30 July 2021
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Senza immunità (dello Stato), nessuna responsabilità (dell’individuo)
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Senza immunità (dello Stato),
niente responsabilità (dell’individuo)
di Giovanni Boggero
Sommario: 1. L’oggetto della controversia tra Germania ed Italia. – 2. L’immunità dello Stato come limitazio-ne a priori della giurisdiziolimitazio-ne. – 3. Segue. Eccezioni al diritto all’immunità statale: esiste una zona grigia. – 4. Per un nuovo paradigma immunitario: difesa dello Stato e responsabilità dell’individuo.
«There is cogency in the view that unless responsibility is im-puted and attached to persons of flesh and blood, it rests with no one»
H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, London, Stevens & Sons, 1950, 40
1. – Tre sono le domande delle quali è stata investita la Corte Internazionale di Giustizia dell’Aja (CIG) da parte della Repubblica Federale di Germania nella controversia con lo Stato italiano1 concernente alcuni casi di mancato riconoscimento dell’immunità dello Stato
stranie-ro dalla giurisdizione dello Stato del fostranie-ro: a) Il diniego dell’immunità dello Stato tedesco dalla giurisdizione cognitiva dello Stato italiano per violazioni del diritto internazionale umanitario è conforme al diritto internazionale?; b) Il diniego dell’immunità dello Stato tedesco dalla giuri-sdizione esecutiva dello Stato italiano è conforme al diritto internazionale?; c) Il diniego del-l’immunità dello Stato tedesco dalla giurisdizione esecutiva dello Stato italiano derivante dal riconoscimento in Italia di sentenze straniere, rectius greche, a loro volta caratterizzate dal mancato rispetto dell’immunità dello Stato tedesco dalla giurisdizione cognitiva dello Stato greco, è conforme al diritto internazionale2?
Nella sua contromemoria3, la Repubblica italiana ha viceversa chiesto alla CIG di
ricono-scere la violazione da parte della Germania dei propri obblighi di riparazione nei confronti di alcune particolari categorie di vittime italiane in ragione dei crimini commessi da individui or-gani del Terzo Reich durante il IIo conflitto mondiale: «Accordingly, Germany must cease its
wrongful conduct and offer effective and appropriate reparation to these victims»4. Rispetto
all’atto introduttivo del giudizio, la contromemoria italiana aveva quindi lo scopo di ampliare, ex art. 80 del Regolamento della Corte, l’oggetto della controversia dalla domanda intorno ai
1 ICJ, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy), Application Instituting Proceedings, filed in the
Registry of the Court on 23-12-2008 www.icj-cij.org/docket/files/143/14923.pdf.
2 Ai fini del presente lavoro non pare necessario addentrarsi nella disamina delle motivazioni (par. 127-138) che
hanno condotto la Corte ad accogliere anche il terzo motivo di doglianza tedesca in materia di riconoscimento di sentenze straniere.
3 ICJ, Italy’s Counter-Claim, 22-12-2009. www.icj-cij.org/docket/files/143/16017.pdf. 4 Ibidem, 128, VII (par. 7.1).
limiti dell’immunità statale alla vexata quaestio delle riparazioni di guerra. L’Italia introdusse quindi una domanda riconvenzionale, che postulava un nuovo motivo di inapplicabilità del-l’art. 77 par. 4 del Trattato di Pace del 1947 rispetto a quelli elencati in sede giurisdizionale italiana, ossia il fatto che i risarcimenti tedeschi avevano interessato solo alcune categorie di persone, ma non, ad esempio, gli internati militari (c.d. IMI) o le vittime delle stragi nazifasci-ste: «Italy’s counter-claim is based on Germany’s denial of effective reparation to Italian vic-tims of the grave violations of international humanitarian law committed by Nazi Germany du-ring the Second World War»5. La domanda connessa a quella principale, cui la CIG avrebbe
quindi dovuto dare una risposta era se, con gli Accordi di Bonn del 1961, l’Italia avesse o me-no rinunciato ad ogni altra richiesta di risarcimento per conto dei propri cittadini o se, vicever-sa, l’Italia o quantomeno le vittime avessero mantenuto un diritto alla riparazione. Una volta che la Corte avesse certificato che l’interpretazione di parte tedesca circa la rinuncia italiana era infondata «the negotiation of an agreement at inter-State level may be regarded as a viable solution for sorting out the complex situation arising as a result of the denial of effective repa-ration suffered by Italian victims of Nazi crimes»6.
Con ordinanza del 6 luglio 20107 i giudici della CIG, a maggioranza – tredici contro uno8 –
dichiararono inammissibile per mancanza di giurisdizione ratione temporis la domanda rivenzionale presentata dall’Italia, senza quindi verificare se la reconventio fosse o meno con-nessa alla domanda principale ex art. 80. 1 del Regolamento della Corte. Secondo la CIG, in-fatti, «the dispute that Italy intends to bring before the Court […] relates to facts and situations existing prior to the entry into force of the European Convention as between the Parties»9. La
domanda contenuta nella contromemoria non ottemperava quindi al requisito di cui all’art. 80. 1 del Regolamento della Corte, dal momento che i fatti e le situazioni da considerare a fondamento della controversia erano quelli «with regard to which the dispute has arisen or, in other words, only those which must be considered as being the source of the dispute, those which are its ‘real cause’ rather than those which are the source of the claimed rights»10. I fatti
e le situazioni portati all’attenzione della Corte da parte italiana – ovvero la violazione conti-nuata da parte tedesca degli Accordi di Bonn del 1961 – costituivano soltanto «the source of the alleged rights», ma non erano i veri («real») fatti e situazioni a fondamento della questione sottoposta alla CIG dalla Repubblica Federale di Germania. Tali fatti, avendo avuto luogo tra il settembre del 1943 e il maggio del 1945, non rientravano nella giurisdizione della CIG, in quanto anteriori all’entrata in vigore della Convenzione europea sul regolamento pacifico del-le controversie, sulla base della quadel-le la Corte verifica i presupposti per l’esercizio della giuri-sdizione.
