UNIVERSITA’ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
Il whistleblowing tra diritto sovranazionale, Stati Uniti
ed Italia: uno studio comparato
Relatore:
Prof. Paolo Passaglia
Candidato:
Matteo Traversari
Indice
Pag.
Introduzione
………... 11. Il fenomeno della corruzione sul piano internazionale
ed uno dei possibili rimedi: il whistleblowing
31. La mancanza di una definizione universale di corruzione: il
contributo di Transparency International………... 3 1.2. I costi della corruzione……….... 6 1.3 Le problematiche relative alla misurazione della corruzione…...8 2. Il whistleblowing come rimedio alla piaga della corruzione…….... 11
2.1 L’assenza di una definizione univoca del whistleblowing: il ruolo dell’Accademia della Crusca e le differenze tra Stati Uniti ed Italia………..12 2.2 La molteplice natura del whistleblowing e la dimostrazione della sua efficacia……….. 16 3. Perché diventare un whistleblower?... 20 3.1 La tutela-anti ritorsiva tra U.S.A. ed Italia (segue)…………... 22 3.2 Gli incentivi economici per il whistleblower: vantaggi e
2. Strumenti internazionali ed europei a tutela del
whistleblowing 34
1. Il panorama internazionale (la Convenzione OCSE del 1997 e la Convezione di Merida del 2003)………...…………... 34
1.1. La Convenzione anti-corruzione dell’OCSE del 1997………..35
1.2. La Convenzione contro la corruzione delle Nazioni Unite (UNCAC)………. 37
1.3 In particolare: gli articoli 32, 33 e 37 della UNCAC (segue)… 39 2. I G20 High-Level Principles for the Effective Protection of Whistleblowers……….………....45
3. Il quadro europeo………. 48
3.1 La Convenzione penale sulla corruzione………... 49
3.2 La Convenzione civile sulla corruzione………...……….. 51
3.2.1 La raccomandazione a protezione dei whistleblowers del 30 aprile 2014 del Consiglio d’Europa………. 53
3.3 La direttiva UE del 2019 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione………..57
3. Il whistleblowing nell’esperienza statunitense: tra
scandali finanziari e premi in denaro
731. Premessa………... 74
2. Il whistleblowing nella società americana: un fenomeno risalente nel tempo……… 74
3. Il False Claims Act: dal testo originario del 1863 alla versione attuale………...………76
3.1 Le condotte fonte di responsabilità ed il relativo ambito di applicazione della legge………... 77 3.2 La legittimazione processuale basata sul meccanismo della qui
tam action ed il potere del governo di intervenire nella causa……. 79
3.3 La previsione di premi in denaro per il whistleblower e la
relativa evoluzione legislativa………..82 3.4 L’ambito di applicazione della tutela anti-ritorsiva in seguito alle modifiche apportate con il Fraud Enforcement and Recovery Act del 2009………..86 3.5 Qui tam action vs. check and balance………87 3.6 L’importanza del FCA nella lotta alle frodi ed alcuni punti critici……….………88 4. I False Claims acts a livello statale………..92 4.1 Il FCA dello Stato di New York: quando la tutela fornita a livello statale supera quella garantita a livello federale…………...93 4.2 Il FCA dello Stato della California: somiglianze e differenze con la disciplina federale……….95 4.3 Il Texas Medicaid Fraud Prevention Act (TMFPA): una tutela per i whistleblowers limitata al solo ambito medico……… 97 5. L’estensione delle tutele ai dipendenti pubblici: dai gag orders al
Lloyd-La Follette Act del 1912……….………99
5.1 Il Civil Service Reform Act e la tutela anti-ritorsiva fornita ai dipendenti pubblici (segue)……… 101
5.2 Il Whistleblower Protection Act (WPA): dal criterio della “preponderance of the evidence” a quello della “clear and
convincing evidence”………...……….………..105
5.2.1 Il piano procedurale………...109 6. Tutele anche per i privati: dagli scandali finanziari dei primi Anni 2000 al Sarbanes-Oxley Act (SOX)……….…………... 111
6.1 L’ambito di applicazione soggettivo della legge e gli illeciti considerati rilevanti……… 115 6.2 Il rapporto tra il dipendente segnalante ed i fatti che devono essere provati per ottenere tutela in a retaliation claim…………. 117
6.2.1. La distribuzione dell’onere della prova tra lavoratore
segnalante e datore di lavoro (segue)………. 121 6.3 Il piano procedurale: il ruolo dell’Occupational Safety and
Health Administration (OSHA)………. 123
6.4 I civil and criminal remedies accessibili sulla base del SOX...124 6.5 Il parziale insuccesso del SOX e le prospettive di riforma….. 126 7. La risposta alla “grande recessione”: il Dodd-Frank Wall Street
Reform and Consumer Protection Act……….…...128
7.1 L’ambito di applicazione soggettivo (le sections 922 e 748 del
Dodd-Frank Act)……… 129
7.2 I Whistleblower awards e la volontarietà della denuncia……. 130 7.2.1 Il requisito dell’“original information” (segue)………… 132 7.2.2 Informazioni “di qualità” e valore minimo della sanzione irrogabile……… 134 7.3 La determinazione dell’ammontare del premio………... 135 7.4 L’ampliamento della tutela anti-ritorsiva prevista dal SOX ed il piano procedurale………... 138
7.5 Gli Annual Reports to Congress elaborati dalla SEC (in
particolare per il FY 2018)………. 141 8. Prospettive de iure condendo………. 142
4. L’ evoluzione della disciplina in materia di
whistleblowing in Italia 145
1. Le discipline di settore prima e dopo la legge n. 179 del 2017….. 1451.1 L’articolo 21 della Costituzione ed il piano giuslavoristico…. 146 1.2 Il piano penale e societario: gli articoli 361 e 362 del Codice penale ed il d.lgs. n. 231 del 2001……….. 150 1.3 La legge n. 190 del 2012 e la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti……….154 1.4 L’ambito bancario e gli articoli 52-bis e 52-ter del T.U.B…... 159 1.5 Il whistleblowing nel mondo finanziario (in particolare, gli articoli 4-undecies e 4-duodecies del T.U.F.)……….…… 165 1.6 L’articolo 48 del d.lgs. n. 231 del 2007 in materia di
antiriciclaggio………. 168 2. La legge n. 179 del 2017: lo stato dell’arte……… 172
2.1. Il nuovo articolo 54-bis del Testo unico sul pubblico impiego: gli ambiti di applicazione soggettivi ed oggettivi……….. 172
2.1.2 Il piano giuslavoristico ed il ruolo dell’ANAC…………. 175 2.1.3 L’articolo 54-bis e la tutela dell’identità del pubblico
dipendente segnalante……… 179 2.1.4 Il requisito della buona fede e la necessità di un
2.1.5 Il rapporto tra l’articolo 54-bis ed il Codice di condotta dei
dipendenti pubblici del 2013……….. 184
2.1.6 Spazi di autonomia e sovrapposizione tra l’articolo 54-bis del d.lgs. n. 165 del 2001 e gli articoli 361 e 362 del Codice penale………. 186
2.1.7 Il rapporto ANAC del 16 luglio 2019 sull’attività di whistleblowing………...……….…189
2.2 Le tutele anche per i privati nella nuova formulazione dell’articolo 6 del d.lgs. n. 231 del 2001: l’ambito oggettivo di applicazione………191
2.2.1. ...e soggettivo (segue)………...194
2.2.2 Profili giuslavoristici………. 196
2.3 Le cause di non punibilità previste dall’articolo 3 della legge n. 179 del 2017………... 199
3. L’impatto della direttiva europea in materia di whistleblowing del 2019 sulla normativa attualmente in vigore in Italia……….. 201
Conclusione
………... 205Bibliografia
………..…..2091
Introduzione
Il presente lavoro ha lo scopo di mostrare come il whistleblowing possa essere considerato un efficace rimedio alla piaga della corruzione. L’attività del segnalatore di illeciti è fondamentale per combattere la corruzione, in quanto, da un lato, valorizza un approccio di tipo preventivo che permette di non operare per mezzo delle solite tecniche repressive tipiche dell’agire dell’autorità giudiziaria, dall’altro, mostra l’importanza dell’“elemento umano”, ovvero il contributo che il singolo cittadino può fornire nella scoperta di attività corruttive, le quali, altrimenti, correrebbero il rischio di rimanere nell’ombra.
