienen los comentarios de las decisiones de las cortes, que permiten una visión general y concisa del problema8.
6 Passaglia y Ragone (2015: 63-87), en especial, las páginas 67 y 77-78.
7 Los datos sobre Suiza fueron recopilados por la unidad de Padua, coordinada por el profesor Sergio Gerotto.
8 Palermo y Trettel (2015: 285-ss.). Véase también Favale (2016): «La decisión del juez y una opinión que cuenta como la de cualquier jurista», pero «las opiniones doctrinales entran en el tejido del sistema legal solo cuando la jurisprudencia las hace».
Al igual que la experiencia de Austria y Alemania, en la República Checa (Stulakova 2015: 239-258) el Tribunal Constitucional utiliza con frecuencia citas de comentarios (a menudo escritos por los mismos jueces constitucionales), manuales y ensayos. La doctrina normalmente se cita en apoyo de una cierta tesis, tanto en mayoría como en las opiniones disidentes. Se invoca la doctrina checa, pero también se utiliza ampliamente la comparación con otros sistemas: en particular, Alemania, Austria, Eslovaquia, Estados Unidos y Reino Unido. Por otra parte, como se ha observado:
el uso de la doctrina extranjera en las sentencias del Tribunal Constitucional checo ha sido [...] fisiológico y necesario en los años noventa, cuando los tribunales checos recurrían tanto a la doctrina como a la jurisprudencia extranjera para profundizar en los nuevos temas jurídicos que son esenciales para un correcto proceso de democratización y de acercamiento del ordenamiento jurídico checo a los ordenamientos legales europeos y occidentales, en general (Stulakova 2015: 255).
El método casuístico propio de la jurisprudencia del Reino Unido, a pesar de la ausencia de una prohibición explícita de citas, igualmente, se opone a la utilización de las contribuciones teóricas de la doctrina: algunas referencias bibliográficas están aun presentes, aunque en un número muy limitado (Serio 2015: 34-ss.).
En los Estados Unidos, la jurisprudencia acostumbra citar la doctrina, pero con el tiempo se ha notado un poco en la relación entre los autores y las cortes (Smorto 2015: 143-ss.). Si las primeras y más prestigiosas revistas científicas académicas nacieron con la intención precisa de ofrecer apoyo a los jueces, en los últimos años se registró una «academización» de la doctrina, más atentos a la teoría general que a las cuestiones prácticas presentadas a las cortes. Por lo tanto, es una doctrina que se dirige principalmente al mundo académico mismo y no a las cortes. Como resultado, en los juicios
ahora tienden a citarse principalmente escritos para necesidades prácticas, y no estudios académicos publicados en revistas prestigiosas. Las citas contenidas en las sentencias también asumen la función de apoyar y dar mayor autoridad a una tesis que se desea defender, en lugar de proporcionar información útil para decidir: se utilizó la metáfora del borracho que utiliza el farol para apoyarse y no para iluminar (Smorto 2015: 159). Sin embargo, los tribunales de los Estados Unidos nunca se refieren a la jurisprudencia extranjera, solo citan a los autores internos9.
Numerosas citas están contenidas en las decisiones de los Tribunales de dos países de la Commonwealth of Nations: Canadá y Australia.
En el período considerado (2008-2012), las decisiones de los tribunales australianos que contienen citas doctrinales son aproximadamente del 40 %, mientras que en el caso de las cortes canadienses son aún más: alrededor del 65 %. Las citas en las sentencias australianas están siempre en inglés, mientras que en las sentencias en portugués están tanto en inglés como en francés: estas últimas son más frecuentes en el campo del derecho civil10.
Existen numerosas citas de doctrina en los tribunales del continente latinoamericano11:
En Ecuador, por ejemplo, en el período considerado (2008-2013), se encuentra el promedio de al menos una referencia doctrinal por oración (Bagni 2015: 371). La doctrina referida, para variar, es extranjera: solo 63 autores ecuatorianos de los 543 autores citados (Bagni 2015: 374) y entre los extranjeros más citados están aquellos
9 Este último aspecto también lo destacan Pegoraro y Figueroa (2016).
10 Canadá y Australia fueron examinadas por la Unidad de Nápoles, Universidad Suor Orsola Benincasa, bajo la coordinación del profesor Tommaso Edoardo Frosini. 11 En América Latina, véase Pegoraro y Figueroa Mejía (2016).
de los países latinoamericanos y de España, seguidos por los de Italia y Alemania (Bagni 2015: 376).