5 Ibidem, 133 (par. 7.14). 6 Ibidem (par. 7.13).
7 ICJ, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy) Counter-Claim Order, General List n. 143,
6-7-2010, disponibile all’indirizzo Internet www.icj-cij.org/docket/files/143/16027.pdf.
8 Dissenting Opinion to the Order of Judge A.A. Cançado Trindade, il quale è viceversa convinto che «the cas
d’espèce originated not in the events of the II World War (of 1943-1945), but in the initiative of aggrieved indivi-duals, in recent years, to seek justice before domestic tribunals», par. 100, disponibile all’indirizzo Internet www.icj-cij.org/docket/files/143/16031.pdf.
9 ICJ, Counter-Claim Order (par. 30). 10 Ibidem (par. 23).
Nella sua sentenza resa il 3 febbraio 201211, la CIG, a partire da un’analisi congiunta delle
argomentazioni della domanda principale tedesca e della domanda riconvenzionale italiana (par. 39 e par. 47 ss.), ha chiarito di dover verificare l’esistenza di un conflitto nell’applicazio-ne di due norme del diritto internazionale, ossia tra il mancato rispetto dell’obbligo di ripara-zione (duty of reparation)posto in capo ad uno Stato e il diritto di quest’ultimo a vedersi rico-nosciuta l’immunità giurisdizionale. Qualora avesse effettivamente ravvisato l’esistenza di un tale conflitto, la Corte avrebbe dovuto ancora chiarire in base a quali altre norme del diritto internazionale, (i c.d. sufficient grounds), il conflitto andasse risolto con un bilanciamento a fa-vore dell’obbligo di riparazione e non viceversa. Avendo impostato in questi termini la que-stione, la Corte ha quindi esaminato una alla volta le richieste di parte attrice, arrivando sol-tanto nel corso di tale esame a rispondere all’interrogativo in ordine all’esistenza del succitato conflitto e contenuto nel c.d. last resort argument (par. 98 ss.)12.
2. – Prima di addentrarsi nell’indagine circa l’esistenza di un conflitto tra norme di diritto internazionale, la Corte ricostruisce le fondamenta normative che definiscono l’immunità sta-tale. Ció avviene a partire da un’indagine della consuetudine internazionale che tiene conto di ogni manifestazione della prassi degli Stati, compreso il diritto pattizio, che, in materia im-munitaria, annovera tra le sue fonti la Convenzione Europea sull’Immunità degli Stati (CEIS) o Convenzione di Basilea del 197213 e la Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunità
giuri-sdizionali degli Stati e sulla loro proprietà (CIGSPI) del 200414, atteso che, pur trattandosi di
due trattati, l’uno ratificato soltanto da otto Stati e l’altro mai entrato in vigore, come ricorda l’art. 38 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969, nulla impedisce che una
11 ICJ, Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening), 3-2-2012, General List n. 143
www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf. Tra gli altri, si vedano i commenti di: P.C. Bornkamm, State Immunity Against Claims Arising from War Crimes: The Judgment of the International Court of Justice in Jurisdictional Immuni-ties of the State, in German Law Journal, vol. 13, n. 6, 2012, 773-782; C.I. Keitner, Germany v. Italy: The Internatio-nal Court of Justice Affirms Principles of State Immunity, in ASIL Insights, 14-2-2012, disponibile all’indirizzo Internet www.asil.org/insights120214.cfm; D. Costelloe, New Developments on Peremptory Norms of General International Law – The ICJ’s Judgment in Jurisdictional Immunities of the State, in CJICL-Blog, 2-4-2012, disponibile all’indirizzo Internet www.cjicl.org.uk/index.php/cjicl-blog/new-developments-on-peremptory-norms-of-general-international-law--the-icjs-judgment-in-jurisdictional-immunities-of-the-state; R. Piotrowicz, The state of state immunity: Germany defeats Italy at the ICJ, in Australian Law Journal, vol. 86, n. 4, 2012, 230 ss.; K.N. Trapp, A. Mills, Smooth Runs the Water Where the Brook is Deep: The Obscured Complexities of Germany v Italy, in Cambridge Journal of International and Comparative Law, vol. 1 n. 1, 2012, 153-168; S. Talmon, Jus Cogens after Germany v. Italy: Substantive and Proce-dural Rules Distinguished, in Bonn Research Papers in Public International Law, Paper n. 4/2012, 2-30; C. Esposito, Jus Cogens and Jurisdictional Immunities of States at the International Court of Justice: A Conflict Does Exist, in Italian Yearbook of International Law, vol. 21, 2012, 161 ss.; M. Kloth, M. Brunner, Staatenimmunität im Zivilprozess bei gravierenden Menschenrechtsverletzungen, in Archiv des Völkerrechts, vol. 50, 2012, 218-243.