Nel primo capitolo, lo studio in questione, dopo aver affrontato gli aspetti maggiormente problematici riguardanti il fenomeno del
whistleblowing, tutt’oggi oggetto di accesa discussione non solo in
dottrina ma anche nei talkshow televisivi, cerca di rispondere ad una domanda: perché diventare un whistleblower? A tale quesito si tenta di rispondere tenendo conto dei vantaggi e degli svantaggi collegati all’attività di segnalazione di illeciti, attraverso una comparazione che ricostruisce il modo in cui Stati Uniti ed Italia hanno affrontato (e stanno affrontando) le principali problematiche in materia.
Nel secondo capitolo si ripercorre l’evoluzione del fenomeno del
whistleblowing sul piano internazionale ed europeo, partendo dalle
numerose convenzioni in tema di corruzione che sono venute alla luce nel corso degli Anni ‘90-2000, per arrivare alla direttiva UE dell’ottobre 2019 in materia di whistleblowing (direttiva (UE) 2019/1937) la quale rappresenta un nuovo punto di partenza nella promozione e nella tutela dei segnalanti; ciò impone, nonostante tale atto normativo sia ancora “acerbo”, di analizzarne gli aspetti più significativi.
2
Il terzo ed il quarto capitolo sono dedicati all’analisi dell’evoluzione normativa della disciplina del whistleblowing relativa rispettivamente a Stati Uniti ed Italia. L’impianto normativo sviluppatosi negli Stati Uniti, nonostante sia contenuto in una miriade di leggi differenti che danno vita ad un vero e proprio sistema a “macchia di leopardo”, è forse l’esempio più significativo di come tale strumento di lotta alla corruzione riesca a raggiungere (spesso) risultati efficienti. Numerosi scandali che hanno coinvolto gli Stati Uniti sono venuti alla luce grazie all’attività di singoli whistleblowers: da Edward Snowden che ha rivelato come il governo americano sorvegliasse le vite dei singoli cittadini violandone la privacy, a Cynthia Cooper, la cui denuncia ha permesso di scoprire uno dei più grandi scandali finanziari della storia americana, il “WorldCom Scandal”.
Il quarto ed ultimo capitolo prende in considerazione l’ordinamento italiano e ricostruisce, operando sia su un piano cronologico che su quello tematico, i principali interventi legislativi in tema di
whistleblowing. Dopo aver analizzato i singoli atti di natura settoriale, il
punto di arrivo di tale ricostruzione è rappresentato dallo studio della legge 30 novembre 2017, n. 179, in materia di whistleblowing, con cui, non soltanto si è riformata la disciplina esistente in Italia in ambito pubblico, ma si è introdotta, per la prima volta nel nostro ordinamento, una normativa organica anche per il settore privato.
Il presente studio comparato si colloca sul solco di quelli che da qualche anno a questa parte stanno trattando il fenomeno in questione e che hanno favorito la proliferazione di discussioni e dibattiti su un tema così importante, quanto controverso, come quello del whistleblowing: strumento legale di lotta alla corruzione di cui una società civile non può fare a meno.
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1. Il fenomeno della corruzione sul piano internazionale
ed uno dei possibili rimedi: il whistleblowing
Sommario: 1. La mancanza di una definizione universale di corruzione: il contributo di Transparency International 1.2 I costi della corruzione 1.3 Le problematiche relative alla misurazione della corruzione 2. Il whistleblowing come rimedio alla piaga della corruzione 2.1 L’assenza di una definizione univoca del whistleblowing: il ruolo dell’Accademia della Crusca e le differenze tra Stati Uniti ed Italia 2.2 La molteplice natura del whistleblowing e la dimostrazione della sua efficacia 3. Perché diventare un
whistleblower? 3.1 La tutela-anti ritorsiva tra U.S.A. ed Italia (segue). 3.2 Gli incentivi
economici per il whistleblower: vantaggi e svantaggi (segue)
1. La mancanza di una definizione universale di corruzione: il contributo di Transparency International
“Sono corrotti, fanno cose abominevoli: nessuno più agisce bene”1: non
serve ripercorrere l’intero libro dei Salmi per rendersi conto della grandezza del problema della corruzione, un “male” per cui, nella società attuale, non sembra possibile trovare una “cura” efficace. Tale fenomeno, da una dimensione locale, ha conquistato nel corso del tempo sempre più spazio in ambito internazionale, per arrivare a contaminare le aree più disparate del pianeta, con rilevanti conseguenze in ambito economico e finanziario.
Manca una nozione universale di corruzione, perché ogni sforzo al riguardo compiuto sembra tralasciare alcune sfumature del fenomeno in questione. Data tale difficoltà, spesso si preferisce adottare una definizione di corruzione che valorizza il piano penale, come avviene nel nostro ordinamento, dove il reato di corruzione è disciplinato nel
4
Codice penale, all’interno degli articoli 318-322, nei quali è sottolineato il pactum sceleris tra pubblico ufficiale (o incaricato di pubblico servizio) e soggetto privato, in cui il primo riceve denaro dal secondo per il compimento di un atto contrario ai propri doveri2. La scelta di
definire il fenomeno della corruzione sul piano penale permette, da un lato, di individuare il bene giuridico tutelato (e cioè, nel nostro ordinamento, il corretto andamento della Pubblica amministrazione) e, dall’altro, di comminare una sanzione nel caso in cui sia integrata la fattispecie di reato (nel nostro ordinamento, la reclusione da uno a sei anni). Ove si voglia però adottare una definizione il più possibile “transazionale”, lontana dai particolarismi dei vari ordinamenti giuridici, sembra opportuno richiamare quella fornita da Transparency International3, che qualifica la corruzione come “the abuse of entrusted power for private gain “4, ovvero un abuso di potere per l’ottenimento
di un vantaggio privato. Le colonne portanti di tale definizione sono quattro5:
1. Il potere delegato, inteso come la capacità, propria di un soggetto ed acquisita mediante delega, di determinare delle regole obbligatorie per altri.
2 Più nello specifico, si veda l’art 318 c.p.: “Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a sei anni [32quater]”.
3 Transparency International è un’organizzazione non-profit, non governativa, fondata nel
1993 su iniziativa di Peter Eigen, che si occupa della lotta alla corruzione; è attualmente conosciuta per la pubblicazione annuale di un indice di percezione della corruzione, che misura il livello di corruzione percepita nel mondo; più nello specifico: TRANSPARENCY INTERNATIONAL, Our organisation,
https://www.transparency.org/whoweare/organisationhttps://www.transparency.org/ whoweare/organisation/faqs_on_transparency_international/9
4 TRANSPARENCY INTERNATIONAL, What’s corruption?
http://www.transparency.org/what-iscorruption/#costs-of-corruption
5F. MONTEDURO, S. BRUNELLI, A. BURATTI, La corruzione, definizione, misurazione ed impatti economici, FormezPA, 2013, pag. 18-20.
