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INDICE SOMMARIO
Introduzione………III
CAPITOLO I
L’arbitro bancario finanziario e la sua natura giuridica
1. Le esperienze internazionali in materia di risoluzione delle
controversie bancarie………... 1
2. La controversa natura giuridica dell’ABF………6
3. Le fonti istitutive nazionali dell’ABF………...10
4. Composizione e funzioni……….15
CAPITOLO II Il procedimento innanzi all’ABF 1. La competenza………24
2. La fase preliminare e istruttoria………...32
II CAPITOLO III
L’efficacia delle decisioni arbitrali
1. La qualificazione della decisione tra provvedimento amministrativo e lodo arbitrale………...46 2. L’efficacia conciliativa………...56 3. L’efficacia reputazionale……….60 4. Il ruolo dell’ABF e le funzioni di supervisione e vigilanza…67
Conclusioni……….74
III Introduzione
Il presente studio muove dall’analisi dell’attività pratica dell’arbitro bancario finanziario (ABF), organismo istituito presso la Banca d’Italia per la risoluzione delle controversie in materia bancaria, al fine di individuarne la natura giuridica.
Lo studio inizia con uno sguardo alle fonti comunitarie che consentono di individuare il contesto in cui si è sviluppata la tutela del consumatore: a partire dalla raccomandazione 98/257/CE e successivamente grazie all’emanazione del Libro Verde del 2002, la Commissione europea ha infatti accentuato l’importanza di sviluppare i procedimenti alternativi alla giurisdizione (ADR). Questi ultimi, collocandosi nel contesto delle politiche volte al miglioramento dell’accesso alla giustizia, svolgono un ruolo complementare rispetto ai procedimenti giurisdizionali poiché permettono alle parti di instaurare un dialogo che sarebbe altrimenti impossibile e di valutare esse stesse l’opportunità di fare ricorso al giudice.
IV Dopo questo inquadramento l’analisi si sposta sulla problematica natura dell’istituto il quale, come vedremo, in prima battuta potrebbe collocarsi a metà strada tra gli organismi di natura pubblica e quelli di natura privata: tuttavia è solo grazie all’individuazione dei suoi elementi fondanti e allo studio delle funzioni che gli sono rimesse che possiamo trarre le nostre conclusioni.
Si passa poi ad un primo quadro delle fonti primarie che disciplinano l’ABF. In particolare, la legge 28 dicembre 2005, n. 262 con la quale è stato introdotto nel Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (t.u.b.) l’art. 128-bis che, insieme alle disposizioni del CICR, ha definito la disciplina dell’arbitro bancario finanziario reso concretamente operante dal 15/10/2009.
Da qui, prima, la descrizione dell’organismo dal punto di vista strutturale: Segreteria tecnica, Organo decidente che dal 2016 si articola in 7 collegi territoriali (Bari, Bologna, Milano, Napoli, Palermo, Roma e Torino), Presidente del collegio, e tutte le funzioni svolte da ciascuno di questi, cui, segue l’analisi dell’atto di adesione dell’intermediario all’ABF.
V Il secondo capitolo cerca di fornire un esame più analitico dell’istituto.
Innanzi tutto se ne circoscrive l’ambito di applicazione grazie alle disposizioni della Banca d’Italia e dalla delibera del CICR n. 275/2008, mediante le quali si escludono dalla cognizione dell’Arbitro le controversie relative ai servizi e alle attività di investimento. Peraltro, oltre al limite della competenza, ne esiste un secondo connesso al valore, che fissa il tetto massimo per le somme oggetto di contestazione ad Euro 100.000.
Inoltre, sono stati individuati, al di fuori della disciplina dell’art. 128-bis, altri due limiti: quello cronologico, che esclude dalla cognizione dell’ABF le liti relative ad operazioni o comportamenti anteriori al 1 gennaio 2009; e quello territoriale che individua il collegio competente in base al domicilio dichiarato dal cliente nel ricorso.
Successivamente, sarà analizzata la fase preliminare del procedimento, caratterizzata, dal reclamo preventivo, considerato come una sorta di negoziazione diretta tra le parti, volta a far si che dal dialogo tra intermediario e cliente si riesca a sanare la crisi cooperativa, in modo da evitare di trasferire la lite innanzi all’ABF.
VI L’attenzione poi si sposta sulla possibilità di presentazione del ricorso vero e proprio all’ABF da parte del cliente insoddisfatto, di cui vengono evidenziate le caratteristiche e le modalità di proposizione così come i punti salienti della fase istruttoria del procedimento ex art. 128-bis del t.ub..
Le osservazioni maggiori attengono però alla fase decisoria e alle modalità di definizione della controversia, che può essere, “ordinaria”, “immediata” o “semplificata”.
Da qui si cercherà di individuare, nel capitolo 3, la natura giuridica della decisione dell’ABF, confrontando le caratteristiche del provvedimento amministrativo con quelle di un lodo arbitrale, analizzandone anche da una parte, l’efficacia, conciliativa, e dall’altra, “reputazionale”.
Infine, verrà evidenziata la strumentalità dell’attività dell’ABF all’attività di vigilanza della Banca d’Italia e come è stato possibile riconoscere nel tempo all’istituto esaminato la qualifica di organo di supervisione del settore bancario creditizio, in tutto distinto e separato rispetto alla Banca d’Italia.
1 CAPITOLO I
L’arbitro bancario finanziario e la sua natura giuridica
1. Le esperienze internazionali in materia di risoluzione delle controversie bancarie
L’inizio del nuovo millennio ha visto il sistema internazionale proteso verso forme di integrazione economico-giuridica che nei passati decenni erano sconosciute. Il progressivo intensificarsi delle relazioni socio-politiche tra Stati, interagendo sulle modalità operative dei mercati dei capitali e sulla definizione delle condizioni strutturali a base della stabilità dei sistemi economici, ha finito col modificare le preesistenti realtà finanziarie consentendo nuove possibilità di crescita per tutti i Paesi del pianeta1. Il processo di integrazione ha spinto l’Unione europea ad inserire tra i propri obiettivi quello dell’efficientamento della giustizia civile, come
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Cfr. CIAMPI, Mercati finanziari in evoluzione: riflessi per il governo
2 viene indicato dal Trattato di Amsterdam2, e in particolar modo delle forme di tutela del consumatore. Un intervento fondamentale è stato sicuramente quello della Commissione della Comunità europea che ha adottato, il 30 marzo 1998, la raccomandazione 98/257/CE3, con la quale si chiede a tutti gli organismi esistenti o futuri, che si occupano della risoluzione extragiudiziale delle controversie nel settore del consumo, il rispetto dei principi di indipendenza dell’organo responsabile dell’adozione della
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Il trattato è pubblicato in G.U. delle C.E., 10 novembre 1997, n. C. 340. Cfr. il Titolo IV, (ex Titolo III -bis) - «Visti, asilo, immigrazione ed altre
politiche connesse con la libera circolazione delle persone» - all’art. 61 (ex
articolo 73 I), prevede: «Allo scopo di istituire progressivamente uno spazio di
libertà, sicurezza e giustizia, il Consiglio adotta: a) entro un periodo di cinque anni a decorrere dall'entrata in vigore del trattato di Amsterdam, misure volte ad assicurare la libera circolazione delle persone a norma dell'articolo 14, insieme a misure di accompagnamento direttamente collegate in materia di controlli alle frontiere esterne, asilo e immigrazione, a norma dell'articolo 62, paragrafi 2 e 3 e dell'articolo 63, paragrafo 1, lettera a) e paragrafo 2, lettera a), nonché misure per prevenire e combattere la criminalità a norma dell'articolo 31, lettera e) del trattato sull'Unione europea, b) altre misure nei settori dell'asilo, dell'immigrazione e della salvaguardia dei diritti dei cittadini dei paesi terzi, a norma dell'articolo 63, c) misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, come previsto all'articolo 65, d) misure appropriate per incoraggiare e rafforzare la cooperazione amministrativa, come previsto all'articolo 66, e) misure nel settore della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale volte ad assicurare alle persone un elevato livello di sicurezza mediante la prevenzione e la lotta contro la criminalità all'interno dell'Unione, in conformità alle disposizioni del trattato sull'Unione europea».