12 Come nota nella sua Dissenting Opinion il giudice Yusuf, v’è uno scarto tra quanto la Corte afferma essere
«the matter of the dispute» e lo spazio ad esso effettivamente dedicato nelle sue argomentazioni: «The Court reco-gnizes that it has jurisdiction to determine whether Germany’s failure to pay compensation to those categories of victims, whose illegal treatment by the Third Reich has been admitted by Germany, is capable of having an effect on the existence and scope of Germany’s jurisdictional immunity before Italian courts, and consequently whether the Italian courts were legally justified, under these specific circumstances, to deny immunity to Germany (par. 50). The Court, however, in its consideration of the merits, limits its examination, almost entirely, to the issue of “whether … immunity is applicable to acts committed by the armed forces of a State … in the course of conducting an armed conflict” (par. 61)» (par. 6); disponibile all’indirizzo Internet www.icj-cij.org/docket/files/143/16893.pdf.
13 European Convention on State Immunity, ETS No. 74, 11 ILM (1972) 470.
14 United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Properties, 2004, UN-Doc A/RES/
disposizione di un trattato divenga obbligatoria per uno Stato non parte, in tanto in quanto sia assurta al rango di regola consuetudinaria (par. 66).
La Corte ricostruisce quindi diuturnitas ed opinio iuris sive necessitatis in materia di immu-nità giurisdizionale degli Stati a partire dalle conclusioni dell’indagine svolta nel 1980 dalla In-ternational Law Commission delle Nazioni Unite, ossia senza passare nuovamente al vaglio la prassi degli Stati, ma limitandosi a stabilire che «that practice shows that … the States general-ly proceed on the basis that there is a right to immunity under international law, together with a corresponding obligation on the part of other States to respect and give effect to that immu-nity» (par. 56). Tale diritto ha innanzitutto carattere processuale e non sostanziale (par. 58)15,
dal momento che il giudizio sulla legalità o illegalità dell’atto posto in essere dall’individuo or-gano dello Stato (cosa ben diversa è il giudizio sulla natura dell’atto oggetto del procedimen-to)16 «is something which can be determined only in the exercise of that jurisdiction» (par. 60).
Non si tratta tuttavia di un semplice impedimento processuale (procedural bar) da eccepire in sede di regolamento di giurisdizione17, bensì del corollario di un principio posto alla base della
società internazionale18. Se è vero infatti che il diritto internazionale disciplina i rapporti tra gli
Stati19 e se è vero che in una società policentrica qual è quella internazionale, l’assioma che
consente la creazione di regole è considerare gli Stati come sovrani ed uguali fra di loro20,
l’immunità degli Stati assolverà precisamente a questo scopo: tutelare la sovrana uguaglianza tra enti “pari”, soggetti soltanto al diritto internazionale, rendendo impossibile che uno di essi
15 ICJ, Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), 14-2-2002, 25 (par. 60). 16 Alcuni autori sostengono che il giudizio sulla natura pubblica o privata dell’atto sarebbe di merito e non
sol-tanto processuale. Non vi sarebbe quindi alcuna differenza nell’ammettere anche una valutazione circa la natura cri-minosa o meno dell’atto. Cfr., ad es., K.N. Trapp, A. Mills, op. cit., 154 e G. Serranò, Considerazioni in merito alla sentenza della Corte Internazionale di Giustizia nel caso relativo alle immunità giurisdizionali dello Stato, in Riv. dir. int. priv. e proc., 3/2012, 631-632. In realtà, il problema non è tanto se il giudice, già in sede giurisdizionale, possa o meno qualificare come grave violazione del diritto internazionale umanitario l’atto in ordine al quale si richiede la condanna al risarcimento nel procedimento di merito; la Corte stessa non esita infatti a qualificare gli atti della Repubblica Federale come tali ed, anzi, sembra implicitamente qualificarli anche come violazioni di norme di jus cogens (par. 95). Il problema è semmai se, anche a seguito di una simile qualificazione, sia postulabile un conflitto tra le norme in questione, rectius tra immunità e regole poste a tutela dei diritti umani e su quale base esso debba essere risolto a favore dell’applicazione delle seconde (v. infra par. 3).
17 Viene così qualificato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) in tre diverse sentenze, Al-Adsani
v. United Kingdom (2001) App. no 35763/97, McElhinney v. Ireland (2001) App. no 31253/96 e Fogarty v. United Kingdom (2002), App. no 37112/97.
18 Così la già citata sentenza Arrest Warrant, nella quale si legge che: «It should further be noted that the rules
concerning the jurisdiction of national courts must be carefully distinguished from those governing jurisdictional im-munities» (par. 59). Allo stesso modo ragionano anche B. Conforti, Diritto Internazionale, Napoli, Editoriale Scientifi-ca, 1997, 5a ed.; S. Sucharitkul, Immunities of Foreign States Before National Authorities, in 149 Recueil des Cours,
87 (1976), 87-216; T. Giegerich, Do Damages Claims Arising from Jus Cogens Violations Override State Immunity from the Jurisdiction of Foreign Courts?, in: C. Tomuschat, J.M. Thouvenin (eds), The Fundamental Rules of the Inter-national Legal Order. Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, 210-211 e J. Finke, Sovereign Immunity: Rule, Comity or something else?, in EJIL, 2010, 878: «Jurisdiction and its limits have developed differently depending on the subject matter. Linking immunity to the limits of jurisdiction to adjudicate in civil matters would therefore mean disregarding the official character of the foreign state’s conduct».