5
2. Il soggetto, ovvero colui che ha acquistato tale capacità mediante delega, vuoi che sia un privato o un soggetto di carattere pubblico.
3. L’abuso, inteso come un superamento della delega. 4. Il guadagno privato, ovvero un’utilità che può riguardare
il soggetto che ha abusato del potere o terzi, con cui il corruttore è comunque legato.
Questi quattro elementi interagiscono tra loro tramite un modello economico chiamato “modello principale-agente”, inteso come un “contratto in base al quale il principale obbliga un altro soggetto,
l’agente, a ricoprire per suo conto una data mansione, che implica una delega di potere”6 . Eventuali devianze opportunistiche da parte
dell’agente, nell’esercizio del potere delegato, non sono sufficienti per dar vita a fenomeni corruttivi: si richiede infatti un quid pluris rispetto ad una mera mala gestio (dovuta, per esempio, a scarsa capacità o ridotte competenze in capo al delegato), ovvero l’intervento di un soggetto, estraneo al rapporto tra principale ed agente, che, da un lato, sia favorito illecitamente dall’agente, mediante contributi finanziari ed il riconoscimento di diritti, e, dall’altro lato, che elargisca all’agente il vantaggio che questi ritiene più adeguato al soddisfacimento del suo interesse, dando così vita ad un sistema dove a guadagnare sono il corrotto ed il corruttore, mentre a perdere l’intera collettività. Quello che però più spaventa è che, indipendentemente dalla portata della definizione presa in considerazione, il fenomeno della corruzione presenta due fondamentali caratteristiche: “è seriale e diffusivo”7 . La
6 M. JENSEN, W. MECKLING, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, 1976, 3, pag. 305-360.
6
serialità sta ad indicare che chi commette un atto di corruzione ne ha probabilmente posto in essere un altro in passato ed è disposto a compierne altri in futuro; la diffusività mostra invece la capacità dei corrotti di predisporre un habitat idoneo alla proliferazione dei reati, con una duplice conseguenza: il coinvolgimento di altri soggetti nel compimento di atti di corruzione e l’isolamento degli onesti, non disposti ad accettare tale pratica: onesti che, lodati da tutti, muoiono di freddo.8 Alla luce del carattere della serialità e della diffusività, la
corruzione ha un impatto devastante sulla società, indipendentemente dalla singola area geografica presa in considerazione.
1.2 I costi della corruzione
I costi della corruzione possono essere suddivisi in ben 4 gruppi9 .
In primo luogo, si fa riferimento ad un costo politico, che determina una perdita di legittimità delle istituzioni, essendo la corruzione uno dei maggiori ostacoli alla democrazia e allo stato di diritto. Strettamente connesso con il costo politico è quello economico, che porta alla realizzazione di beni inutili, di bassa qualità, costosi e con tempi piuttosto lunghi, durante il cui processo produttivo si tiene conto solo dell’ammontare della tangente che può essere percepita: è sufficiente pensare al costo della realizzazione della metropolitana di Milano prima e dopo Tangentopoli (300-350 miliardi di lire al chilometro prima delle indagini e 150-250 miliardi di lire al chilometro dopo le indagini10, il
8 Detto latino di D.G. Giovenale, “Probitas laudatur et alget” (più precisamente, l’onestà è
lodata, ma muore di freddo).
9TRANSPARENCY INTERNATIONAL, What is corruption? Cit. 10P. DAVIGO, il sistema della corruzione, cit., pag. 46.
7
che sta ad indicare come, prima che venisse scoperto il sistema corruttivo che coinvolgeva politica ed imprenditoria, i prezzi delle opere pubbliche fossero “gonfiati”). Tale sistema, oltre ad alterare la concorrenza, garantendo un posto nel mercato alle imprese disposte a scendere a compromessi, scoraggia gli investitori stranieri, che perdono fiducia nell’economia italiana, come dimostra la classifica doing
business , in cui è misurata la capacità di attrare investimenti(nel 2018, tale classifica vede l’Italia al 51° posto, superata da stati come Kosovo (44°posto), Mauritius (20° posto), Macedonia (10° posto) e dagli Stati Uniti, che si posizionano all’8° posto)11. La differenza con gli Stati Uniti
è, in parte, imputabile, oltre naturalmente alle diverse dimensioni delle due economie (basti pensare che l’economia degli Stati Uniti d'America è una delle più importanti nel pianeta per valore aggiunto, con un PIL di 14.260 miliardi di dollari nel 2007 a parità di potere d'acquisto12 ),
all’impatto che ha sugli investitori un differente indice di percezione della corruzione misurato da Transaparency International13 tra i due
paesi.
A tali costi se ne aggiunge uno sociale, che porta i cittadini a disinteressarsi dalla cura della res pubblica, ed uno ambientale, spesso posto in secondo piano, determinato dalla mancanza di normative adeguate o dalla inapplicabilità delle stesse, a causa del pagamento di tangenti che prediligono il raggiungimento di un “private gain”, piuttosto che l’interesse dell’intero ecosistema, con conseguenze disastrose, che vanno dal disboscamento, passano per elevate emissioni
11 DOING BUSINESS, Rankings & Ease of Doing Business Score,
https://www.doingbusiness.org/en/rankings
12CIA.GOV, CIA World Factbook,
https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/attachments/summaries/US-summary.pdf
13TRANSPARENCY INTERNATIONAL, Corruption perceptions Index 2018,
8
di Co214, per arrivare fino all’illecito smaltimento di rifiuti nelle acque
marine e fluviali.
1.3 Le problematiche relative alla misurazione della corruzione
Alla luce della natura, delle caratteristiche e dei costi della corruzione (e tralasciandone le cause, ampiamente discusse15 , le quali spaziano tra
ragioni sociali, politiche, economiche, giuridiche e culturali) diventa opportuno individuare degli strumenti capaci di misurare la corruzione, un’operazione piuttosto complessa, come del resto dimostra la mancanza di un criterio univoco per svolgere la stessa.
Si possono individuare tre tecniche di misurazione della corruzione16:
una che tiene conto dei risultati conseguiti dall’autorità giudiziaria, una che si basa su indici di percezione ed infine una empirica.
La prima17, che fa riferimento alle statistiche giudiziarie e che si basa su
un criterio legalistico, pur essendo oggettiva, non è particolarmente efficace ai fini della prevenzione della corruzione, dal momento che prende in considerazione le attività illecite che si sono concluse a distanza di un’eventuale sentenza di condanna e, allo stesso tempo, sembra ignorare che la corruzione è un reato a cifra nera particolarmente
14 UNION OF CONCERNED SCIENTIST, Each Country's Share of CO2 Emissions (2015),
https://www.ucsusa.org/global-warming/science-and-impacts/science/each-countrys-share-of-co2.html In tale studio U.S.A. e Italia sono rispettivamente collocati al 2° e 17° posto della classifica: il che non sta a significare che tutte le emissioni di CO2 siano dovute al costo della corruzione, ma che la stessa contribuisce comunque anche in minima parte ad aumentare il valore complessivo delle emissioni.
15G. C. BENOSN, Political corruption in America, Lexington, MA.DC Heath, 1978; C. LEITE, J. WEIDMANN, Does mother nature corrupt? Natural resources, corruption, and economic growth,
International Monetary Fund Working Paper 99/85, 1999.
16 F. MONTEDURO, S. BRUNELLI, A. BURATTI, La corruzione, definizione, misurazione ed impatti economici, cit., pag. 23.
9
elevato18, poco denunciato, con la conseguenza che un basso numero di
condanne non necessariamente corrisponde ad un basso livello di corruzione, ma più probabilmente ad tasso elevato di omertà.