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Raccomandazione n. 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la soluzione extra giudiziale delle controversie in materia di consumo, in G.U. 17 aprile 1998, L 115, p. 31.
3 decisione; di trasparenza, di efficacia e di rappresentanza della procedura; di legalità e libertà della decisione e del contraddittorio tra le parti.
Un'altra fase fondamentale nell'evoluzione della tutela del consumatore è costituita dall'emanazione del Libro Verde del 2002 (Sistemi alternativi alla giurisdizione - ADR4) con il quale la Commissione Europea ha affermato che i meccanismi stragiudiziali di risoluzione delle controversie si collocano «pienamente nel
contesto delle politiche volte al miglioramento dell'accesso alla giustizia».
L'ADR, in effetti, svolge un ruolo complementare rispetto ai procedimenti giurisdizionali, giacché i metodi ADR sono spesso più adatti alla natura delle controversie. L'ADR può permettere alle parti di instaurare un dialogo che sarebbe altrimenti stato
4
L’acronimo ADR, che sta per Alternative Dispute Resolution e che in italiano può assumere il significato di sistemi alternativi alla giurisdizione per la risoluzione delle controversie, è un termine ormai entrato nell’uso comune e rappresenta quell’insieme di metodi che consentono alle parti in lite di trovare una soluzione alla questione, soddisfacente per gli interessi di entrambe, evitando alle stesse di ricorrere ad un’azione giudiziaria ordinaria. Tali procedure, che si svolgono al di fuori delle tradizionali aule di giustizia, possono condurre le parti in lite ad una soluzione ottimale, snella ed economica. Nei vari ordinamenti esse hanno acquisito un crescente rilievo, quali strumenti per la protezione del cittadino e del consumatore, registrando nell’Unione europea e nei singoli Stati membri uno straordinario sviluppo applicativo.
4 impossibile e di valutare esse stesse l'opportunità di fare ricorso al giudice.
In attuazione dell'indirizzo così espresso, l'Unione Europea ha emanato poi la Direttiva sul credito al consumo, direttiva 2008/48/CE del 30 aprile 2008, in cui l'art. 24 richiedeva agli Stati di predisporre procedure adeguate ed efficaci per la risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di consumo relative a contratti di credito, eventualmente mediante il ricorso ad organismi esistenti. L'interesse del legislatore comunitario sembra, da qualche tempo, motivato dall'intenzione di offrire al cittadino europeo una tutela efficace anche in settori nei quali l'alta tecnicità dell'oggetto della lite rende difficile ottenere una protezione adeguata di fronte alla giurisdizione nazionale.
Nella medesima prospettiva la direttiva 2008/52/CE5 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 ha specificato che «l'obiettivo di garantire un migliore accesso alla
giustizia, come parte della politica dell'Unione Europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, dovrebbe comprendere l'accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziale di risoluzione delle
5
La direttiva 2008/52/CE è pubblicata in G.U. delle C.E., 24 maggio 2008, n. L 136.
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controversie. […] La presente direttiva dovrebbe contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare per quanto concerne la disponibilità dei servizi di mediazione. […] La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida della controversia in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiore possibilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera».
Formalmente destinata alla gestione delle sole controversie transfrontaliere, quali le controversie che oppongono parti abitualmente domiciliate o residenti in Stati membri diversi ad una certa data, la direttiva, in sostanza, offre «una disciplina quadro
agli Stati della Comunità che ad essa possono attingere per la promozione dell’istituto della risoluzione stragiudiziale a livello nazionale». Si preoccupa, dunque, di disciplinare non solo le
controversie propriamente transfrontaliere, nel rispetto della normativa nazionale in materia, ma anche di garantire un migliore
6 accesso alla giustizia civile, per il tramite di tali procedure stragiudiziali.
Si rileva, dunque, l’esistenza di un andamento comunitario favorevole alla composizione stragiudiziale delle controversie in materia civile e commerciale, che incentiva il ricorso a tali procedure. Da questo punto di vista può dirsi certamente che, in materia bancaria e finanziaria l’invito comunitario all’adozione di strumenti stragiudiziali di tutela è stato accolto, anche mediante la istituzione dell’ABF.
2. La controversa natura giuridica dell’ABF
La natura giuridica dell’ Arbitro Bancario Finanziario è stata fin da subito oggetto di dispute dottrinali. Taluni, cercando un fondamento contrattuale alla devoluzione delle controversie a tale organo, lo hanno comparato ai collegi arbitrali, altri hanno fatto leva sui principi del procedimento innanzi all’ABF per affermarne la natura “paragiurisdizionale” o per prospettarne la natura di procedimento amministrativo di vigilanza 6.
6
F. AULETTA, Arbitro bancario e sistemi di risoluzione stragiudiziale
7 La natura dell’istituto non è questione di facile inquadramento per questo va ricercata all’interno di elementi caratterizzanti dell’ ABF. Un punto di partenza per questa indagine può essere senz’altro il trattato di Lisbona sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) che all’art. 81, lettera g) enuncia il principio giusta il quale, il Parlamento ed il Consiglio europeo devono promuovere e disciplinare i sistemi di ADR, in modo da “costituzionalizzare” l’interesse generale a disporre di strumenti che operino al contempo come filtro del contenzioso e come “ammortizzatori” nei rapporti soprattutto economici. Inoltre, se guardiamo nell’ordinamento nazionale, l’ABF è stato disciplinato da molteplici atti precettivi, dall’art. 28-bis del TUB a disposizioni del CICR7 e di Banca d’Italia. In particolare, l’obbligo imposto dal TUB alle banche ed agli altri intermediari di aderire all’ABF è una limitazione dell’autonomia di impresa fondata sull’interesse
7
Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio. Organo collegiale del Governo italiano istituito nel 1947, composto dal Ministro dell’economia e delle finanze, che lo presiede, dal ministro delle attività produttive, dal ministro per le politiche agricole e forestali, dal ministro dell’ambiente e della tutela del territorio. Il CICR è l’autorità creditizia con compiti di alta vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio, di esercizio della funzione creditizia e in materia valutaria. Esso delibera, di fatto sulla base delle proposte dalla Banca d’Italia, sulle misure di politica monetaria e creditizia necessarie per realizzare gli obiettivi di politica economica del Governo.
8 pubblico a promuovere la trasparenza e la correttezza dei loro comportamenti nei confronti della clientela.
Come si vede, l’istituzione, l’organizzazione, le competenze ed il concreto funzionamento dell’ABF sono connotate da una determinante matrice pubblicistica, evidente non solo nella sua struttura collegiale e nelle attribuzioni, che sono appunto disciplinate interamente da precetti pubblicistici, ma anche nella sua attività che è funzionalizzata, e come tale è giuridicamente rilevante all’esercizio dell’attività pubblica da esso svolta.