Se identificaron datos similares para la Corte Suprema mexicana al analizar las decisiones tomadas entre el 2001 y el 2012 (Figueroa 2015: 315-ss.). Igualmente en México prevalece la doctrina extranjera y entre ellos los españoles, argentinos, italianos, estadounidenses y alemanes. Las referencias a enciclopedias y diccionarios jurídicos también son muy frecuentes.
En Colombia, las referencias a la doctrina han permitido a la justicia constitucional entre 1993 y 2001, principalmente gracias al juez Carlos Gaviria Díaz, un desarrollo evolutivo fundamental. Por medio del desarrollo de decisiones definidas «heréticas» por el mismo Carlos Gaviria Díaz (Estupiñán y Herrera 2015: 397-ss.).
En los países árabes, la ley religiosa (sharia) tiende a tener ventaja sobre la Constitución y sobre los Tribunales Constitucionales y garantiza poca independencia con respecto al poder político. En casos raros, los tribunales están obligados a decidir sobre los derechos y en este tema las citas de doctrina son, por lo tanto, muy limitadas. La doctrina extranjera de referencia, principalmente en materia de organización y funcionamiento de los órganos constitucionales, es casi exclusivamente la francesa12.
En el sur de África, el ordenamiento de Sudáfrica resumió los tres sistemas: el tradicional africano, el Roman-Dutch Law derivado de los colonos holandeses y el common law Británico (Federico 2015: 169): el papel de la Corte Constitucional, establecida en 1994, superando el principio de supremacía del Parlamento, ha crecido en los últimos años. Más de la mitad de las sentencias realizadas por el Tribunal Constitucional entre el 2008 y el 2013 contienen una o más
12 Locchi y Oliviero (2015: 259-ss.). Ver también Piccinelli (2013: 369-390; 2015: 169-ss.).
citas de doctrina en las opiniones mayoritarias y, en menor medida, en las opiniones separadas, especialmente en materia de protección de los derechos fundamentales. Más del 72 % de las citas son de autores sudafricanos y el resto de citas son de autores anglosajones (especialmente británicos y estadounidenses) (Federico 2015: 180-ss.). Cabe señalar que la Constitución establece expresamente que los tribunales también pueden considerar el derecho extranjero en la aplicación de la Carta de Derechos, pero el Tribunal Constitucional, que se extiende ampliamente a la jurisprudencia y legislación de otros países, cita mucho más doctrina sudafricana (Federico 2015: 185-186).
Esta última también se cita principalmente en Botsuana y Namibia, donde incluso se hace referencia a autores europeos, principalmente británicos. Las citas son muy frecuentes en el Tribunal Supremo de Namibia, mientras que en el Court of Appeal de Botsuana, que es el único Estado africano que nunca ha conocido regímenes autoritarios, es más raro esto: los Tribunales de Botsuana, por lo tanto, de manera extendida, en el pasado, se han referido a la doctrina extranjera, pero ahora tienden a recurrir a sus precedentes en su mayor parte (Nicolini 2015: 209-ss.).
En la India, la Corte Suprema, competente para decidir las acciones directas para la protección de los derechos fundamentales, siempre ha intervenido de una manera muy creativa (Federico 2015: 170). Analizando la jurisprudencia del Constitucional Bench del Tribunal Supremo, se encontraron una o más citas en el 58 % de las decisiones tomadas entre el 2008 y el 2013. El 31 % de los autores citados son indios, seguidos de los autores británicos y estadounidenses (Federico 2015: 194 y 196).
En el mismo continente de Asia, la jurisprudencia en China no utiliza citas de la doctrina. De hecho, el Supremo Tribunal Popular no se refiere a opiniones académicas, en parte porque tiende a
resolver las disputas de una manera más unificada, garantizando la aplicación de la ley al caso específico (Jie 2015: 123-ss.)13.
Con referencia al sistema chino, se han resaltado «problemas bizantinos, no fáciles o rápidos de resolver: la dependencia política y económica de los magistrados al poder central o local, la inadecuada preparación técnica y legal de muchos jueces y lo generalizado es la acción irresistible del guanxi y de la corrupción» (Crespi 2006: 154).