Un’alternativa è rappresentata dagli indici di percezione della corruzione19, tecnica che presenta dei significativi vantaggi, quali una
confrontabilità dei risultati sul piano internazionale e la possibilità di svolgere funzioni importanti per i cittadini nell’ambito della politica di prevenzione e valorizzazione dell’integrità; tali elementi positivi però non sempre vengono sufficientemente compensati dalle esternalità negative di questa tecnica di misurazione, quali l’influenzabilità da fattori esterni (scandali finanziari e politici) dei soggetti che effettuano tale rilevamento, la mancanza di una sufficiente conoscenza per potersi esprimere adeguatamente, la presenza di preconcetti difficilmente sradicabili, dovuti al contesto socio-culturale in cui è inserito l’autore dell’indice, che, alla domanda su cosa pensi della corruzione nel proprio paese, potrebbe rispondere lapidariamente: “viviamo in un paese di corrotti”, anche se non ha probabilmente mai conosciuto di persona un corrotto fino a quel momento. Il più significativo indice di percezione della corruzione (IPC), relativo al settore pubblico, è elaborato da Transparency International e viene pubblicato con cadenza annuale. Nell’IPC relativo al 2018 gli Stati Uniti e l’Italia hanno ottenuto rispettivamente un punteggio di 71 e 53 punti (collocandosi rispettivamente al 22° e 53° posto del ranking mondiale20), su una scala
che va da 0 a 100, dove 0 è il livello massimo di corruzione registrabile,
18 P. DAVIGO, il sistema della corruzione, cit., introduzione, pag. VII.
19 F. MONTEDURO, S. BRUNELLI, A. BURATTI, La corruzione, definizione, misurazione ed impatti economici, cit., pag. 26.
10
mentre 100 è il valore ideale, rappresentativo di un paese privo (almeno apparentemente) di corruzione.
Infine, si prendono in considerazione le tecniche di misurazione della corruzione basate, anziché sulla mera percezione, sull’esperienza, le quali presentano, però, gran parte degli svantaggi supra indicati, tra cui su tutti la mancanza di disponibilità da parte delle vittime di corruzione a denunciare tali episodi, rendendo, così, la corruzione un reato a cifra nera particolarmente elevato. Il più famoso indicatore basato sull’esperienza è il “Global Corruption Barometer” (GCB), elaborato da Transparency international. Il BCG relativo all’anno 201321 , che
permette di mettere a confronto i dati relativi al numero di persone che hanno pagato tangenti negli ultimi dodici mesi dalla data in cui è stata effettuata l’intervista, mostra risultati sorprendenti tra Stati Uniti ed Italia22, se confrontati con quelli ottenuti col modello basato sull’IPC
per lo stesso anno, dal momento che gli intervistati che hanno dichiarato di aver sborsato tangenti sono rispettivamente il 10,6% per gli Stati Uniti ed il 4,8% per l’Italia: valori molto più vicini tra loro rispetto a quelli riportati nell’ IPC del 2013 elaborato da Transparency International, in cui Stati Uniti ed Italia vengono collocati rispettivamente al 19° e 69° posto nell’elenco dei paesi meno corrotti.
Ciò che emerge dal confronto di tali modelli di misurazione della corruzione sono, dunque, risultati piuttosto diversi e spesso in reciproca contraddizione tra loro (per motivi piuttosto dibatti tra gli studiosi23):
21TRANSPARENCY INTERNATIONAL, GCB 2013,
https://www.transparency.org/gcb2013/country?country=italy
https://www.transparency.org/gcb2013/country?country=united_states
22 La percentuale ivi indicata è il valore medio registrato con riferimento a sei ambiti
diversi (judiciary, police, medical and healt service, registry and permit services, utilities, tax revenue,
land services).
23 Si rimanda, per l’individuazione delle ragioni delle varie differenze tra i sistemi di
misurazione, a: F. MONTEDURO, S. BRUNELLI, A. BURATTI, La corruzione, definizione, misurazione ed impatti economici, cit., pag. 33, 34.
11
ciò mostra come sia difficile fornire una precisa, certa e oggettiva misurazione del livello di corruzione in un determinato paese.
2. Il whistleblowing come rimedio alla piaga della corruzione
Nonostante la grande incertezza legata all’utilizzo delle varie tecniche di misurazione della corruzione, è certo che, indipendentemente dal livello misurato all’interno dei singoli paesi, la piaga della corruzione debba essere combattuta e sradicata dal tessuto socio-economico, ambito in cui affonda le proprie radici, sia in quei paesi considerati “poco corrotti”, che rappresentano pertanto “modelli virtuosi” (Finlandia, Danimarca) per evitare che diventino appunto corrotti, sia in quelli considerati, invece, già compromessi (Ghana, Zimbawe), con l’obiettivo di risollevarli economicamente ed evitare un aggravio del
loro stato. Tra i vari strumenti, che possono essere al riguardo utilizzati, spicca
l’attività della magistratura e delle forze di polizia, le quali operano in via per lo più repressiva, non tanto prevenendo la commissione dei reati, quanto intervenendo quando gli stessi si sono già consumati. Un approccio di carattere repressivo non è da solo in grado di sconfiggere la corruzione, richiedendo inoltre dei costi e delle risorse che, nel frattempo, potrebbero essere (più profittevolmente) impiegate altrove e che spesso non sono neppure sufficienti. In un’ottica non soltanto repressiva, ma anche di prevenzione della corruzione diventa fondamentale un approccio diverso, che tenga conto anche dell’elemento “umano”, del contributo che il singolo individuo può apportare per il perseguimento del bene comune (e così facendo, seppur
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indirettamente, anche del proprio). Tale diverso approccio, che quindi valorizza il singolo (o un insieme di individui) che denuncia episodi di corruzione o, come si è soliti indicare in ambito anglosassone, di
wrongdoing (con un significato piuttosto ampio, che va da una mera mala gestio ad un comportamento penalmente rilevante) , dà vita ad uno
strumento di lotta alla corruzione indicato col termine whistleblowing, parola priva anch’essa, come visto per il fenomeno della corruzione, di una definizione universale condivisa a livello internazionale.
2.1 L’assenza di una definizione univoca del whistleblowing: il ruolo dell’Accademia della Crusca e le differenze tra Stati Uniti ed Italia
Un whistleblower può essere definito come una persona che, inserita all’interno di un’organizzazione, un’azienda pubblica o privata, avendo assistito o essendo venuta a conoscenza del compimento di mere irregolarità, attività illegali, o nella peggiore delle ipotesi, di reati (tutte, quindi, attività potenzialmente dannose per la collettività, sebbene con un impatto differente), decide di segnalarlo a strutture interne alla propria organizzazione, a soggetti esterni o all’autorità giudiziaria. La definizione ivi fornita vuole rimanere su un piano generico, da un lato per evitare di perdere, mediante un’eccessiva delimitazione del fenomeno, alcune sfumature dello stesso, e dall’altro perché, come indicato, manca una definizione universale di whistleblowing, nonostante lo stesso sia stato oggetto di numerose convenzioni a livello internazionale, che pur non interessandosi esclusivamente a tale
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Un tentativo di definire il termine whistleblowing, a livello europeo, è stato effettuato, oltre che in uno studio commissionato nel 2006 dal Parlamento europeo (ove la parola whistleblowing viene definita “the
insider disclosure of what is perceived to be evidence of illegal conduct or other serious risks, out of or in relation to an organisation’s activities including the work related activities of its staff” 24 ), nella
raccomandazione del Consiglio d’Europa sulla protezione dei segnalatori del 201425, in cui un whistleblower è indicato come “any person who reports or discloses information on a threat or harm to the public interest in the context of their work-based relationship, whether
it be in the public or private sector”26.