19 Così CPGI, 7-9-1927, The S.S. Lotus, France v. Turkey, in C.P.J.I. Recueil, Série A, n. 10, 18, III, (par. 44). 20 Così anche l’art. 2 par. 1 della Carta delle Nazioni Unite (UN) che sancisce: «L’Organizzazione è fondata sul
principio della sovrana eguaglianza di tutti i suoi Membri». Parimenti, la Dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale sulle relazioni amichevoli e la cooperazione tra gli Stati, approvata dall’Assemblea Generale delle Na-zioni Unite con risoluzione n. 2625 del 24-10-1970 prevede che «le controversie internazionali saranno risolte sulla base dell’uguaglianza sovrana degli Stati».
eserciti la giurisdizione nei confronti di un altro. Lungi dall’essere derivazione dell’immunità dei sovrani o del personale diplomatico21, l’immunità statale è quindi l’ulteriore corollario del
principio di “riservato dominio” o domestic jurisdiction. In questo senso, quindi, lo stesso principio immunitario, in quanto derivante dal principio della sovrana uguaglianza degli Stati, potrebbe agevolmente essere annoverato tra le norme di jus cogens22.
Secondo la Corte, tuttavia, il diritto dello Stato straniero all’immunità rappresenterebbe tuttavia anche un’eccezione al principio della sovranità di uno Stato sul proprio territorio (par. 57). In realtà, se si parte dal presupposto della sovrana uguaglianza degli Stati, è alquanto con-traddittorio23 porre poi sullo stesso piano i due tipi di atti sovrani, da un lato quello dello Stato
del foro che intende esercitare la propria domestic jurisdiction e dall’altro quello dello Stato straniero che intende eccepire l’immunità, come se il riconoscimento del difetto di giurisdi-zione dipendesse esclusivamente dal consenso dello Stato del foro24 e non discendesse invece
da un principio terzo, riassumibile nel noto brocardo «par in parem non habet imperium»25.
L’esercizio della giurisdizione da parte dello Stato del foro nei confronti dello Stato straniero collide infatti di per sé con il principio di uguaglianza tra Stati, dal momento che «the forum State is the ultimative law-maker in its own legal order, and accordingly may apply or change the municipal law including its application to the foreign State as a litigant as it sees fit»26. Né
vale, per giustificare l’esercizio della giurisdizione da parte dello Stato del foro, fare appello, come nel caso in questione, alla circostanza della violazione di sovranità italiana da parte delle forze armate tedesche durante il conflitto bellico, dal momento che «foreign States acting on the territory of the forum state thus enjoy immunity when they have acted as a subject of in-ternational law»27.
Il principio immunitario rappresenta quindi una pura limitazione a priori della giurisdizio-ne dello Stato del foro e la sua applicaziogiurisdizio-ne, derivante dal riconoscimento o dal diniego dell’immunità, non è il risultato di un bilanciamento tra due “espressioni della sovranità” in
21 Contra C. Schmitthoff, F. Wooldridge, The Nineteenth Century Doctrine for Sovereign Immunity and the
Im-portance of the Growth of the Trading State, in Journal of International Law and Policy, 1972, 1: «The historical origin of the doctrine is bound up with the personal immunity of heads of State». In origine, tuttavia, la ratio dell’immunità risiedeva nel concetto di «dignità» dei sovrani stessi, dignità che sarebbe stata lesa qualora uno di essi fosse stato convenuto in giudizio da parte di un altro Stato assoluto.
22 Così anche K. Oellers-Frahm, Redress of War-Related Claims by Individuals: the Example of the Italian Courts,
in U. Fastenrath, R. Geiger, D.E. Khan, A. Paulus, S. von Schorlemer, C. Vedder, From Bilateralism to Community In-terest. Essays in Honour of Bruno Simma, Oxford, Oxford UP, 2011, 1073; J. Finke, op. cit., 868: «If we accept [a] more state-centred concept of ius cogens and, secondly, that sovereign immunity is directly based on sovereignty and the independence of States, it is much more difficult to argue that sovereign immunity – at least in its core element – is not part of ius cogens».
23 Anche il giudice A.G. Koroma, nella sua separate opinion volta a far luce su natura e ambito di applicazione
dell’immunità statale, manca di rilevare questo elemento di contraddizione nel ragionamento della Corte. Cfr. Sep-rate Opinion of Judge Koroma, (par. 1-10), in www.icj-cij.org/docket/files/143/16885.pdf.
24 Contra I. Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Oxford UP, 1998, 5a ed., 322 e I. Pingel,
L’immunité des Etats, in C. Tomuschat, J.M. Thouvenin (eds), op. cit., 243.
25 Bartolo da Sassoferrato, Tractatus Represaliarum, Quaestio I/3, par. 10 (1354), cit. in Cass. civ. 5-7-1982 n.
4005, Delegato speciale per lo Stato di Città del Vaticano v. Pieciukiewickz, in RDIPP, 1983, 379.