2. RAZONES PARA CITAR, RAZONES PARA NO CITAR
A partir de la descripción realizada se observan diferencias significativas: existen tribunales que citan (como Suiza, Alemania, Austria, la República Checa, Estados Unidos, Canadá, Australia, América Latina, los países árabes de África del Sur), tribunales que citan con poca frecuencia (como el Tribunal Europeo de derechos Humanos o los tribunales de España y el Reino Unido), tribunales que nunca citan (como el Tribunal de Justicia Europeo, los de Italia, Francia, Bélgica y China).
Entre los tribunales que citan, algunos se refieren solo a la doctrina interior (Estados Unidos, Suiza) o incluso a la extranjera, en una medida limitada [Alemania, Austria, Sudáfrica (Federico 2015: 183)] o predominante [Botsuana, Namibia, India (Federico 2015: 201), Ecuador (Bagni 2015: 374), los países árabes, República Checa (Stulakova 2015: 253-254)].
Pero ¿cuáles son las razones que empujan a no citar y cuáles a citar?
En Italia la prohibición expresa de la cita de autores jurídicos está en el artículo 118, tercer párrafo de las disposiciones de aplicación del Código de Procedimiento Civil de 1941. La norma ha sido
revisada en el 2009, pero la prohibición de citar se mantiene sin cambios, aunque con una eficacia limitada (Stulakova 2015: 253-254; Serio 2015: 29; Procida Mirabelli Di Lauro 2016).
Se han presentado muchas razones a favor de la ausencia de las citas en las decisiones judiciales.
Se observa que la multiplicidad y la variabilidad de las opiniones de la doctrina constituirían un obstáculo para la seguridad jurídica (Nunziata 1994: 880; Serio 2015: 30).
Las menciones favorables (especialmente de las cortes superiores) también conferirían a las obras citadas un valor casi equivalente al de las fuentes de derecho (Nunziata 1994; Bagni 2015: 394). Sucedió lo mismo, como recordaremos en breve, en tiempos de los romanos.
La prohibición de las citas sirve para evitar un papel excesivamente creativo por parte de la jurisprudencia, a favor de su carácter neutral (Passaglia y Ragone 2015: 85).
Los jueces en general prefieren no tomar expresamente una posición a favor de una escuela o de otra (Passaglia y Ragone 2015: 85; Montaldo y De Caria 2015: 115).
Si el juez estaba obligado a manifestarse sobre las diversas opiniones expresadas por la doctrina, eso implicaría una carga considerable en su trabajo. El creciente número de casos que se examinarán obliga a muchos tribunales a dedicar menos tiempo a las decisiones individuales, instándoles a concentrarse en los elementos esenciales y descuidar los conocimientos teóricos de procedencia académica (Montaldo y De Caria 2015: 121; Smorto 2015: 158; Bagni 2015: 394).
Por otro lado, las citas de la doctrina conducirían a una mayor expansión de las motivaciones que a menudo ya son bastante sustanciales.
Igualmente interesante es verificar qué razones empujan a otras cortes a citar.
En muchos casos se cita para aclarar aspectos extrajudiciales (por ejemplo, técnicos, médicos, etc.)14, para tomar una decisión
en un campo especializado como la bioética puede ser, de seguro, necesario obtener información técnica de manuales, libros o artículos de ese sector.
A veces se hacen citas para apoyar ciertas decisiones, dándoles una mayor confianza en sí mismas (Passaglia y Ragone 2015: 81; Federico 2015: 205; Stulakova 2015: 251-252), en el caso de un leading case (Montaldo y De Caria 2015: 110) o cuando se está cuestionando un asunto delicado o controvertido (Smorto 2015: 159-160; Palermo y Trettel 2015: 296 y 308), o para apoyar un voto particular que es de la mayoría (Passaglia y Ragone 2015: 81; Montaldo y De Caria 2015: 95, 97, 102-103; Palermo y Trettel 2015: 297; Bagni 2015: 371)15.
Las citas de la doctrina, y especialmente de la doctrina extranjera, a veces contribuyen a una mejor comprensión, a aclarar el contexto (Bagni 2015: 365) y pueden jugar un papel propulsor, de innovación (Bagni 2015: 362; Stulakova 2015: 25316).
En otros casos, las citas tienden a ser puramente banales o de mero «acompañamiento informativo» (Nicolini 2015: 211 y 214) o efectuadas por mera erudición (Federico 2015: 206), para dar mayor autoridad y, por lo tanto, para legitimar la decisión y a su autor (Nicolini 2015: 2010; Bagni 2015: 371).