Dubbi non riguardano soltanto una definizione universalmente accettata del termine, ma anche un’ufficiale traduzione dello stesso in lingua italiana, mancante al momento probabilmente a causa del fatto che, nel panorama socio-culturale italiano, il fenomeno non è stato oggetto di significative indagini, studi e riflessioni, né è stato posto all’attenzione del dibattito pubblico, se non recentemente con la legge 6 novembre 2012, n. 190, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione
della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”, che
ha disciplinato, per la prima volta, il fenomeno nel settore pubblico (a tale legge seguirà la legge 30 novembre 2017, n. 179, “Disposizioni per
la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”, che, oltre a riscrivere la disciplina relativa all’ambito pubblico,
si occupa anche del settore privato). Gli interventi legislativi in
24G. FRASCHINI, N. PARISI, D. RINOLDI, Protezione delle “vedette civiche”: il ruolo del whistleblowing in Italia. Milano, Transparency International, 2009, pag. 94.
25 Raccomandazione CM/Rec (2014)7 https://rm.coe.int/16807096c7 26 Appendice, Principi, Definizione, a.
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questione non utilizzano l’espressione whistleblower (o una sua traduzione), ma preferiscono la proposizione “pubblico dipendete
che...segnala”27 rispetto ad un termine conciso.
Profondamente differente è, sotto questo punto di vista, l’esperienza statunitense, dove viene utilizzato il termine relator, concettualmente analogo a quello di whistleblower, già nel 1863, all’interno del False
Claims Act28 (FCA), adottato da Abramo Lincoln in risposta alle frodi
compiute dai fornitori di materiale bellico nei confronti dell’Unione durante la guerra civile. Il FCA ha introdotto un sistema basato sul meccanismo della qui tam action29, il quale permette agli informatori,
venuti a conoscenza di episodi di corruzione e nella condizione di dimostrare ciò davanti ad un giudice, di citare in giudizio i malfattori per conto del governo (a quest’ultimo è poi attributo il potere di intervenire in corso di causa).
In Italia, a differenza dell’esperienza statunitense, in cui il concetto di
whistleblowing è presente da più di centocinquant’anni, il fenomeno in
questione, come si è visto, non è radicato nella tradizione (anche se negli ultimi anni, a seguito degli interventi del legislatore italiano ed europeo, le cose stanno lentamente cambiando), essendo rimasto per lungo tempo circoscritto all’interno di circuiti ed ambiti piuttosto ristretti e specialistici. Il whistleblowing è stato oggetto di attenzione da parte del grande pubblico in particolare in seguito al verificarsi di episodi capaci di scuotere l’opinione pubblica, riguardanti singoli individui (uno su tutti, Julian Assange), le cui attività hanno avuto significativa rilevanza (e che tutt’oggi continuano ad averne) sul piano internazionale, come
27 D.lgs. n. 165 del 2001, art 54-bis, come modificato dalla legge n. 190 del 2012. 28 Act of Mar. 2, 1863, ch. 67, 12 Stat. 696.
29 Abbreviazione della frase latina: “qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur”, liberamente traducibile come: “colui che agisce tanto per il sovrano quanto per
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risulta dalle ricerche effettuate negli archivi di numerosi giornali italiani30 a partire dal 1995, per arrivare al picco di attestazioni nel 2013
(in relazione alla “vicenda Snowden”), ben 11 dopo che in America il magazine The Time aveva indicato come “persons of the years” tre
whistleblowers: Cynthia Cooper, Coleen Rowley e Sherron Watkins .
Se Stati Uniti ed Italia si distinguono sotto questo aspetto, in quanto hanno preso coscienza del fenomeno del whistleblowing in tempi diversi, quello che viene condiviso da entrambi gli stati in questione è l’origine del termine. Esso deriva infatti dall’espressione metaforica “to
blow the whislte” (soffiare nel fischietto), che fino agli inizi degli
Anni‘70 aveva una connotazione per lo più negativa, un termine dialettale per indicare una “talpa”, uno “spione”. Occorrerà attendere il 1972 per assistere ad una rivalutazione dello stesso ad opera di Ralph Nader, avvocato, saggista, attivista e politico statunitense, che ha definito un whistleblower “a pro-social person”31 , connotata da un
rilevante impegno civile, etico e morale (“an act of a man ow woman
who, believing that the public interest overrides the interest of the organisation he serves, blows the whistle that the organisation is involved in corrupt, illegal, fraudolent opr harmful activity”32), tant’è
che nel 1986 i termini whistleblowing e whistleblower vengono per la
prima volta inseriti nel vocabolario dalla Oxford University33.
Da ciò emerge come nell’esperienza statunitense la parola
whistleblowing sia carica di un profondo significato, mentre nella
30 ACCADEMIA DELLA CRUSCA, Che cosa indica e come si traduce il termine whistleblower, 2014,
http://www.accademiadellacrusca.it/it/lingua-italiana/consulenza-linguistica/domande-risposte/cosa-indica-come-si-traduce-parola-inglese-w
31 W. VANDEKERCKHOVE, Whistleblowing and Organizational Social Responsibility: A Global
Assessment, Ashagate Publishing limited, 2006, pag. 8. 32 Ibid.
33ACCADEMIA DELLA CRUSCA, Che cosa indica e come si traduce il termine whistleblower, 2014,
16
penisola italiana vengono proposte tutta una serie di espressioni che travalicano il vero significato del termine34 : “spifferatore o delatore”
(parole che attribuiscono un’eccessiva connotazione negativa),
“fischietto” (termine a metà strada tra un arbitro ed un vigile, che rischia
di generare confusione, facendone perdere i tratti caratteristici), “vedetta civica o sentinella civica” 35 (locuzioni, da un lato, forse troppo prolisse
per essere utilizzate nel linguaggio quotidiano e, dall’altro, indicative di un ruolo istituzionalizzato).
Evitare espressioni eccessivamente stravaganti sembra opportuno per conservare il vero significato della parola whistleblowing, nozione, identificativa di un particolare strumento di lotta alla corruzione, che se impiantata dall’autorità pubblica all’interno di un ordinamento differente da quello nativo rischia di essere rigettata, se prima non si è tenuto un dibattito, una discussione attenta e ponderata che coinvolga in
primis i cittadini, i quali, oltre a costituire il tessuto sociale della
comunità, sono gli unici in grado di attribuire a tale termine un significato linguistico condiviso ed accettato, specchio della concezione e visione che hanno acquisito del “soffiatore”, se traditore od eroe.
2.2 la molteplice natura del whistleblowing e la dimostrazione della sua efficacia
Prevenire e, ove tale attività di prevenzione si riveli insufficiente, combattere la corruzione è un’attività doverosa per ogni stato,
34 Ibid.
35 G. FRASCHINI, N. PARISI, D. RINOLDI, Protezione delle “vedette civiche”: il ruolo del whistleblowing in Italia, cit.
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indipendentemente dal livello di corruzione presente nello stesso ed uno degli strumenti per fare ciò è proprio il whistleblowing.
Sono state proposte numerose classificazioni relative alla natura dei
whistleblowers, ognuna delle quali ne valorizza singoli aspetti e
peculiarità (si dà qui conto della classificazione proposta da Fabrizio Gandini36).
• Internal o External, in base al fatto che il whistleblower denunci l’attività di corruzione a strutture interne o esterne all’organizzazione.
• Inside o Outside, a seconda che il “soffiatore” sia o meno inserito nell’organizzazione.