É vero anche che nella sua attività l’ABF applica il diritto dei contratti, sia generale, regolato cioè del codice civile, che speciale, ossia relativo ai contratti bancari; ma ciò non comporta minimamente che l’organismo abbia natura privatistica in quanto ormai è principio generale dell’azione amministrativa che le pubbliche amministrazioni, salvo che la legge disponga altrimenti possano agire mediante negozi di diritto privato8.
Alla luce di quanto precede non ha molto senso la rivendicazione della natura privatistica dell’ABF; se anche si
8
V.M. GOLA, L’applicazione delle norme di diritto privato, in AA.VV.,Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano 2011.
9 accettasse questa ipotesi ricostruttiva, potremmo concludere di trovarci di fronte ad uno dei numerosi ed eterogeni esempi-caratteristici in un’epoca di connessioni bidirezionali tra diritto privato e diritto amministrativo-di enti privati, o anche a struttura mista (pubblico-privata), ai quali vengono affidate, o riconosciute, dal legislatore funzioni di interesse pubblico9. Si fa riferimento, per dare solo un’idea, alle fondazioni di origine bancaria (enti privati che svolgono compiti di utilità sociale), alle scuole o cliniche private, ai consorzi di tutela dei vini DOC (che organizzano la filiera produttiva); figure soggettive private per le quali il legislatore riconosce l’inerenza di un interesse generale e quindi funzioni pubbliche.
É evidente quindi, che anche volendo qualificare l’ABF come figura soggettiva privatistica, resterebbero al centro della scena gli interessi pubblici, primo tra tutti quello della prevenzione delle controversie, con lo scopo di decongestionare la giustizia civile10.
9
G.ROSSI, Principi di diritto amministrativo, Torino, 2010. 10
E. CAPOBIANCO, Mediazione obbligatoria e Arbitro Bancario
Finanziario, in Judicium – Il processo civile in Italia e in Europa, su www.judicium.it, 31 maggio 2011.
10 Ma anche quello di indirizzare i comportamenti degli intermediari finanziari verso prassi professionali corrette e trasparenti, mediante la tipizzazione delle fattispecie che si sta progressivamente formando con le decisioni dei sette collegi ABF e con quelle del Collegio di coordinamento nel caso di orientamenti difformi tra di essi.
Pertanto, a seconda di come si voglia qualificare l’ABF, organismo di natura pubblica o privata, possiamo affermare che l’aggettivo qualificativo non è cosi importante perché non v’è dubbio che esso, sia per le funzioni svolte, sia per i risultati da perseguire mediante il suo lavoro, dirige pur sempre, in via diretta o strumentale, una attività di interesse pubblico.
3. Le fonti istitutive dell’ABF
L’istituzione dell’Arbitrato Bancario Finanziario trova la propria fonte primaria nella legge 28 dicembre 2005, n. 26211, recante disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari, con la quale ex art. 29 è stato introdotto nel testo
11
La legge 28 dicembre 2005, n. 262, contenente «[d]isposizioni per la
tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari», è pubblicata in
11 unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 38512, di seguito: t.u.b.) l’art. 128-bis, inserito nel Titolo VI dedicato alla trasparenza delle condizioni contrattuali. L'art. 128-bis del d.lgs. 385/1993 (t.u.b.) stabilisce che «i soggetti di cui
all'art. 115 t.u.b. [ovvero i soggetti sottoposti alla disciplina in materia di trasparenza ovvero intermediari finanziari e banche] aderiscono a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela». Accanto a questa disposizione di carattere
generale, l'art. 128-bis rimette al CICR, su proposta della Banca d'Italia, il potere di completare la disciplina di tali sistemi, precisando che allo stesso spetti la definizione dei criteri di svolgimento delle procedure, in modo che ne sia assicurata la rapidità, l'economicità della soluzione delle controversie e l'effettività della tutela-senza pregiudicare la facoltà per il cliente di ricorrere in qualunque momento, ad ogni altro mezzo di tutela previsto dall'ordinamento-nonché la definizione dei criteri di composizione dell'organo decidente in modo che ne sia assicurata l'imparzialità e la rappresentatività dei soggetti interessati. Il CICR
12
Il d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, «Testo unico delle leggi in materia
bancaria e creditizia» è pubblicato in G.U., 30 settembre 1993, n. 230, s.o. n.
12 ha esercitato il potere conferitogli dalla disposizione in oggetto, emanando la delibera n. 275 del 29 luglio 2008 (G.U. 22.09.2008, n. 222) sulla «Disciplina dei sistemi di risoluzione stragiudiziale
delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari», con cui ha definito la disciplina del nuovo sistema di
risoluzione delle controversie stragiudiziali, delineandone la struttura, le regole fondamentali di svolgimento della procedura e il campo di applicazione.
Alla Banca d'Italia è stato affidato il compito di carattere normativo di emanare le disposizioni applicative della delibera CICR, il potere di nominare alcuni dei membri dell'organo decidente nonché il compito di svolgere alcune attività ausiliarie. Con comunicato del 18 giugno 2009 (G.U. 24.06.2009, n. 144), la Banca d'Italia ha emanato, secondo quanto previsto dall'art. 7, comma 1, della deliberazione stessa, le «Disposizioni sui sistemi di
risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari» con le quali ha dato
attuazione alla Delibera CICR per quanto di sua spettanza, ed ha provveduto alla nomina dei membri dell'organo decidente nonché allo svolgimento delle attività di supporto tecnico e organizzativo.
13 Con tali disposizioni si è quindi completata la disciplina dell'Arbitro Bancario Finanziario reso concretamente operante dal 15 ottobre 2009.
In seguito alla sua entrata a regime, tre recenti interventi legislativi hanno inciso sulla disciplina dell'ABF: il d.lgs. 27 gennaio 2010, n.11 concernente l'attuazione della direttiva n. 2007/64/CE relativa ai servizi pagamento nel mercato interno; il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 sulla mediazione in materia civile e commerciale ed il d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141 (successivamente modificato con d.lgs. 14 dicembre 2010, n. 218), che ha introdotto modifiche al t.u.b..
Per quanto concerne il primo intervento normativo, l'art. 40, del d.lgs. n. 11/2010, prevede, per le controversie concernenti la utilizzazione dei servizi di pagamento, l'adesione delle banche, degli istituti di moneta elettronica e degli istituti di pagamento «ai
sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie previsti dall'art. 128-bis del d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 per le controversie individuate dalle disposizione attuative del medesimo articolo»: disposizioni attuative dell'art. 128-bis che, appunto,
14 normativo che ha inciso sull'ABF è stato il d.lgs. n. 28/2010 con cui è stata data attuazione all'art. 60 della legge n. 69/2009 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia civile e commerciale. L'art. 5, comma 1, del decreto in esame prevede la possibilità per l'interessato di esperire, in alternativa al procedimento di mediazione previsto dal presente decreto, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, quello di conciliazione di cui al d.lgs. n. 179/2007, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'art. 128-bis del t.u.b. di cui al d.lgs. del 1 settembre 1994, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. Infine, con il d.lgs. 13 agosto 2010 n. 141 è stato individuato un nuovo illecito amministrativo consistente nella mancata adesione al sistema, stabilendo una sanzione pecuniaria fino ad euro 258.222. La sanzione può essere inflitta nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e nei confronti dei dipendenti dell’intermediario.