14 Véase Federico 2015: 185; Nicolini 2015: 212-213; Figueroa Mejía 2015: 337; Pegoraro y Figueroa Mejía 2016.
15 Para algunos tribunales, sin embargo, ha habido una tendencia a citar la doctrina más en opiniones mayoritarias que en opiniones separadas (Federico 2015: 181-182) o en ambas (Stulakova 2015: 252).
16 Que habla de un «enfrentamiento constructivo para seguir mejorando el nivel de su propia doctrina y jurisprudencia».
Las diferencias son tantas y se refieren no solo a la presencia o a la ausencia de citas explícitas: son las diferencias y las especificidades de los sistemas individuales que se vinculan con una relación diferente entre maestros y jueces, entre la doctrina y la jurisprudencia, entre la magistratura y los otros poderes del Estado.
3. HIPÓTESIS SOBRE EL ORIGEN HISTÓRICO-CULTURAL DEL CONTRASTE: LA DOCTRINA ENTRE EL PARLAMENTO Y LOS JUECES
Los datos que surgen de la investigación llevan a preguntarse acerca de las posibles causas del conflicto entre la doctrina y la jurisprudencia, entre las cortes que citan y las cortes que no citan.
Esta oposición difícilmente se remonta a la existente entre el
common law y el civil law. Hay sistemas de common law (como en
los Estados Unidos) en los que se cita y otros (como en el Reino Unido) donde se cita muy poco. En el civil law, los Tribunales de Suiza, Alemania, Austria y la República Checa hacen frecuentes citas, mientras que en Italia, Francia y Bélgica están estrictamente ausentes.
La pregunta es ciertamente muy compleja. Sin pretender dar una explicación completa, se pueden esbozar algunas hipótesis vinculadas a la historia y a la evolución de las formas de gobierno y a las relaciones entre jueces y legisladores.
En la época romana, los trabajos de los juristas eran válidos como fuentes de derecho, y los jueces, que no siempre eran expertos en derecho17, las utilizaban para resolver disputas. La legislación
intervino en este sentido para regular las citas y garantizar la certeza jurídica. En el año 426 d. C. fue emitida por Valentiniano III la «Ley
17 Marongiu señala que en ese momento «el destino de la jurisprudencia romana» había empeorado (1939: 443).
de las citaciones» para limitar el número de autores que podrían ser citados por los jueces: solo se podía citar a Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino18. En el 533 fue emitido el Digesto:
en sus cincuenta libros, una comisión designada por Justiniano y dirigida por Triboniano recogió, después de haber sido modificados y actualizados, fragmentos de textos clásicos de juristas clásicos, siempre el ius respondendi ex auctoritate principis, que entonces tenían que tomar en consideración los jueces en sus decisiones (De Bernardi 2013; Bagni 2015: 361).
Se señaló que «tales órdenes de Justiniano han quedado en letra muerta y no se ha detenido, ni siquiera durante su vida, la continuación de la producción científica», especialmente de los glosadores (Marongiu 1939: 447).
En una Pragmática de 1427 Juan II de Castilla prohibió aducir en los juicios «opinión ni determinación, ni decisión ni derecho, ni glosa de cualquier doctor o doctores», mientras que en otra Pragmática de 1499 reiteraron el llamado a la prohibición de citar la doctrina excepto «en cánones a Juan Andrés, y en leyes a Barto» (Marongiu 1939: 452-453).
En el Reino de Nápoles, Fernando IV con despacho real del 23 de septiembre de 1774 dispuso que todos los tribunales «expliquen la razón de decidir, o sea los motivos sobre los cuales las decisiones están fundamentadas», evitando al mismo tiempo referirse a «la autoridad de doctores, quienes durante demasiado tiempo con sus opiniones han alterado o hecho incierto y arbitrario el derecho»19.
18 Como dice Marongiu, las obras de estos cinco autores fueron de hecho «en la práctica las mejores obras, y por lo tanto más extendidas y más fáciles de controlar» (1939: 445).
19 Prohibiciones similares de recurrir a las «autoridades de los médicos» se incluyeron en las Constituciones piamontesas de 1723 y 1729, en las de 1770, en el Código Estense de 1771. Véase Marongiu (1939: 462); Gorla (1969: 119-ss.; 1967: 359-360); Nunziata (1994: 878-879); Serio (2015: 25-26).