• Authorized o Unauthorized, in base al fatto che la denuncia sia effettuata dal whistleblower in seguito al rilascio di una specifica autorizzazione dell’organizzazione.
• Anonimo o Non anonimo, a seconda della possibilità di identificare o meno il whistleblower.
• Privato o Pubblico, in base alla natura dell’organismo cui il
whistleblower appartiene. Su questo profilo si nota una
significativa differenza tra l’esperienza statunitense e quella italiana, perché, se in relazione alla prima l’istituto è stato sin da subito disciplinato nel settore privato (basti pensare al False
Claims Act, che attribuisce ai privati la possibilità di citare in
giudizio per conto del governo il soggetto considerato responsabile della frode, con il meccanismo della qui tam
action), nell’ordinamento italiano la prima disciplina organica
18
per i privati è stata introdotta recentemente, con la legge 30 novembre 2017, n. 179 (Tutela del dipendente o collaboratore
che segnala illeciti nel settore privato37), dopo che nel 2012 la
“legge Severino”38 aveva predisposto disposizioni ad hoc per il
settore pubblico, modificando l’articolo 54-bis del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, recante “Norme generali sull'ordinamento
del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”.
L’efficacia del whistleblowing come strumento di lotta alla corruzione
emerge da tre studi compiuti sul finire degli anni 2000. Il primo studio39 , condotto nel 2007 dalla PricewaterhouseCoopers,
network internazionale inglese con funzioni di consulenza e revisione,
ha coinvolto quaranta paesi e quasi 6.000 compagnie ed ha sottolineato come il whistleblowing svolga “a decisive role” 40 nella lotta alla
corruzione, indicando come la presenza di informatori sia più efficace di altre forme di controllo, dal momento che, in relazione ai casi analizzati, il 43% delle frodi è venuto alla luce tramite denunce di
whistleblowers, il 34% mediante controlli aziendali, mentre solo il 3,2%
è stato scoperto mediante l’utilizzo di mezzi coercitivi: è per tale ragione che lo stesso studio incoraggia le imprese a creare solidi sistemi di
whistleblowing, dotati di efficaci incentivazioni e protezioni per “i
soffiatori”. Ad analoghe conclusioni (e cioè la necessità di creare uno strutturato sistema di whistleblowing) perviene anche un secondo
37 Legge n. 179 del 2017, art. 2. 38 Legge n. 190 del 2012.
39PRICEWATERHOUSECOOPERS, Economic crime: people, culture and controls, The 4th biennial Global Economic Crime Survey, 2007,
http://www.whistleblowers.org/storage/whistleblowers/documents/pwc_survey.pdf
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studio41 , effettuato dalla Association of Certified fraud examiners
(ACFE) nel 2008, riguardante 959 casi di frodi in ambito commerciale: tale studio ha indicato come la presenza di soggetti interni, quali
whistleblowers, è essenziale per la scoperta delle frodi compiute di
nascosto. L’ ACFE ha mostrato come il 46,2% delle frodi, in relazione ai casi esaminati, sia stato scoperto tramite la presenza di “tipsters”, mentre solo il 3,2%, del restante 53,8%, mediante i mezzi coercitivi propri dell’apparato giudiziario. Il terzo studio42, condotto dalla Ethics
Resource Center, che ha coinvolto 3.452 dipendenti, di cui 777 occupati in ambito pubblico, ha adottato un approccio diverso e ha mostrato come i dipendenti pubblici siano impiegati in ambienti che favoriscono sempre più l’illegalità e comportamenti illeciti: la mancanza, nel futuro, di interventi in controtendenza rispetto a tale pratica, come l’introduzione di un efficiente sistema di whistleblowing, non può che aggravare ulteriormente tale situazione.
L’efficacia del whistleblowing nella prevenzione e nella lotta alla corruzione è accertata, oltre che da tali studi realizzati a livello internazionale, anche dal buon senso e dall’esperienza, dato che è molto più facile che un illecito venga scoperto da un dipendente, dotato di un’intima conoscenza delle dinamiche aziendali, piuttosto che dalle autorità individuate dallo stato come competenti, spesso tagliate fuori dalle dinamiche interne all’ente e prive di tecniche e mezzi adeguati per individuare gli illeciti.
41ASSOCIATION OF CERTIFIED FRAUD EXAMINERS, 2008 Report to the nation on occupational fraud & abuse, 2008,
https://www.acfe.com/uploadedFiles/ACFE_Website/Content/documents/2008-rttn.pdf
42ETHICS RESOURCE CENTER, An inside view of Public sector ethics, 2007
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3. Perché diventare un whistleblower?
Una delle questioni che suscitano maggiore interesse è quella sul perché un soggetto dovrebbe denunciare attività illecite di cui viene a conoscenza, o, per essere ancora più sintetici: perché dovrebbe diventare un whistleblower?
Tale attività, se da un lato è “socialmente desiderabile”, dall’altro è “soggettivamente pericolosa”. La desiderabilità sul piano sociale si manifesta con varie sfumature. In primo luogo, fa apparire il singolo
whistleblower come un soggetto eticamente corretto, portatore di elevati
valori morali e culturali, che con la sua attività contribuisce a riabilitare l’immagine del proprio paese sul piano internazionale ed incentivare (seppur indirettamente) l’attrazione di nuovi investimenti da parte di paesi stranieri, insomma un modello da seguire per altri futuri e possibili “soffiatori”. In secondo luogo, il whistleblowing mira a perseguire il bene della collettività, sottraendo denaro fino a quel momento impegnato in attività corruttive e riportandolo nella disponibilità dei contribuenti: se è vero che ogni settore economico subisce un danno, in misura variabile, dalla corruzione, ciò è particolarmente evidente in ambito medico, dove le risorse tolte alla collettività possono essere impiegate per salvare la vita dei cittadini.
Infine, tale pratica realizza non soltanto un’utilità verso la comunità, ma anche (indirettamente) verso soggetti privati: a meno che l’attività di corruzione non si estenda in modo capillare all’interno di tutta l’impresa, ma, come accade più frequentemente riguardi singoli dipendenti o un gruppo di essi, è interesse dei soggetti posti al vertice della company venire a conoscenza di tali malefatte, così da poter intervenire tempestivamente allo scopo di prevenire problematiche di ampie
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dimensioni (capaci di far crollare l’impresa sul mercato), come quelle che si verificherebbero nel caso in cui i vertici dell’impresa si accorgessero troppo tardi di tale mala gestio.
Accanto a tali utilità e vantaggi sociali che origano dall’attività di
whistleblowing è pero opportuno, per una valutazione il più oggettiva
possibile, prendere in considerazione anche gli aspetti negativi legati alla “soffiata”, che possono essere distinti in disincentivi finanziari e non, entrambi particolarmente evidenti per i whistleblowers cosiddetti “insiders”.
I primi43 includono il potenziale rischio di distruzione della carriera
lavorativa del whistleblower, la possibilità di essere licenziato, di essere oggetto di azioni ritorsive e l’incapacità di ottenere un nuovo impiego a causa di raccomandazioni negative da parte del datore di lavoro precedente. Accanto a tali disincentivi di carattere finanziario se ne aggiungono altri di natura non finanziaria44 , tra cui la pressione
psicologica che nasce in seguito alla scoperta della “soffiata” fatta dai colleghi di lavoro, che può portare il whistleblower ad essere isolato dal gruppo di cui fa parte ed a non ricevere, per esempio, più e-mail o telefonate, dando vita, così, a quello che può essere definito “the silent
treatment”45. Sempre in tale ambito, oltre ad un aumento del livello di
stress per il denunciante, dovuto all’incertezza collegata all’esito dell’azione di denuncia, si aggiunge il rischio di poter essere trasferito da una località ad un’altra.