15 4. Composizione e funzioni
Dal punto di vista strutturale l’ABF, come già stato anticipato, è un sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie (ADR) che insorgono tra le banche, o gli intermediari finanziari, ed i propri clienti in tutte le materie che riguardano i contratti bancari e finanziari, ad esclusione dei servizi di investimento. É costituito da una Segreteria tecnica e da un Organo decidente che si articola territorialmente in sette collegi: Bari, Bologna, Milano, Napoli, Palermo, Roma e Torino
Ciascuno dei collegi si compone di cinque membri effettivi, cui sono affiancati, per i casi di assenza, impedimento o astensione, uno o più supplenti.
Il presidente e due membri sono designati dalla Banca d’Italia, un membro da organismi associativi che presentano requisiti di ampia diffusione territoriale e di adeguata rappresentatività degli intermediari13, ed un ultimo membro dalle associazioni di categoria che raccolgo un importante numero di clienti sull’intero territorio nazionale.
13
Come indicato nelle nuove Disposizioni applicative della Banca d’Italia, sezione III, par. 2, 8.
16 Previa verifica dei requisiti di esperienza, professionalità, integrità e indipendenza, la Banca d’Italia nomina i membri designati. Tuttavia, non possono essere membri del collegio coloro i quali siano stati condannati per reati inerenti ad attività bancarie, finanziarie, mobiliari, assicurative, o inerenti la materia dei mercati e valori mobiliari o per i reati di usura e riciclaggio; coloro che sono incorsi in condanne definitive per altri delitti non colposi o a pena detentiva, anche per contravvenzione; chi è stato condannato all’ interdizione dai pubblici uffici o è stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza. Infine non possono parimenti essere nominati coloro che nel biennio precedente alla designazione «abbiano ricoperto cariche sociali o svolto attività di lavoro
subordinato, ovvero di lavoro autonomo avente carattere di collaborazione coordinata e continuativa presso gli intermediari e le loro associazioni o presso le associazioni dei consumatori o delle altre categorie di clienti»; così come coloro che ricoprano cariche
politiche14.
Il Presidente, nominato tra i componenti designati dalla Banca d’Italia, verifica la regolare costituzione del Collegio, e ne coordina
14
17 la relativa attività. Approva il calendario delle riunioni del Collegio, predisposto su iniziativa della Segreteria tecnica. Assicura, inoltre, che la composizione dell’Organo giudicante sia adeguata alla tipologia delle parti coinvolte nel ricorso oggetto di trattazione, verificando che siano presenti i membri designati dalle pertinenti associazioni dei clienti e degli intermediari. Coordina i lavori del Collegio, accerta i risultati delle votazioni e sottoscrive i verbali delle riunioni nei quali, a cura della Segreteria tecnica, è trascritto il dispositivo della decisione; firma, infine, le pronunce corredate di motivazione.
Presso le sedi della Banca d’Italia di Bari, Bologna, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino è svolta l’attività di segreteria tecnica dell’organo decidente. Questa attività si concreta nel ricevere i ricorsi presentati dalla clientela e i relativi documenti depositati dagli intermediari; nel preparare i fascicoli delle controversie; nel trasmettere la copia del ricorso al collegio, qualora non vi abbia già provveduto il ricorrente; nel sottoporre al Presidente (per l’approvazione) il calendario delle riunioni del Collegio; nel convocare i singoli membri, informandoli sull’agenda dei ricorsi da trattare; nel curare le comunicazioni alle parti nel
18 corso della procedura; nell’assistere alle riunione del Collegio e nel redigerne il verbale. La Segreteria tecnica ha inoltre limitati poteri valutativi, potendo accertare la completezza, la regolarità e la tempestività della documentazione presentata dalle parti, chiedendo se necessario eventuali integrazioni entro un termine all’uopo fissato.
Valutata la manifesta irricevibilità o inammissibilità del ricorso, la segreteria tecnica lo sottopone «prontamente» al Presidente del Collegio per la eventuale dichiarazione di inammissibilità15.
Inoltre, per le previgenti Disposizioni applicative della Banca d’Italia, la Segreteria tecnica, valutato l’eventuale inadempimento delle decisioni da parte degli intermediari, provvedeva, in caso di esito positivo, direttamente alla esecuzione della relativa sanzione.
La nuova disciplina prevede invece che, qualora l’intermediario sia inadempiente o il suo inadempimento sia dubbio, la Segreteria tecnica ne informi prima il Collegio e poi provveda
15
Cfr. il par. 2, sezione IV, con il par. 2, sezione VI, delle nuove Disposizioni applicative della Banca d’Italia. V. anche il par. 2, sezione IV, delle Disposizioni applicative della Banca d’Italia del 18 giugno 2009, 10, per il quale (invece), in caso di palese incompletezza, irregolarità o intempestività dell’istanza di partecipazione all’ABF, l’attestazione di irricevibilità del ricorso era esclusivamente rimessa alla stessa Segreteria tecnica.
19 all’applicazione della sanzione in capo all’intermediario inadempiente.
Fuori da queste ipotesi, sembra però che la Segreteria tecnica possa ancora provvedere direttamente alla esecuzione della sanzione. Svolge, infine, l’attività istruttoria per l’Organo decidente, preparando per ogni singolo componente una relazione sulla questione che dovrà essere trattata nel corso della riunione del Collegio.
La scelta di affidare alla Banca d’Italia l’organizzazione dell’ABF appare certamente coerente con gli artt. 53, comma 1, lett.
d), 107, comma 2, e 114-ter del t.u.b., che conferiscono alla Banca
d’Italia un potere di regolamentazione sull’organizzazione amministrativa e sui controlli interni di banche ed intermediari finanziari. Tale potere è poi coerente con le funzioni di vigilanza della Banca d’Italia, che si propone di assicurare il rispetto delle regole di trasparenza da parte di banche ed intermediari finanziari sia nella fase di formazione dei contratti, assicurando la qualità delle informazioni rese ai cliente, sia nella successiva fase di loro esecuzione, che deve realizzarsi secondo buona fede e correttezza.
20 Inoltre, le funzioni di supporto tecnico che la Banca d’Italia assicura al sistema dell’ABF sono regolate in modo da non interferire con la piena autonomia decisoria dei sette collegi.
É da sottolineare che l’Organismo ABF si compone sia di Segreteria tecnica che di Organo giudicante, con funzioni istituzionali e compiti di diversa natura: la Segreteria tecnica non gestisce i giudizi, né svolge un’attività istruttoria, come si avrà modo di chiarire nel descrivere la fase istruttoria del procedimento
ex art. 128-bis del tub, l’attività di acquisizione e di valutazione
delle prove spetta infatti unicamente ai Collegi giudicanti, in relazione alla documentazione prodotta dalle parti e (solo) raccolta dalle Segreteria tecniche.
L’attività svolta dalle Segreterie tecniche mira principalmente ad offrire ai Collegi giudicanti una ricostruzione ordinata e documentata degli elementi che di fatto sono oggetto della pretesa avanzata dal cliente, limitandosi pertanto a verificare la completezza formale della documentazione ricevuta dalle parti e, all’occorrenza, a richiederne una integrazione. In particolare, nella relazione tecnica che le Segreterie tecniche consegnano alle riunioni dei Collegi ai singoli membri, queste si limitano ad illustrare per
21 iscritto il caso controverso, indicando la ricostruzione dei fatti esposta dalle parti, corredata dai documenti acquisiti, dall’indicazione delle norme che regolano la materia oggetto del ricorso, dall’indicazione di eventuali massime giurisprudenziali. Possono segnalare eventuali precedenti pronunce dell’ABF su materie attinenti all’oggetto del ricorso, ma non possono in alcun modo formulare conclusioni. Inoltre, quando assistono alle riunioni dei Collegi ABF, svolgono una mera funzione verbalizzante. Possiamo dire, in altri termini, che le Segreterie tecniche svolgono un’attività sostanzialmente preparatoria all’attività istruttoria e decisoria dell’Organo giudicante territorialmente adito.