26 H. Fox, The Law of State Immunity, Oxford, The Oxford International Law Library, 2004, 36.
27 R. Van Alebeek, The Immunities of the State and their Officials in International Criminal Law and International
Human Rights Law, Oxford, Oxford UP, 2008, 77 e ancora: «The apriori incompetence of national courts is at issue when a foreign State is called to account for acts committed as a subject of international law», cit. 79. Cfr. anche la giurisprudenza italiana citata alle pp. 73-77.
conflitto tra loro, come pure sostiene la Corte. Per dirla con le parole di Lord Bingham nel caso Jones v. Saudi Arabia deciso nel 2006 innanzi alla House of Lords: «The rule of interna-tional law is not that a state should not exercise over another state a jurisdiction which it has but that (save in cases recognized by international law) a state has no jurisdiction over another state»28. L’onere di provare che esiste una deroga al principio immunitario, ovvero che lo
Sta-to del foro può invece esercitare una giurisdizione che in via generale non ha, ricade quindi su quest’ultimo29.
L’immunità è dunque un principio dell’ordinamento internazionale30, a sua volta corollario
di un altro principio – la sovrana uguaglianza degli Stati – suscettibile di essere fatto valere in giudizio come diritto processuale. Benché nella sec. 1602 del FSIA statunitense si legga che l’immunità degli Stati «may now be properly regarded as a rule of international law», le “rego-le” immunitarie sono in realtà quelle che discendono dal principio e che ne determinano l’ap-plicazione in sede cognitiva o in sede esecutiva. Ad essere oggetto di controversia tra Italia e Germania è sia l’ambito temporale di applicazione del principio, sia l’ambito di applicazione delle regole.
In primo luogo, i due Stati «differ as to whether the law to be applied is that which deter-mined the scope and extent of State immunity in 1943-1945 of that which applied at the time the proceedings themselves occurred». (par. 58) La Corte distingue al proposito il “diritto in-ternazionale dei fatti” dal “diritto inin-ternazionale delle domande”. Mentre cioè la qualificazio-ne degli atti perpetrati dagli agenti tedeschi deve avvenire secondo le regole di diritto interna-zionale vigenti al tempo della loro commissione (1943-1945), l’esercizio della giurisdizione e il mancato riconoscimento dell’immunità alla Germania da parte dell’Italia sono atti da interpre-tare alla luce del diritto internazionale vigente al tempo della proposizione delle domande avanti ai tribunali italiani, dal momento che il diritto all’immunità non ha natura anche sostan-ziale, ma solo processuale e la sua presunta violazione «did not occur until the proceedings in the Italian courts took place» (par. 58 e 93).
Si tratta, a dire il vero, di una distinzione non condivisibile, dal momento che,
nell’ordinan-28 Cfr. Jones v. Ministry of Interior of the Kingdom of Saudi Arabia & Ors [2006] UKHL 26. Contra G.M. Badr,
State immunity: an analytical and prognostic view, The Hague, Martinus Nijhoff Publishers, 1984, 12-13. Così anche H. Lauterpacht, The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States, London, BYIL, 1951, 220-221. Non diver-samente nella giurisprudenza statunitense, Verlinden BV v. Central Bank of Nigeria, 461 US 480 at 486 (79 ILR (1989)), 548: «As the Schooner Exchange made clear foreign sovereign immunity is a matter of grace and comity on the part of the United States, and not a restriction imposed by the Constitution». In sostanza, la restrizione della giu-risdizione territoriale non sarebbe né a priori, né obbligatoria. In realtà il giudice Marshall, nel caso Schooner, ra-giona secondo un paradigma opposto, costruendo un rifiuto automatico della giurisdizione, che può essere evitato solo da una diversa decisione di natura politica.
29 La sec. 1604 del FSIA statuisce infatti: «A Foreign State shall be immune except as provided in» cit. da The
Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, reproduced in 63 ILR, 1982, 655. Secondo l’interpretazione data dagli House Reports, tuttavia, «sovereign immunity is an affirmative defence which must be specially pleaded, the burden will remain on the foreign State to produce evidence in support of its claim of immunity». Viceversa per il SIA bri-tannico del 1978: «The court itself is under a duty to address the issue of immunity». Anche per Fox, infatti, «the for-mulation of the law in this way as rule of immunity subject to exceptions, rather than a rule of territorial jurisdiction subject to an exception for State immunity … follows the European Convention and has been adopted in all natio-nal legislation and the ILC Draft Articles» in op. cit., 138 e 197. Infine, di egual tenore sono le previsioni contenute nella Convenzione europea sull’immunità degli Stati del 1972 (CEIS) e nella Convenzione delle Nazioni Unite sulle immunità giurisdizionali degli Stati e sulla loro proprietà (CIGSPI) del 2004, le quali, rispettivamente all’art. 15 e al-l’art. 5, descrivono l’immunità come regola e non come eccezione.