Como se ha señalado, «los gobernantes del siglo XVIII imputaban a la doctrina [...] el socavar su autoridad, o incluso su sustitución por sus respuestas [...] El peligro era que la jurisprudencia podría llegar a ser os doctorum en lugar de os regis» (Serio 2015: 27).
La disposición de Fernando IV, sin embargo, «tuvo una corta vida y fue revocada debido a las presiones corporativas del orden judicial, declarándose lesiva en sus más celosas prerrogativas» (Nunziata 1994: 878; Gorla 1969: 121 y 126).
La preocupación del soberano de limitar los poderes de los jueces también se manifestó en los franceses del ancien régime. Parece una prueba de esto la práctica, difundida desde la primera mitad del siglo XIV, de la presentación de las ordenanzas reales a las cortes soberanas (los Parlaments) y la lectura solemne con la finalidad de que los procedimientos fueran bien realizados y notificados a los tribunales inferiores. Los parlamentos a veces exponían observaciones (remontrances) suspendiendo el registro hasta la respuesta del príncipe. Para imponer el registro, el rey se valía de la renovación expresa de la orden o, en los casos más graves, del lit de
justice, y eso significaba una intervención en forma solemne en las
sesiones del Parlamento con las insignias reales y los dignatarios de las cortes sobre un gran sillón de dosel para eliminar toda autoridad al colegio, al cual el rey lo había delegado, reconcentrándolo nuevamente en sí mismo (Lattes 1908: 25; Lombardi 1962: 36).
En Francia las sentencias no fueron motivadas. En el período de los francos y durante la Edad Media, los procesos eran solo orales. El procedimiento comenzó a escribirse desde finales del siglo XII, pero muy sucintamente: la decisión fue generalmente informada y algunas veces, aunque no siempre, incluso las razones. Desde finales del siglo XIII hasta la Revolución, las decisiones ya no fueron motivadas (Sauvel 1955: 9-ss.; Gorla 1967: 318-ss. y 360).
En mayo de 1789, los Estados Generales condenaron a las antiguas Cortes de Justicia por haber defendido durante mucho tiempo aquello que se consideraban sus prerrogativas, afirmando que todos los juicios, y no solo los penales, debían estar motivados (Sauvel 1955: 43-44)20. En Francia, por lo tanto, solo después de
la Revolución, la Ley del 24 de agosto de 1790, precedida por un debate profundo, se impuso la obligación de la motivación (Sauvel 1955: 45-46). La Cour de Cassation, establecida por un decreto del mismo año, adoptó, pronto seguida por los otros jueces, un «estilo severo, autoritario, en una sola oración» que comenzó con la fórmula
attendu que: «de este modo, más que las razones o motivaciones
por las cuales fue interpretada de una manera determinada la ley» eran «enunciadas las normas de ley y el caso al cual estas normas debían aplicarse» (Gorla 1967: 318-319 y 32121; Sauvel 1955: 46-47).
La tarea de la casación fue, en efecto, solo la de garantizar «que los jueces apliquen el texto expresado por la ley y no lo contravengan» (Gorla 1969: 124).
Después de la Revolución francesa, aquello que se tutela ya no es la voluntad del soberano, sino la voluntad del pueblo expresada a través de sus representantes en la ley. El poder ilimitado del monarca es reemplazado por el poder ilimitado de la representación parlamentaria: el Parlamento se convierte en la boca del pueblo y la ley es la expresión de la voluntad general.
La revolución había exaltado el papel de la nueva clase política y redimensionado el papel de los jueces. La aversión de la Francia posrevolucionaria de oponerse a la magistratura es evidenciada con especial atención a esta frase que Jellinek usa en el proyecto de una
20 Según Gorla, los revolucionarios estaban de hecho «obsesionados con el espectro de los odiados parlamentos y con los amplios poderes de interpretación que habían arrogado» (1969: 124).
declaración de derechos del hombre elaborada por Robespierre: «Toute institution qui ne suppose pas le peuple bon et le magistrat corruptible, est vicieuse» (2013: 42).
Así la supremacía del Parlamento en forma de gobierno se consolida con la revolución, pero también la supremacía del Parlamento legislador frente a la magistratura. Tal supremacía implica la sujeción de los jueces a la ley y además el límite máximo de sus facultades discrecionales, interpretativas y creativas: no hay espacio, por lo tanto, para los cálculos teóricos de los jueces o para la doctrina en las decisiones judiciales.