Per quanto riguarda l’atto di adesione dell’intermediario all’ABF, il legislatore configura l'adesione da parte delle banche e degli intermediari finanziari al sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie ABF non come una libera scelta bensì come un atto vincolato, al compimento del quale tali soggetti non possono sottrarsi.
L'adesione deve essere comunicata alla Banca d'Italia, prima dell'inizio dell'attività, secondo due distinte modalità: adesione diretta o indiretta. Nel primo caso sono le associazioni degli
22 intermediari che attestano alla Banca d'Italia la partecipazione all'ABF degli intermediari a essi aderenti. Nel secondo caso, gli intermediari non aderenti alle associazioni di categoria comunicano alla Banca d'Italia la propria adesione nonché l'associazione degli intermediari alla quale fare riferimento sia per l'individuazione del componente dell'organo decidente sia per il versamento del contributo dovuto ai fini della liquidazione del compenso. L'unica eccezione alla regola che impone l'adesione al Sistema ABF, come condizione per l'esercizio dell'attività bancaria, è prevista per gli intermediari aventi sedi in un altro Stato membro dell'Unione Europea che operano in Italia in regime di libera prestazione di servizi, purché aderiscano o siano sottoposti ad un sistema estero di composizione stragiudiziale delle controversie, partecipante alla rete Fin-Net16 promossa dalla Commissione Europea. A tali fini, gli intermediari in questione comunicano alla Banca d'Italia il sistema stragiudiziale al quale aderiscono o al quale sono sottoposti nel paese d'origine.
16
Fin-net è una Rete tra gli organismi ADR attivi nel settore bancario, finanziario e assicurativo degli Stati membri, promossa dalla Commissione europea al fine di favorire lo sviluppo e la cooperazione dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie operanti in ambito europeo.
23 Alla cognizione dell'Arbitro Bancario Finanziario possono essere sottoposte tutte le controversie insorte fra intermediari finanziari e clientela, purché relativi a servizi bancari e finanziari.
24 CAPITOLO II
Il procedimento innanzi all’ABF
1. La competenza
Dopo aver cercato di fornire un primo inquadramento generale dell’istituto, si può procedere ad un esame più analitico del medesimo, circoscrivendone innanzi tutto, l’ambito di applicazione. Come già accennato, alla cognizione dell'Arbitro Bancario Finanziario possono essere sottoposte tutte le controversie insorte fra intermediari finanziari e clientela, ma con alcune importanti limitazioni1, che in assenza di una precisa indicazione nell’art.
128-bis del t.u.b., sono state evidenziate dalle disposizioni della Banca
d’Italia e dalla delibera del CICR n. 275/2008 secondo cui per controversia si intende «una contestazione relativa a operazioni e
servizi bancari e finanziari con esclusioni di quelli non assoggettati
1
Per l’individuazione delle materie che rientrano nella competenza dell’ABF si può fare rinvio, in particolare, come segnalato nelle Disp. App. (Sez. I, par. 4), al Provvedimento della Banca d’Italia sulla trasparenza (v.
Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari – Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, in www.bancaditalia.it/ disposizioni sulla trasparenza.), nella quale sono riportate ampie e dettagliate indicazioni
25
al titolo VI del TUB ai sensi dell'art. 23, comma 4, d.lgs. n. 58/1998 (T.U.F.).». In ragione di tale definizione sono escluse dalla
cognizione dell'ABF le controversie relative ai servizi e alle attività di investimento e alle altre fattispecie non assoggettate al Titolo VI del t.u.b., ai sensi dell'art. 23, comma 4, del d.lgs. del 24 febbraio 1998, n. 58. Tuttavia, non sempre i limiti di competenza riferibili al disposto dell’art. 23, comma 4, TUF risultano facilmente identificabili; è il caso dei c.d. Prodotti «composti», rientranti cioè in parte nella disciplina di cui al titolo VI del t.u.b. ed in parte in quella del TUF. In proposito, una serie di criteri interpretativi sono offerti dalle Disposizioni sulla trasparenza emanate dalla Banca d’Italia, nelle quali si individua una linea di demarcazione sulla base delle “finalità” che caratterizzano il “prodotto”.
In particolare, è stabilito che le «presenti disposizioni [sulla trasparenza bancaria e finanziaria] non si applicano ai servizi e alle
attività di investimento come definiti dal T.U.F. e al collocazione di prodotti finanziari aventi finalità di investimento, quali, ad esempio, obbligazioni e altri titoli di debito, certificati di deposito, contratti derivati, pronti contro termine». Si precisa, altresì, che «in caso di prodotti composti la cui finalità esclusiva o preponderante
26
non sia di investimento si applicano: - all’intero prodotto se questo ha finalità, esclusive o preponderanti, riconducibili a quelle di servizi o operazioni disciplinati ai sensi del titolo VI del TUB (ad
esempio, finalità di finanziamento, di gestione della liquidità, ecc.);
- alle sole componenti riconducibili a servizi o operazioni disciplinati ai sensi del titolo VI del TUB negli altri casi». In base
ai criteri definiti dal richiamato provvedimento della Banca d’Italia si può dunque ricavare l’ambito oggettivo di competenza dell’ABF, facendo perno sul criterio di prevalenza delle “finalità” dei servizi e delle operazioni oggetto del ricorso. Questo assumerebbe così la competenza solo in caso di “prevalenza” delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari rientranti nel Titolo VI del t.u.b.
Nel tracciare l’ambito oggettivo dell’applicabilità dell’istituto non può essere passato sotto silenzio il limite del valore. Sempre la delibera CICR n. 275/2008 prevede che «Possono essere sottoposte
alla cognizione dell’organo decidente le controversie che vertono sull’ accertamento di diritti, obblighi, facoltà, purché l’eventuale somma oggetto di contestazione tra le parti non sia superiore a 100.000 euro». Il limite indicato è stato ripreso, in termini più
27 Sez. I, Disposizioni di carattere generale, par. 4, Ambito di
applicazione oggettivo, ove è stabilito che «All’ABF possono essere sottoposte tutte le controversie aventi ad oggetto l’accertamento di diritti, obblighi e facoltà, indipendentemente dal valore del rapporto al quale si riferiscono. Se la richiesta del ricorrente ha ad oggetto la corresponsione di una somma di denaro a qualunque titolo, la controversia rientra nella cognizione dell’ABF a condizione che l’importo richiesto non sia superiore a 100.000 euro»2.
Sempre in relazione al limite di valore in esame, deve osservarsi che il medesimo, non può operare in relazione a liti che non contengono la richiesta del cliente nei confronti dell’intermediario del pagamento di una somma di denaro3
. In proposito in particolare, le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, Sez. I, Disposizioni di carattere generale, par. 4,
Ambito di applicazione oggettivo, espressamente stabiliscono che
2
Si osservi che il limite di valore, mentre è riferito alla somma in contestazione nella delib. CICR, nelle disp. della Banca d’Italia è rapportato, invece alla richiesta di pagamento.
3
S. RUPERTO, L’Arbitro bancario finanziario, in Banca, borsa, tit.
cred., 2010, pag. 325 chiarisce che non soggiacciono alla limitazione di valore
di 100.000 euro «le liti non riferibili a una ‘attribuzione’, come nel caso in cui
il cliente pretenda l’accesso a una cassetta di sicurezza, o la conclusione di un contratto a determinate condizioni».