za emessa il 6 luglio 2010 in relazione all’ammissibilità della domanda riconvenzionale del-l’Italia, la stessa CIG aveva stabilito che i fatti e le situazioni da considerare a fondamento della controversia principale erano quelli «with regard to which the dispute has arisen or, in other words, only those which must be considered as being the source of the dispute, those which are its ‘real cause’ rather than those which are the source of the claimed rights». Se ciò è vero, analogamente, si sarebbe dovuto ammettere, come peraltro fece la Corte Federale di Giustizia tedesca (BGH) nella sua sentenza del 26 giugno 200331, che l’esistenza di eccezioni al diritto
all’immunità fosse da valutarsi sulla base del diritto vigente al tempo della commissione degli atti in ordine ai quali si richiedeva il riconoscimento o il diniego dell’immunità32. Pur avendo
natura procedurale, il diritto all’immunità si applica anche ratione materiae, rectius il suo rico-noscimento dipende anche dalla natura “privata” o “pubblica” della condotta posta in essere dallo Stato straniero. Se fosse vero che il regolamento di giurisdizione per determinare o meno la sussistenza del diritto all’immunità da parte dello Stato convenuto fosse da svolgere sulla base delle norme immunitarie vigenti al momento della domanda introduttiva del procedimento, allora ciò dovrebbe valere innanzitutto con riguardo al giudizio sulla natura jure imperii o jure gestionis dell’atto oggetto della controversia, dal momento che una qualificazione dell’atto in un senso o nell’altro conduce anch’esso all’esercizio della giurisdizione o al riconoscimento dell’immunità33. Anche Buonaiuti mostra di aver colto la contraddizione, sottolineando che
l’adesione all’interpretazione della CIG rischia di condurre «all’esito assurdo per il quale, ove per ipotesi con riferimento ai medesimi fatti dovessero essere introdotte ulteriori domande ri-sarcitorie, alla qualificazione di quei fatti per stabilire se essi siano o meno coperti da immunità potrebbero trovare applicazione regole ancora diverse, posto il carattere di permanente evolu-zione che caratterizza il diritto internazionale consuetudinario»34. Ciò significherebbe
scardina-re anche il principio della sovrana uguaglianza degli Stati, di cui l’immunità è corollario. Se in-fatti fosse sufficiente proporre domande nel momento considerato opportuno per veder eserci-tata la giurisdizione nei confronti di uno Stato straniero, va da sé che Stato attore e Stato con-venuto non sarebbero più eguali e sovrani l’uno rispetto all’altro, visto che la risoluzione delle controversie avverrebbe semplicemente sulla base delle regole emerse nel frattempo nel diritto internazionale, rectius sulla base di quelle risultanti più convenienti allo Stato attore35.
31 BGH, III ZR 245/98 (par. 33). «Für die Beurteilung etwaiger Schadensersatz– oder Entschädigungsansprüche
gegen das Deutsche Reich, für die die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls haften müßte, kommt es auf die Rechtslage zu der Zeit, als die hier in Rede stehende Tat begangen wurde (1944), an».
32 Analoghe le considerazioni di una certa dottrina. Cfr. M. Kotzur, Intertemporal Law, in R. Wolfrum (hrsg.), The
Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford, Oxford UP, 2010; M. Rossi, Staatenimmunität im eu-ropäischen Zivilprozessrecht, in G. Portale, L. Nogler, M. Rossi, I. Von der Heyde, M. Stürner (hrsg.), Aktuelle Entwic-klungen im Handels- Arbeits- und Zivilprozessrecht, in Jahrbuch für Italienisches Recht, 23 (2010), 63; K. Oellers-Frahm, op. cit., 1062 e 1071; G. Serranò, Immunità degli Stati e crimini internazionali nella recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, in Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 2009, 627-628. Contra S. Talmon, op. cit., 9-10 e Judgment of the Supreme Court of Poland, Natoniewski v. Federal Republic of Germany, in Polish Yearbook of International Law, vol. XXX, 2010 (par. 301).
33 Ad es. in Dole Food Co. v. Patrickson 538 US 468 (2003), la Corte Suprema degli Stati Uniti ha effettivamente
qualificato l’atto commesso dallo Stato estero sulla base di una verifica dei fatti e delle situazioni al tempo della pre-sentazione della domanda.
34 Cfr. F. Marongiu Buonaiuti, La sentenza della Corte internazionale di giustizia relativa al caso Germania c.
Italia: profili di diritto intertemporale, in Diritti Umani e Diritto Internazionale, 2/2012, 342-343 e 348.
35 Cfr. intervento nell’udienza del 12-9-2011 (par. 32) del professor Christian Tomuschat, il quale sostiene che il
Analogamente a quanto avvenuto nella già citata sentenza Armed Activities on the Territory of the Congo36, la Corte avrebbe perciò dovuto stabilire che, nel 1943-1945, la pretesa di
“cogenza” di determinate norme convenzionali, potendo essa valere solo pro futuro, non era ancora deducibile in giudizio. Anche per queste ragioni è difficile poter affermare che la giuri-sprudenza italiana fosse conforme al diritto internazionale, il quale, seppur con qualche ecce-zione37, sembra prevedere il principio secondo il quale un evento deve essere valutato sulla
base delle norme vigenti all’epoca in cui si è verificato il fatto, pena l’assoluta incertezza del diritto38. In questo senso, quindi, l’indagine intorno all’esistenza o meno delle eccezioni al
di-ritto all’immunità censurate dalla Germania sarebbe dovuta avvenire sulla base di una qualifi-cazione giuridica degli atti che tenesse conto delle regole vigenti al momento della commissio-ne dei medesimi, evitando cioè di vagliare l’esistenza di possibili eccezioni all’immunità stata-le sulla base di un’applicazione retroattiva di regostata-le immunitarie, come la tort exception o lo jus cogens, che tra il 1943 e il 1945 non erano ancora venute alla luce.