Alla luce delle esternalità negative, che ricadono sul whistleblower, prodotte da tale attività (socialmente desiderabile, ma soggettivamente
43 F. D. LIPMAN, Whistleblowers. Incentives, disincentives and protection strategies, John Wiley &
Sons, Inc., Hoboken, New Jersey, 2012, pag. 57, 58.
44 Ivi, pag. 60.
45 M. DE SCHEPPER, Setting the Right Incentives for Whistleblowers, paper submitted for
22
pericolosa), è opportuno individuare delle forme di incentivazione che siano in grado di superare (o almeno bilanciare) tali aspetti negativi. Queste possono essere individuate nella predisposizione di un’adeguata tutela anti-ritorsiva e nella previsione di incentivi economici.
3.1 La tutela-anti ritorsiva tra U.S.A. ed Italia (segue)
In realtà, la tutela anti-ritorsiva è più simile ad una forma di protezione, che ad una misura di incentivazione vera e propria. Tale forma di sostegno è prevista sia nell’esperienza statunitense che in quella italiana. Negli Stati Uniti, secondo il False Claims Act46, sia i semplici dipendenti
dell’organizzazione coinvolta nella frode, sia i rappresentanti del governo (“Any employee, contractor, or agent”47) hanno diritto a vedere
reintegrata la propria posizione lavorativa con lo stesso “seniority
status”, nel caso in cui siano destinatari di atti discriminatori, quali: il
licenziamento, il demansionamento, la sospensione, la minaccia, la molestia e ogni altra forma di discriminazione, in relazione all’attività svolta dal lavoratore nel rispetto della legge.48
L’attenzione alla necessità di garantire un’effettiva tutela per il lavoratore discriminato emerge, in maniera ancora più evidente, all’interno del Sarbanes-Oxley Act del 2002, che, nella section 1107, ha emendato lo United States Code (18 U.S.C. § 1513 ), introducendo una forma di responsabilità penale, comportante una multa e la reclusione fino ad un massimo di dieci anni (o solo una delle due sanzioni) per il
46 FCA, section 3730, subsection h, par 1-2. 47 Ibid.
48 A tale forma di tutela reintegratoria si aggiungono: il pagamento di una somma di denaro
pari al doppio delle mensilità non corrisposte, i relativi interessi, il risarcimento per i danni subiti ed il pagamento delle spese legati per il contenzioso.
23
datore di lavoro che consapevolmente (“knowingly with the intent to
retaliate” 49) abbia posto in essere una condotta ritorsiva nei confronti
di un dipendente autore di una rivelazione contenente “truthful
information”, riguardante la commissione di un reato50.
La presenza di forme di tutela antidiscriminatoria per il whistleblower è un dato di fatto da qualche anno anche nel nostro paese, essendo state tali misure introdotte con la legge n. 190 del 201251 (solo per il settore
pubblico) che ha inserito all’interno del d.lgs. n. 165 del 200152
l’articolo 54-bis, rubricato “tutela per il dipendente pubblico che
segnala illeciti”.
La materia è stata recentemente riformata dalla legge n. 179 del 201753,
che, all’articolo 1, per il settore pubblico, ha riscritto l’articolo 54-bis del Testo unico sul pubblico impiego54 , indicando tutta una serie di
attività precluse al datore di lavoro nei confronti del dipendente che “nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione…segnala
condotte illecite di cui è venuto a conoscenza”55 , ne ha vietato il
sanzionamento, il demansionamento, il licenziamento, il trasferimento o la sottoposizione ad altre misure organizzative con effetti negativi sulle condizioni di lavoro ed ha previsto che “ il segnalante che sia
licenziato a motivo della segnalazione è reintegrato nel posto di lavoro ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23”56.
49 18 U.S.C., section 1513, lett. e. 50 Ibid.
51 Legge 6 novembre 2012, n. 190, “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione” (Pubblicata in G.U. 13 novembre 2012). 52 Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” (Pubblicato in G.U 9 maggio 2001).
53 Legge 30 novembre 2017, n. 179, “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarita' di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”
(Pubblicata in G.U. 14 dicembre 2017, n. 291).
54 Ibid.
55 Legge n. 179 del 2017, art. 1. 56 Art. 1, comma 8.
24
Tale legge, non soltanto ha riformato la disciplina in ambito pubblico, ma ha introdotto, per la prima volta in Italia, una normativa ad hoc per il settore privato prevista all’articolo 2 della stessa (rubricato “Tutela del
dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato”), con
cui si è inserito nell’articolo 6 del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, recante "Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300"57 , il comma 2-quater, che prevede la nullità del licenziamento
ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante, del mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 c.c., nonché di ogni altra misura ritorsiva e discriminatoria adottata nei suoi confronti58 . Condizione
affinché le tutele previste dalla novella del 2017 operino in ambito privato è che i singoli enti adottino un proprio modello di organizzazione e gestione (MOG) ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.
Se sia l’esperienza statunitense che quella italiana prevedono delle forme (più o meno forti) di tutela anti-ritorsiva, il vero limite di tale protezione è però rappresentato dal fatto che il reinserimento lavorativo del whistleblower discriminato è effettuato in un ambiente che può rivelarsi nei suoi confronti ostile, per il fatto che questi può continuare ad essere visto come una spia o un traditore, tant’è che taluni hanno indicato come:“reinstating the whistleblower in his previous job could
lead to a continuation of his subtle daily torture. It has been suggested that this might even turn out to be a strong additional disincentive”59.
57 D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, "Disciplina della responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle societa' e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300", (Pubblicato in G.U. 19 giugno 2001).
58 Art. 6, comma 2-quater.
25
Tutto questo mostra come tali forme di tutela reintegratoria non sempre siano sufficienti a promuovere ed incentivare l’attività di
whistleblowing: ciò ha spinto alcuni stati ad introdurre nel proprio
ordinamento un quid pluris, quale la previsione di incentivi economici per i segnalanti.
3.2 Gli incentivi economici per il whistleblower: vantaggi e svantaggi (segue)
Il modello statunitense è quello, forse, più rappresentativo dell’efficacia degli incentivi economici elargiti nei confronti dei whistleblowers ed è stato tale modello, adottato del resto anche da oltre la metà dei singoli stati federali statunitensi per scoprire e combattere gli illeciti, ad aver stimolato il dibattito (tutt’oggi non ancora sopito) sull’opportunità o meno di adottarli anche in altre esperienze giuridiche.
Tale dibattito permette di individuare sia i benefici legati all’introduzione di un whistleblower reward program, sia i relativi svantaggi.60
In relazione ai primi, è possibile individuare i seguenti.
• L’aumento della quantità di denunce. Il pagamento di alte somme di denaro permette al lavoratore, a seguito dell’analisi costi-benefici, di considerare più vantaggiosa l’effettuazione di una denuncia, rispetto al rimanere silenzio61 (il che però non è
60 C. MASIEN, Whistleblower reward programmes, Transparency International, 2018
https://knowledgehub.transparency.org/assets/uploads/helpdesk/Whistleblower-Reward-Programmes-2018.pdf
61 B. FRANKE, H. MOSER, D. SIMONS, A Carrot Without a Stick - Whistleblowing Rewards Under the Dodd-Frank Act, SSRN, 2018,
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privo, a sua volta, di controindicazioni, potendo aumentare, a loro volta, le ipotesi di false accuse, funzionali al mero conseguimento del profitto).