28 «All’ABF possono essere sottoposte tutte le controversie aventi ad
oggetto l’accertamento di diritti, obblighi e facoltà, indipendentemente dal valore del rapporto al quale si riferiscono».
Ove, dunque, la richiesta formulata dal cliente con il ricorso rivolto all’ABF abbia ad oggetto soltanto il mero accertamento di una situazione giuridica, non opera alcun limite di valore.
Come notato dalla più attenta dottrina, comunque, la soglia di valore di 100.000 euro non può essere considerata in senso proprio e tecnico al pari di un limite alla competenza di valore: le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, come riportato sopra, consentono espressamente all’ABF di pronunciarsi anche se il valore della controversia sia maggiore, ma il cliente abbia volontariamente limitato a tale soglia la propria domanda di condanna4. Conferma di questo rilievo può trarsi dai Chiarimenti su
questioni applicative della disciplina5: l’ABF, infatti, nel fornire le
linee operative in risposta alle questioni applicative emerse nel primo anno di operatività, ha precisato che «nel caso in cui venga
richiesta una somma di denaro superiore a 100.000 euro, le
4
F. AULETTA, Arbitro bancario e sistemi di risoluzione
stragiudiziale delle controversie, in Le Società, n. 1/2011, pag. 83-91.
5 Consultabili nel sito internet dell’ABF,
29
segreterie tecniche contattano il ricorrente richiamando le disposizioni sulla competenza dell’ABF e fissando un termine per la regolarizzazione del ricorso. Le segreterie tecniche sottoporranno in ogni caso al collegio il ricorso, anche ai fini della decisione sulle eventuali ulteriori richieste contenute nel ricorso stesso (ad esempio, accertamenti di diritti, obblighi e facoltà)». Qualora il
cliente non rispetti questo limite di valore e richieda il pagamento di una somma eccedente i 100.000 euro, l’ABF non decide nel merito il ricorso, limitandosi ad una pronuncia di mero rito.
Ancora in ordine al limite di valore in esame, vale precisare che, nell’eventualità si verifichino una pluralità di inadempienze o violazioni che possono fondare una pluralità di pretese e contestazioni le quali cumulativamente considerate eccedano la soglia indicata, deve ritenersi che quest’ultima operi esclusivamente in relazione ad un’unica violazione o inadempienza lamentata e non possa essere aggirata attraverso la proposizione di una pluralità di contestazioni di valore inferiore6. In applicazione dell’appena affermato divieto di frazionamento della domanda di condanna,
6
E. QUADRI, L’arbitrato bancario finanziario nel quadro dei sistemi di
risoluzione stragiudiziale delle controversie, in Nuova giur. Civ. comm., 2010,
30 peraltro, l’ABF è arrivato perfino a disporre la riunione tra i due procedimenti intrapresi dal medesimo cliente nei confronti dell’identico intermediario, per poi dichiarare entrambi i ricorsi improcedibili proprio perché, tra le altre ragioni, cumulativamente considerati eccedenti la soglia di 100.000 euro.
Oltre a quelli finora esaminati, un altro limite di carattere oggettivo circoscrive l’ambito di applicazione dell’ABF: si tratta nella circostanza che la controversia riguardi operazioni o comportamenti anteriori ad una certa data. Questo limite, che può essere correttamente indicato come “cronologico”, non è previsto, né dall’art. 128-bis del t.u.b., né dalla delibera CICR 275/2008, ma è stato introdotto soltanto dalle disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, Sez. I, Disposizioni di carattere generale, per. 4, Ambito di applicazione oggettivo, che nella versione originaria stabiliva che: «Non possono essere sottoposte all’ABF
controversie relative a operazioni o comportamenti anteriori al 1 gennaio 2007». In sede di revisione delle disposizioni sui sistemi di
31 escludendo dalla cognizione dell’ABF le liti relative ad «operazioni
o comportamenti anteriori al 1gennaio 2009»7.
Da considerare anche la competenza per territorio, che è individuata in base al domicilio dichiarato dal cliente nel ricorso. In particolare, secondo le nuove Disposizioni sui sistemi di risoluzione
stragiudiziale, sezione III, paragrafo 1, il Collegio avente sede in
Milano decide i ricorsi dei clienti che hanno domicilio in Emilia-Romagna, Friuli-Venezia Giulia, Liguria, Lombardia, Piemonte, Trentino-Alto Adige, Valle d’Aosta e Veneto; il Collegio di Roma decide i ricorsi dei clienti che hanno domicilio in Abruzzo, Lazio, Marche, Sardegna, Toscana, Umbria, oppure in uno Stato estero; il Collegio di Napoli decide i ricorsi dei clienti che hanno il domicilio in Basilicata, Calabria, Campania, Molise, Puglia e Sicilia. Dal 20 dicembre 2016 però, con l’istituzione delle nuove sedi di Bari, Bologna, Palermo e Torino, la competenza territoriale si è così aggiornata: il collegio con sede in Bari decide i ricorsi dei clienti che hanno domicilio in Basilicata, Calabria e Puglia; quello con sede in Bologna ha acquisito la competenza per Emilia-Romagna e
7
La modifica decorre dal 1 luglio 2012, per consentire a quanti avevano già presentato reclamo in base alla previgente disciplina di accedere comunque al sistema di tutela dell’ABF. Cfr, par. 4, sezione I, delle nuove Disposizioni applicative della Banca d’Italia.
32 Toscana; Palermo la competenza per Sardegna e Sicilia; e infine il collegio con sede a Torino i ricorsi dei clienti domiciliati in Liguria, Piemonte e Valle d’Aosta.
La scelta di ancorare la competenza per territorio al domicilio dichiarato dal cliente nell’atto introduttivo, secondo una parte della dottrina8, fa emergere il rischio che i Collegi dell’ABF non decidano allo stesso modo di fronte ad un ricorso con medesimo contenuto ma tale rischio risulta, tuttavia, fortemente ridimensionato dalla istituzione del Collegio di coordinamento9.
2. La fase preliminare e istruttoria
Il sistema dell’ABF, pure essendo espressamente definito come un sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie tra intermediari e clientela, non è, in linea di principio, suscettibile di essere immediatamente investito dalla controversia, ma è strutturato
8
MAIMERI, sub Art. 128-bis, in BELLI, LOSAPPIO, PORZIO, RISPOLI FARINA, SANTORO (a cura di), Commentario al Testo unico
bancario, Milano, 2010, 1147.
9
Il Collegio di coordinamento decide i ricorsi che riguardano questioni di particolare importanza, che hanno generato o possono generare, orientamenti differenti tra i sette Collegi territoriali. Stabilisce il principio di diritto che i Collegi territoriali sono tenuti a seguire per decidere futuri ricorsi sulla stessa questione. Se ritengono di discostarsi, i Collegi territoriali devono indicare espressamente i motivi del disallineamento.
33 comunque come una forma residuale di tutela. Infatti, ai sensi dell’art. 4, delibera CICR 29 luglio 2008, n. 275, il ricorso all’ ABF deve essere «preceduto da un reclamo all’intermediario, anche
qualora quest’ultimo abbia promosso forme di composizione delle controversie basate su accordi con le associazioni dei consumatori».