In secondo luogo, Germania e Italia, pur riconoscendo entrambe che gli atti posti in essere dagli individui organi dello Stato tedesco fossero da qualificarsi come acta jure imperii, non concordano sull’ambito di applicazione della regola immunitaria. La Repubblica italiana, infat-ti, evita di contestare la distinzione tradizionale tra acta jure gestionis ed acta jure imperii e ri-conosce persino che gli atti posti in essere dagli organi dello Stato tedesco sono da qualificarsi come acta jure imperii; tesi tutt’altro che scontata, se si considera che, per un’autorevole dot-trina39, la commissione di atti contrari a norme cogenti del diritto internazionale non può in
generale qualificarsi come atto espressione di puissance publique, rientrante nella categoria degli acta jure imperii. Di conseguenza, lo Stato del foro sarebbe ammesso ad esercitare senza preclusioni di sorta la giurisdizione nei confronti dello Stato estero. Viceversa, lo Stato italiano si sforza di dimostrare l’esistenza nella consuetudine internazionale di: (a) un’eccezione all’im-concordare a livello interstatale (norma sostanziale). Ammettere, viceversa, che le norme immunitarie vadano inter-pretate alla luce del diritto internazionale vigente al tempo della proposizione delle domande significa accettare, anche soltanto in via ipotetica, la legittimità di una forma di riparazione diversa rispetto a quella prevista dal diritto internazionale generale e confermata con gli Accordi di Potsdam; in www.icj-cij.org/docket/files/143/16677.pdf.
36 In tale sentenza la CIG escluse la propria giurisdizione, dal momento che le norme di jus cogens che si
chie-deva di interpretare erano norme convenzionali ratificate in data anteriore alla ratifica della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969. Cfr. ICJ, Armed Activities on the Territory of the Congo, (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), 3-2-2006 (par. 125).
37 Si veda, ad es., la sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti Altmann v. Republic of Austria. 541 U.S. 677
(2004). Per una critica si vedano, tra gli altri, C.M. Vazquez, Altmann v. Austria and the Retroactivity of the Foreign State Immunity Act, in 3 J. Int’l Crim. Just, 2005, 207-223 e J. Chung, Republic of Austria v. Altmann, A Flawed At-tempt to Apply Retroactively the FSIA o 1976, in Int’l & Comp. L.J, 2006, 163-188.
38 In questo senso la Corte Permanente dell’Arbitrato nel Island of Palmas Case, United States v. Netherlands, in
UNRIAA, II, 829. In dottrina: A. Von Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht, Berlin, Duncker & Humboldt, 2010, 4a ed., 416 ss.; T.R. Salomon, Die Staatenimmunität als Schild gegen die Gerechtigkeit? Zwangsarbeiterklagen vor
italienischen Zivilgerichten, in Bucerius Law Journal (BLJ), 2/2009, 63; M. N. Shaw, International Law, Cambridge, Cambridge UP, 2003, 5a ed., 429. Anche nel caso Bouterse v. The Netherlands la Corte Suprema dei Paesi Bassi si
rifiutò di esercitare la giurisdizione nei confronti dell’allora Capo di Stato del Suriname, Desì Bouterse. Ciò avrebbe infatti comportato l’applicazione retroattiva della Convenzione per la prevenzione della Tortura del 1984 ad un fatto avvenuto nel 1982. Cfr. Supreme Court of the Netherlands, 18-12-2001, n. 00749/01.
39 A. Bianchi, Denying State Immunity to Violators of Human Rights, in 46 Aus. J. Pub. & Int’l l., 195, 197, 1994 e
A. Orakhelashvili, State Immunity and Hierarchy of Norms: Why the House of Lords Got it Wrong, in EJIL, vol. 18, n. 5, 2008, 955-970. La teoria per cui gli acts of State non possano essere atti illeciti ricorda l’assioma the King can do no wrong e si presta ad un fenomeno di eterogenesi dei fini. Cfr. Corte di Giustizia europea, Lechouritou and others v. Federal Republic of Germany, conclusioni dell’Avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer, 8-11-2006.
munità nel caso in cui gli atti integrino «torts or delicts occasioning death, personal injury or damage to property committed on the territory of the forum State» (par. 61). Secondo una prima argomentazione italiana, solo in tal caso, lo Stato del foro sarebbe autorizzato ad eserci-tare la giurisdizione, senza dover riconoscere l’immunità dello Stato straniero. Secondo una seconda argomentazione (b), atti contrari al rispetto di norme imperative o di jus cogens del-l’ordinamento internazionale sarebbero tout court suscettibili di produrre un bilanciamento fa-vorevole all’esercizio della giurisdizione nei confronti dello Stato, a prescindere dal fatto che lo Stato del foro sia anche lo Stato nel quale gli atti sono stati commessi.
3. – Il primo argomento italiano (a) si fonda sulla lettera dell’art. 11 CEIS e dell’art. 12 CIGSPI40, i quali stabiliscono un nesso territoriale tra il tortious act e lo Stato del foro, nonché
sulle analoghe norme di legge adottate in nove ordinamenti giuridici di common law. Secondo controparte italiana, tali norme di diritto pattizio e di diritto interno sarebbero una spia dell’e-sistenza di una c.d. tort exception all’immunità dello Stato nella consuetudine internazionale.