En Italia, la prohibición de citar autores fue reafirmada en 1865 por el reglamento general judicial para la aplicación del Código Procesal Civil (R. D. n. 2641/1865), cuyo artículo 265, segundo párrafo, estableció que:
al compilar la motivación de las sentencias deben separarse las cuestiones de hecho de las cuestiones de derecho; se exponen los artículos de la ley sobre los cuales se fundamenta la sentencia y se hace una mención de los principios generales del derecho que han influido en la decisión, sin extenderse a refutar todos los argumentos adoptados en sentido contrario por las partes, y sin invocar la autoridad de los escritores legales.
Como hemos visto, la formulación fue retomada por el artículo 118 de las Disposiciones para la Aplicación del Código Procesal Civil de 1941, todavía vigente, que en el tercer párrafo reitera la regla de que «en cualquier caso, debe omitirse toda cita de los autores jurídicos».
Tanto en Francia como en Italia parece que la idea básica es aquella según la cual la ley contiene ciertas disposiciones que no necesitan de explicación: simplemente deben aplicarse. De esta manera, el poder discrecional de los jueces se limitó, refiriéndolo únicamente
a lo prescrito de modo específico por la ley para evitar un papel creativo de la autoridad judicial (Lombardi 1986: 43-44)22.
Como ya se había afirmado:
si bien es verdad que hoy en día no tiene mayor sentido volver a proponer la negada ecuación entre el juez y el repetidor de los contenidos de las disposiciones normativas, es, sin embargo, igualmente cierto que la tradición, al menos en sus formas exteriores, no ha sido eliminada por la mera constatación de la superación en los hechos de los presupuestos sobre los cuales la ecuación se apoyaba (Passaglia 2015: IX).
El hecho de que los sistemas jurídicos francés e italiano sigan siendo (junto con Bélgica) los pocos ordenamientos europeos en los cuales las cortes no citan, parece evidenciar que la tradición histórica no está del todo carente de influencias en cuanto a este aspecto.
Una confirmación en este sentido proviene del análisis de las diversas tradiciones propias de los sistemas legales en los que los tribunales hacen amplia referencia a la doctrina, como Austria y Alemania.
Jellinek observó que:
[la] Concesión de la Constitución por parte del monarca, la responsabilidad ministerial, la libre votación del presupuesto, aparecen como medios de tutela que están asegurados especialmente en la tradición estatal de los pueblos latinos, mientras la formación de una justicia administrativa autónoma como una garantía del derecho individual contra los abusos del poder estatal, en Europa, es un producto específico de la tradición constitucional alemana (2013: 42).
De hecho, Austria tiene una gran tradición en este sentido, como es particularmente evidente desde la denominada «Constitución
de diciembre», es decir, desde las cinco leyes fundamentales del 21 de diciembre de 1867, incluida la Ley Fundamental n.o 144 sobre
el Poder Judicial, que garantizaba la independencia de los jueces (artículo 6) y la oralidad y publicidad de las audiencias (artículo 10); la Ley Fundamental n.o 142, que contiene un catálogo de los
derechos a los que todavía se refiere la Constitución actual de Austria; la Ley Fundamental n.o 143, que estableció el Tribunal del
Imperio, competente para juzgar los conflictos de competencia entre las autoridades judiciales y administrativas, entre las autoridades territoriales y gubernamentales y entre los Länder, así como las apelaciones de los ciudadanos por la violación de los derechos garantizados en el catálogo.
Para Alemania y Austria, donde el derecho ha sido codificado como en el resto de Europa, también se ha resaltado oportunamente que el importante papel de la doctrina, al que la jurisprudencia se refiere en gran medida, está relacionado con la tradición pandectística y en atención desde siempre reservada a la interpretación sistemática y teorías generales (Palermo y Trettel 2015: 309-310).
Una interpretación más amplia de la ley por parte de los jueces, con el apoyo de la doctrina, pueda quizás también ser favorecida gracias a una estructura federal y multinacional más flexible y menos centralizada que las tradiciones de Francia y de Italia.
Del mismo modo, para Suiza la estructura federal y los instrumentos de la democracia directa hacen que el papel del legislador sea menos absoluto. Por consiguiente, incluso la doctrina puede ayudar a aclarar el significado de las leyes, apoyando a la actividad de los jueces en un sistema multilingüe y multirreligioso.