Dopo le modifiche apportate dalla Banca d’Italia, che hanno approfondito alcuni aspetti, la disciplina del reclamo interno è stata inserita nell’Avvio del procedimento, par. 1, della Sez. VI,
Procedimento e decisione, dove si stabilisce che «il ricorso all’ABF è preceduto da un reclamo preventivo all’intermediario». In nota,
però, viene introdotta la rilevante eccezione, in forza della quale «sono tuttavia ammissibili i ricorsi proposti in assenza di reclamo
all’intermediario relativi a controversie pendenti davanti all’autorità giudiziaria per le quali il giudice abbia rilevato il mancato esperimento della condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28»10
.
10
D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 recante «Attuazione dell'articolo 60 della
legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali», pubblicato nella
34 La fase in esame del reclamo interno degli intermediari può essere considerata come di “negoziazione diretta tra le parti”, volta a far sì che dal dialogo tra intermediari e cliente si riesca a sanare la crisi cooperativa, in modo da evitare di trasferire la lite innanzi all’ABF11
. Questo non consente quindi di ritenere che il reclamo possa essere assimilato ad un procedimento di mediazione, per la banale constatazione che manca l’intervento di qualsiasi soggetto terzo.
Nell’esaminare la fase preliminare del ricorso interno all’intermediario, deve osservarsi che le fonti regolamentari ne disciplinano anche la durata. Infatti, ai sensi dell’art. 4, comma 3, delibera CICR 275/2008, l’intermediario deve pronunciarsi sul reclamo entro 30 giorni dalla ricezione del medesimo. Infine, vale ricordare che le Disposizioni in tema di Trasparenza delle
operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti stabiliscono che le «risposte»
rese dall’intermediario all’esito del reclamo devono contenere, da un lato, «se il reclamo è ritenuto fondato, le iniziative che
l’intermediario si impegna ad assumere e i tempi entro i quali le
11
E. QUADRI, L’ arbitrato bancario finanziario nel quadro dei sistemi
35
stesse verranno realizzate»; dall’altro, «se il reclamo è ritenuto infondato, un’illustrazione chiara ed esauriente delle motivazioni del rigetto, nonché le necessarie indicazioni circa la possibilità di adire l’Arbitro Bancario Finanziario o altre forme di soluzione stragiudiziale delle controversie».
Ai sensi dell’art. 5, delibera CICR 29 luglio 2008, n. 275, il cliente che non abbia ricevuto risposta al reclamo nell’indicato termine di trenta giorni dalla ricezione da parte dell’intermediario, ovvero che sia comunque rimasto insoddisfatto12, può presentare ricorso all’ABF, purché non siano trascorsi più di dodici mesi dalla presentazione del reclamo, ferma restando la possibilità di presentare un nuovo reclamo dopo la scadenza di questo termine13.
Le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, Sez. VI, procedimento e decisione, par. 1, Avvio del procedimento, disciplinano poi nel dettaglio le modalità di proposizione del ricorso ad opera del cliente. Viene precisato che il ricorso può essere presentato «anche senza avvalersi dell’assistenza di un avvocato».
12
L’ampiezza dell’espressione, insoddisfatto, consente di ritenere che l’insoddisfazione del cliente possa sussistere ogni qualvolta le sue richieste non siano state integralmente accolte.
13
Come da modifica, nel 2011, della Sez. VI, Procedimento e decisione, par. 2, Avvio del Procedimento, del 2009.
36 Questa precisazione, oltre ad essere perfettamente in linea con l’impossibilità di qualificare l’ABF come un organo giudiziario (come è noto solo davanti ad un’autorità giurisdizionale statale, sussiste l’onere generale, imposto dall’art. 82 c.p.c. dell’assistenza tecnica di un difensore), risponde alle esigenze di un rito semplificato ed economico. Ovviamente, nulla esclude che il cliente possa, per propria insindacabile scelta discrezionale, avvalersi dell’opera professionale di un legale al fine della predisposizione del ricorso all’ABF. Questo genere di procura, proprio in ragione dell’art 82 c.p.c., non può essere però considerata una “procura alle liti”, sicché per l’eventuale instaurazione del successivo giudizio, l’avvocato, che pure abbia già presentato ricorso all’ABF, dovrà essere munito di nuova procura.
Il ricorso è redatto utilizzando la modulistica pubblicata sul sito internet dell’ABF e reperibile presso tutte le Filiali della Banca d’Italia aperte al pubblico. Il modulo presenta tutti gli elementi essenziali propri di un atto introduttivo di un giudizio, cioè l’indicazione delle parti, della domanda, nonché delle ragioni di fatto e di diritto che ne stanno a fondamento. L’utilizzo di un modulo predisposto presenta diversi vantaggi: in primis, per il
37 cliente che, anche se privo di una preparazione tecnico-giuridica può facilmente compilare il modulo anche senza doversi rivolgere ad un professionista; ma anche per la Segreteria tecnica che riceve il ricorso che viene così facilitata nelle attività tanto di verifica della completezza dell’atto, quanto di individuazione dell’oggetto della pretesa, al fine di organizzare i successivi lavori dell’Organo decidente. Il mancato uso della modulistica è sanzionato dalla pronuncia di manifesta inammissibilità o irrecivibilità del ricorso.
Il ricorso può essere inviato direttamente alla Segreteria tecnica del collegio competente (per posta, fax, posta elettronica certificata-PEC) o consegnato a mano ad una qualunque delle filiali della Banca d’Italia aperte al pubblico, che provvedono ad inoltrarlo alla Segreteria tecnica competente. La comunicazione o la trasmissione del ricorso all’intermediario ha la funzione di instaurare il contraddittorio nei confronti di questi. Entro trenta giorni dalla ricezione, infatti, l’intermediario è tenuto a trasmettere alla segreteria tecnica competente le proprie controdeduzioni e tutta la documentazione utile. Al cliente vengono comunicate solo le difese svolte dall’intermediario e non anche i mezzi di prova prodotti, per questo - ma anche soprattutto per il fatto che al cliente
38 non è espressamente riconosciuta nessuna possibilità né di replica né di difesa istruttoria - possiamo escludere con certezza che il procedimento dell’ABF sia regolato dal principio del contraddittorio, nel senso proprio del processo civile. Questa conclusione non può essere smentita dalla prassi applicativa, secondo cui il cliente, prima della riunione del collegio, può comunque depositare presso la Segreteria tecnica proprie memorie, repliche e altri documenti14. In ordine alla documentazione che l’intermediario deve trasmettere insieme alle controdeduzioni, deve osservarsi che tale documentazione, esaurisce i possibili elementi istruttori. Peraltro, nel procedimento avanti all’ABF l’istruttoria, curata dalla segreteria tecnica, è esclusivamente documentale, restando preclusa l’audizione delle parti o di terzi15, nonché l’espletamento di consulenze tecniche.
Successivamente si apre la fase di Svolgimento della
procedura, come definita dal titolo del par. 2, della Sez. VI, Procedimento e decisione, delle disposizioni sui temi di risoluzione
stragiudiziale.
14
E. QUADRI, L’ arbitrato bancario finanziario nel quadro dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, cit., pag. 315.
15
F. AULETTA, Arbitro bancario e sistemi di risoluzione stragiudiziale
39 Le disposizioni si preoccupano principalmente di stabilire la durata massima del procedimento davanti all’ABF, al fine di conferire al sistema i richiesti requisiti di tempestività, rapidità ed efficienza.