• Il benessere della collettività. La previsione di incentivi economici incoraggia l’attività di whistleblowing e da ciò deriva un’utilità per l’intera comunità, perché la scoperta di illeciti non giova soltanto al privato, ma, a maggior ragione, ai cittadini nel loro complesso. Inoltre, all’interno di un sistema fortemente incentivante per i whistleblowers si incoraggiano anche altri potenziali “soffiatori” a venire allo scoperto, con un esponenziale guadagno per la res pubblica e con un possibile effetto deterrente per la commissione di nuovi reati, non sapendo più i corrotti di chi fidarsi nel compiere atti di corruzione, dati i forti incentivi alla denuncia.
• La possibilità di evitare la formazione di cartelli. Gli incentivi economici pagati ai denunciati possono favorire la comparsa di un clima di sfiducia reciproca tra i membri di un cartello, con la conseguenza che nessuno di questi sarebbe in grado di fare affidamento su un altro membro, per paura di essere tradito62.
Se, da un lato, come emerge da tale elenco, la previsione di incentivi economici ha un effetto moltiplicatore dei vantaggi legati all’attività di
whistleblowing, dall’altro comporta anche degli effetti collaterali, dei
quali si dà conto nella pagina seguente.
https://ssrn.com/abstract=2822313 , http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2822313
62KOHN, M. STEPHEN, The Importance of Whistleblower Rewards in Combating International
Corruption, Kohn, Kohn and Colapinto 2014, pag. 38.
27
• La possibilità che vengano presentate false ed opportunistiche denunce. Circa le prime, la previsione di incentivi economici per i whistleblowers può favorire denunce allo scopo di mettere in giro speculazioni o prove fittizie, dalle quali spesso diventa difficile difendersi, se non sostenendo costi ingenti non solo sul piano economico, ma anche psicologico: a tutto ciò si aggiunge l’inadeguatezza di una tutela (garantita con il perseguimento del denunciante per calunnia o diffamazione) solo successiva e non del tutto capace di rimuovere pregiudizi che ormai si sono verificati a danno del soggetto coinvolto in tali speculazioni e false accuse 63. Invece, in relazione al secondo tipo di denunce,
un solido sistema di incentivi, che determina la somma da pagare in base alla gravità dell’illecito, può portare gli informatori a ritardare la denuncia di un illecito conosciuto da tempo, nell’ottica di ottenere il massimo profitto, dal momento che più passa il tempo e più, assumendo l’illecito dimensioni “catastrofiche”, è alta la remunerazione per il denunciante64.
• L’ampliamento dell’area dell’illecito. Dal momento che la somma pagata al whistleblower è determinata, solitamente, in base alla gravità dell’illecito, il lavoratore-informatore potrebbe avere un incentivo ad incoraggiare i colleghi a compiere ulteriori atti illeciti, al fine di aumentare, così facendo, la somma premiale complessiva.
63 G. YEHONATAN, A Theory of Whistleblower Rewards, Journal of Legal Studies 45: 43-72,
2016, https://ssrn.com/abstract=2682939
64 R. HOWSE, R. DANIELS, Rewarding Whistleblowers: The Costs and Benefits of an Incentive-Based Compliance Strategy, University of Pennsylvania, 1995, pag. 529.
28
Tali aspetti negativi, legati al pagamento di somme di denaro nei confronti dei whistleblowers, sono stati particolarmente presi in considerazione dal legislatore italiano, che, pur essendo recentemente intervenuto in maniera organica sulla materia con la legge n. 179 del 2017, non ha introdotto alcuna previsione ad hoc dedicata a tali incentivi economici. Questo non vuol dire che tale questione non sia mai stata presa in considerazione, dato che nella proposta di legge “Businarolo”65,
allo scopo di incentivare le segnalazioni di reati ed irregolarità, all’articolo 15, si era introdotto la seguente previsione: ”All’autore di
una segnalazione di reati o irregolarità che comportano un danno erariale e all’immagine della pubblica amministrazione è attribuita una somma di denaro, a titolo di premio, di importo compreso tra il 15 e il 30 per cento della somma recuperata a seguito della condanna definitiva della Corte dei conti, fermo restando che la somma di denaro spettante a titolo di premio non può essere superiore a 2 milioni di euro”66 . Un ulteriore tentativo, ancora più risalente nel tempo, di
introdurre una ricompensa nel caso di segnalazioni utili si può ritrovare nella proposta effettuata dalla “Commissione per lo studio e l’elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione”, nominata il 23 dicembre 2011 allo scopo di migliorare il contenuto del disegno di legge anticorruzione presentato nello stesso anno dal governo Berlusconi67, la
quale aveva suggerito l’introduzione di un articolo (4-bis, Segnalazione
di condotte illecite. Premialità68) contenente disposizioni premiali per i
65 Proposta di legge n. 1751, (“Businarolo”), “Disposizioni per la protezione degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità nell’interesse pubblico”, presentata il 30 ottobre 2013.
66 Ivi, art. 15.
67 Da tale disegno di legge avrà origine la legge n. 190 del 2012 (cd. “legge
anticorruzione”).
68 Articolo 4-bis, Segnalazione di condotte illecite. Premialità: “A chiunque segnala all’Autorità giudiziaria o alla Corte dei Conti condotte illecite che cagionano danno erariale o
29
whistleblowers, che non è però stato preso in considerazione durante il
dibattito parlamentare69.
Quindi, se in Italia le disposizioni relative alla previsione di incentivi per i whistleblowers si sono arenate (più volte ed in diverse occasioni) durante l’iter parlamentare, negli Stati Uniti, invece, vi sono numerose misure legislative che prevedono il pagamento di somme di denaro a vantaggio dei whistleblowers.
Il False Claims Act, che consente ad ogni cittadino, anche a nome del governo (“the action shall be brought in the name of the
Government”70), di esercitare in tribunale una cosiddetta qui tam action
in caso di tentativo di frode nei confronti dello stato71 , riconosce al relator una porzione della somma di denaro recuperata, ma solo nel caso
in cui l’esito del processo sia favorevole all’accusa. In questo caso, gli incentivi variano a seconda che il governo decida di intervenire nel procedimento in corso: ove questi intervenga, il relator ha diritto a ricevere una somma di denaro compresa tra il 15% ed il 25% dell’importo recuperato, mentre nel caso in cui non intervenga la quota sale ad un valore compreso tra il 25 ed il 30% dell’importo complessivo recuperato72. Allo stesso tempo, si prevede la possibilità di diminuire
tale somma, in misura non inferiore al 10% dell’importo recuperato, nel caso in cui al contributo del relator, pur tenendone di conto il ruolo in
all’immagine della pubblica amministrazione, spetta un premio in denaro non inferiore al 15 e non superiore al 30 per cento della somma recuperata all’erario a seguito di condanna definitiva della Corte dei Conti. Ai fini della determinazione di detta somma si tiene conto del contributo attivo di colui che ha segnalato la condotta illecita. Ai casi previsti dal presente comma si applica il comma 2 dell’articolo 4. In ogni caso la somma spettante a titolo di premio non può eccedere i due milioni di euro. 2. È istituito presso il Dipartimento della funzione pubblica un ufficio per la ricezione delle segnalazioni di cui all’articolo 4 e al presente articolo. L’ufficio provvede anche alla liquidazione dei premi di cui al comma 1”.
69 D. DEL MONTE, G. FRASCHINI, Un’alternativa al silenzio, promizione delle segnalazioni nell’interesse pubblico, Transparency International, 2012, pag. 17.
70 FCA, section 3730, subsection b, par. 1.
71 Più precisamente: “for a violation of section 3729, FCA, section 3730, subsection b, par. 1”. 72 FCA, section 3730, subsection d, par. 1-2.