Las numerosas citas de la doctrina contenida en las sentencias de los Estados Unidos corresponden a una jurisprudencia creativa, sujeta únicamente a la Constitución y no a las leyes: un Poder Judicial que no está tan subordinado, pero se encuentra en una posición de
igualdad frente al Parlamento. Asimismo, la justicia constitucional puede afirmarse con el famoso caso Marbury vs. Madison, partiendo de la suposición de que los jueces, al igual que el legislador, están sujetos únicamente a la Constitución23.
Desde este punto de vista, las pocas citas de doctrina utilizadas por los tribunales británicos se pueden remontar al hecho de que el Reino Unido es un orden de common law como los Estados Unidos, pero en el que se basa el principio de supremacía del Parlamento.
La forma de gobierno de los países latinoamericanos no es completamente asimilable a la de los Estados Unidos (Lombardi 1986: 53-ss.)24: aún existen diferencias significativas, pero
ciertamente no se trata de formas de gobierno caracterizadas por el dominio parlamentario.
El peso adquirido por los jueces en los sistemas latinoamericanos, que como hemos visto muy frecuentemente hacen referencia a las citas doctrinales, también está relacionado con las formas de protección judicial de los derechos constitucionalmente garantizados que se han afirmado desde 1841 con la Constitución de Yucatán, en la cual luego de haber enumerado las garantías individuales en el artículo 7, dispuso en el artículo 8 que los tribunales de primera instancia protejan (ampararán) la plena aplicación de los derechos previstos en el artículo anterior (Pallici di Suni 2016). La protección de los derechos individuales por parte de los jueces es una constante de todos los ordenamientos latinoamericanos, aún cuando establezcan sistemas altamente diferenciados de justicia constitucional.
A continuación, se puede plantear la hipótesis de que la presencia o ausencia de referencias doctrinales en las sentencias se conecta, al
23 Volvamos a Palici di Suni (2016: 2 y 7). 24 Especialmente las páginas 64-65.
menos en parte, al papel que se concede al Parlamento y los jueces de acuerdo con la tradición y la historia constitucional de su derecho.
4. ¿HACIA UN NUEVO ACERCAMIENTO?
En conclusión, a pesar de todo, debe enfatizarse que la línea que parece dividir las cortes que citan y las que no citan, revisando bien, es siempre menos profunda.
De hecho, como se ha observado oportunamente, las cortes que no citan (como las italianas) recurren de forma cada vez más frecuente a las citas anónimas (Serio 2015: 31-ss.) y en las sentencias son siempre más numerosas las referencias implícitas a la doctrina (Procida Mirabelli Di Lauro2016).
El papel que la doctrina está llamada a desempeñar hoy está vinculado a las transformaciones que la ley ha experimentado en los últimos años.
En efecto, por un lado, es necesario considerar la importancia asumida por las cortes soberanas de los derechos y las cortes llamadas a garantizar su correcta interpretación. La Convención Europea de Derechos Humanos, la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos está asumiendo cada vez más regulaciones internas, incluso mediante la jurisprudencia de las respectivas cortes.
Por otro lado, este fenómeno se encuentra estrechamente vinculado a la comparación y confrontación con otros sistemas en un mundo globalizado. Y señala la tendencia de la jurisprudencia a referirse a las decisiones de los tribunales supranacionales, pero también a las de los extranjeros (Andenas y Fairgrieve 2015; Pegoraro y Figueroa 2016; Cukani, Dicosola, Nicolini y Poggeschi 2015).
En este contexto, la doctrina desempeña una función muy importante como puente entre el derecho supranacional comparado y la jurisdicción. Es un rol de la doctrina comprender y estudiar las transformaciones e influencias mutuas, proporcionando las herramientas para efectuar las conexiones entre el derecho interno, el derecho comparado y el derecho supranacional.
La investigación ha demostrado que no todos los tribunales que citan hacen referencia a la doctrina extranjera: los Estados Unidos y Suiza, por ejemplo, mencionan solo a los autores internos. Sin embargo, para la mayoría de las cortes que se citan no corresponde dicha regla. Asimismo, debe tenerse en cuenta que incluso la doctrina interna a veces puede proporcionar a los jueces información y perspectivas de derecho comparado.
Independientemente de la presencia o ausencia de citas expresas y la referencia a la doctrina interna o extranjera, para los tribunales es cada vez más necesario decidir no solo sobre la base del propio sistema, sino también teniendo en cuenta la ley supranacional y la comparación con otros sistemas. Para estos aspectos es necesario hacer evaluaciones teóricas y elaboraciones que solo la doctrina puede ofrecer.
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