In particolare, viene previsto che il procedimento debba essere definito entro 60 giorni dalla data in cui la segreteria tecnica ha ricevuto le controdeduzioni dall’intermediario oppure se mancano, dalla scadenza del termine di trenta giorni dalla ricezione del ricorso per la presentazione delle controdeduzioni da parte dell’intermediario. Questo termine può essere sospeso (anche) più volte. La sospensione può essere disposta direttamente dalla Segreteria tecnica, qualora l’esigenza sorga nel corso della fase preparatoria; dal Presidente del Collegio territorialmente competente, qualora sia necessario regolarizzare il ricorso; ovvero dal Collegio stesso, qualora questo ritenga opportuno richiedere alle parti ulteriori elementi.
40 3. La fase decisoria
Focalizzando l’attenzione sulla fase decisoria, occorre compiere una serie di osservazioni di carattere preliminare. Innanzi tutto, vale la pena anticipare che la fase decisoria non sempre pone fine al procedimento dell’ABF: in particolare, specie in caso di accoglimento del ricorso del cliente, è possibile che il collegio sia investito nuovamente di ulteriori funzioni relative principalmente alla fase per così dire di “esecuzione” della decisione.
Un ulteriore rilievo preliminare da compiersi è che la fase di decisione non è preceduta da alcuna udienza o riunione, o comunque momento di incontro tra le parti o i loro eventuali rappresentanti o difensori. Ma non viene neppure previsto che le parti possano prendere posizione definitivamente sulle domande e sulle difese proprie ed avversarie.
Da ultimo, deve segnalarsi che le disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale prevedono tre modalità di definizione e decisione dei procedimenti, profondamente diverse tra loro. Sulla base di questa considerazione, possiamo iniziare ad esaminare nel dettaglio la disciplina relativa alla fase di decisione.
41 Due modalità di definizione delle controversie sono previste dalle disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, regolate dal par. 2, Svolgimento della procedura, della Sez. VI,
Procedimento e decisione, che consentono la chiusura «immediata»
oppure «semplificata» dei procedimenti instaurati con ricorsi inammissibili o irricevibili. Ai sensi della disposizione richiamata, infatti, «Il presidente, al quale il ricorso sia trasmesso dalla
segreteria tecnica ai sensi della sezione IV, ove rilevi la manifesta irricevibilità o inammissibilità del ricorso, lo dichiara inammissibile. Se viceversa, il presidente rileva irregolarità sanabili o l’incompletezza della documentazione presentata, fissa un termine per la regolarizzazione o per le integrazioni necessarie e restituisce il ricorso alla segreteria tecnica. Decorso inutilmente il predetto termine, il ricorso è dichiarato inammissibile dal presidente»16.
16
Questa previsione deve essere coordinata con quanto stabilito dalla disp. sui sistemi di risoluzione stragiudiziale, Sez. IV, Segreteria tecnica, par.1,
Organizzazioni e funzioni, in forza delle quali la segreteria tecnica nei casi di
manifesta irricevibilità o inammissibilità del ricorso, sottopone lo stesso al presidente per l’assunzione delle determinazioni previste ai sensi della sezione VI, par. 2 appunto.
42 Questa modalità di chiusura del procedimento, che può essere definita, come anticipato, «immediata»17, consente non soltanto che della controversia sia escluso il collegio - così riducendone notevolmente il carico di lavoro - ma anche che la segreteria tecnica sia tenuta a trasmettere copia del ricorso all’intermediario e che questi provveda poi a depositare controdeduzioni e documentazioni.
L’altra modalità di chiusura del procedimento, che può essere definita come «semplificata», presuppone che il presidente del collegio, anche in base alla segnalazione della segreteria tecnica, si avveda che il ricorso non sia manifestamente inammissibile o irricevibile, ma presenti comunque dei vizi meno gravi e come tali suscettibili di regolarizzazione. Quest’ipotesi sembra potersi verificare ad esempio, qualora il ricorso appaia indefinito nei suoi profili oggettivi. In presenza di vizi sanabili del ricorso, il presidente deve fissare un termine entro il quale il ricorrente possa provvedere all’integrazione della propria domanda. Ove il cliente
17
C. CONSOLO, M. STELLA, Il ruolo prognostico-deflattivo,
irriducibile a quello dell’arbitro, del nuovo Abf, «scrutatore» di torti e di ragioni nelle liti in materia bancaria, in Corr. Giur., 2011, p. 1653, avvicinano
questa modalità di conclusione del procedimento alla previsione dell’art.
43 non provveda tempestivamente, viene ancora prevista la chiusura in rito del procedimento con atto del solo presidente.
L’ultima modalità di decisione del ricorso all’ABF è quella che può essere definita come “ordinaria” e che prevede la deliberazione da parte del collegio, che si pronuncia sul ricorso «sulla base della documentazione raccolta nell’ambito dell’istruttoria». La determinazione finale è deliberata a
maggioranza dei voti, secondo «previsioni di legge e regolamentari
in materia, nonché eventuali codici di condotta ai quali l’intermediario aderisca»18
.
La pronuncia deve contenere l’indicazione del Collegio deliberante, dei nomi dei singoli membri con la specifica «indicazione per ciascuno dei soggetti designanti», delle parti e della loro qualificazione, e può contenere indicazioni tese a facilitare il rapporto tra l’intermediario e il cliente. Deve inoltre contenere il dispositivo, il luogo e la data della deliberazione, la sottoscrizione del Presidente e la «concisa esposizione dei motivi in
18
Cfr. i par. 2 e 3, sezione VI, delle nuove Disposizioni applicative della Banca d’Italia, 17-18; gli artt. art. 8 e 9 del «[r]egolamento per il
funzionamento dell’Organo decidente dell’ABF»; l’art. 6, comma 2, della
44
fatto e in diritto della decisione»19. Tuttavia, è possibile assistere ad
una scissione del dispositivo dalle motivazioni della pronuncia, per cui, non realizzandosi qui un’udienza pubblica, ove richiesto, il Presidente può disporre che il dispositivo sia prontamente comunicato alle parti, rinviando ad un momento successivo «non
oltre [trenta] giorni dalla pronuncia», la comunicazione della
motivazione. L’opportunità trova ragione nell’ «urgenza» talora manifestata dal cliente di conoscere l’esito delle determinazioni dell’ABF nelle more dell’estensione della pronuncia20
. La determinazione comprensiva di motivazione è invece comunicata alle parti entro trenta giorni dalla pronuncia. Le comunicazioni in entrambe le ipotesi sono curate dalla Segreteria tecnica21. Ora, se il
19
Si veda l’art. 10 del «[r]egolamento per il funzionamento dell’Organo
decidente dell’ABF».
20
In questo senso si veda la Relazione illustrativa del Documento per la consultazione delle nuove Disposizioni applicative della Banca d’Italia, par. 3.5, 6.
21
Per le nuove Disposizioni applicative della Banca d’Italia, sezione VI, par. 2, 12, la Segreteria tecnica «dà tempestiva comunicazione alle parti
[anche] della dichiarazione di interruzione, di estinzione o di cessazione della materia del contendere». Le ipotesi di interruzione ed estinzione sono legate ai
rapporti con i procedimenti arbitrali e conciliativi comunque attivabili dalle parti. Ulteriore ipotesi di estinzione del procedimento, introdotta dalle modifiche 2011 alle Disposizioni applcative della Banca d’Italia, concerne la «rinuncia al ricorso, inequivocabilmente espressa dal ricorrente (o dal suo
rappresentante in possesso di specifica procura», diversamente dalle
previgenti Disposizioni per le quali invece il diritto del cliente di ricorrere all’ABF non può formare oggetto di rinuncia. La cessazione della materia del contendere, infine, è legata alle ipotesi in cui le parti addiveniscono ad un