Il superamento del paradigma dell’immunità assoluta negli anni Ottanta recò effettiva-mente con sé il tentativo di alcuni legislatori nazionali, proprio tra quelli addotti ad esempio nella sua argomentazione dall’Italia, di ampliare quanto più possibile la categoria delle ecce-zioni a livello di diritto interno. Come ricorda anche la Corte (par. 64), tale opera codificato-ria di diversi legislatori nazionali non continentali traeva origine più che altro dal tentativo di eliminare «a foreign State’s immunity for traffic accidents and other torts committed in the United States, for which liability is imposed under domestic tort law»41 e non dall’obiettivo di
stabilire tout court una tort exception. Peraltro, tale opera codificatoria traeva il suo fonda-mento ideale dalla teoria del superafonda-mento42 della distinzione classica tra acta jure imperii e
acta jure gestionis43 e si basava su una definizione di illecito civile (tort) che non è stata
dav-40 L’art. 11 CEIS recita «a Contracting State cannot claim immunity from the jurisdiction of a court of another
Contracting State in proceedings which relate to redress for injury to the person or damage to tangible property, if the facts which occasioned the injury or damage occurred in the territory of the State of the forum, and if the author of the injury or damage was present in that territory at the time when those facts occurred», mentre l’art. 12 CIGSPI recita: «a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise com-petent in a proceeding which relates to pecuniary compensation for death or injury to the person, or damage to or loss of tangible property, caused by an act or omission which is alleged to be attributable to the State, if the act or omission occurred in whole or in part in the territory of that other State and if the author of the act or omission was present in that territory at the time of the act or omission».
41 Court of Appeals, Sixth Circuit in Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 439
(1989). Anche nel caso McElhinney v. Ireland la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) mostra di ragionare nello stesso modo: «The trend may primarily refer to ‘insurable’ personal injury, that is incidents arising out of ordi-nary road traffic accidents, rather than matters relating to the core area of State sovereignty such as the acts of a sol-dier on foreign territory which, of their very nature, may involve sensitive issues affecting diplomatic relations be-tween States and national security» (par. 38).
42 Come scrive il giudice ad hoc Gaja nella sua Dissenting Opinion, tutte le interpretazioni favorevoli all’esistenza
di una c.d. tort exception presuppongono il superamento della distinzione classica e non la confermano. Cfr. Dis-senting Opinion of Judge Ad Hoc Gaja (par. 5) in www.icj-cij.org/docket/files/143/16895.pdf.
43 L’abbandono della suddetta distinzione e l’estensione dell’eccezione immunitaria anche alle attività non
com-merciali di uno Stato sovrano trova conferma tanto in seno al FSIA statunitense, quanto in seno al SIA britannico. Il primo statuisce che: «Money damages are sought against a foreign State for personal injury or death, or damage to or loss of property, occurring in the United States and caused by the tortious act or omission of that foreign state or of any official or employee of that foreign state while acting within the scope of his office or employment»; il secondo parla di «death or personal injury; or damage to or loss of tangible property caused by an act or omission in the UK». Schreiber v. Federal Republic of Germany (2002) Supreme Court Reports (SCR), vol. 3, 269 (par. 33-36).
vero indagata a fondo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ma che è inevitabilmente diversa a seconda degli ordinamenti considerati, atteso che «economic torts or torts causing only non-physical or immaterial damage are excluded from the scope of the sec. 5 SIA»44. Non
molto diversa la nozione di tort del FSIA statunitense. Come spiega Abbott, «Courts have re-cognized that personal injuries actions, wrongful death actions and an action in conversion may be proper tort claims within the meaning of sec. 1605 (a)(5). However they seem unwill-ing to go beyond these boundaries»45. Già in partenza, quindi, l’argomento italiano pare
pog-giare su fondamenta poco solide, dal momento che i danni da liquidare ai parenti delle vitti-me degli atti perpetrati da individui organi del Terzo Reich avevano natura morale e psicolo-gica.
La Corte preferisce comunque non addentrarsi nel campo minato relativo ai confini della tort exception e si limita ad esaminare la questione se atti commessi nell’ambito di un conflitto armato da forze armate di uno Stato estero nel territorio dello Stato del foro siano suscettibili di derogare al diritto dello Stato estero all’immunità giurisdizionale. L’art. 11 CEIS va infatti letto in combinazione con l’art. 31 CEIS46, che l’Italia ha qualificato come una «saving clause
aimed primarily at avoiding conflicts between the Convention and instruments regulating the status of visiting forces present with the consent of the territorial sovereign» (par. 62). In realtà, l’art. 31 nega alla radice l’applicabilità dell’art. 11, non essendovi alcuna disposizione norma-tiva o testo recante un’interpretazione autentica che ne limitino l’applicazione all’ambito indi-cato dall’Italia. Al contrario, come chiarisce la Corte, «the Explanatory Report on the Conven-tion … states in respect of Article 31, “The ConvenConven-tion is not intended to govern situaConven-tions which may arise in the event of armed conflict; nor can it be invoked to resolve problems which may arise between allied States as a result of the stationing of forces» (par. 67). Anche il già menzionato art. 12 CIGSPI, pur non contenendo un’eccezione esplicita riguardante gli atti compiuti dalle forze armate sul territorio dello Stato del foro, non sembra potersi interpretare estensivamente, a maggior ragione se, come ricorda anche la Corte al (par. 69), il commenta-rio della International Law Commission, l’organo delle Nazioni Unite che ha contribuito alla redazione della Convenzione, aderisce ad un’interpretazione storica della disposizione, rectius la interpreta «[as] not apply[ing] to situations involving armed conflicts»47.
La conseguenza è che, come suffragato anche dalla giurisprudenza dei tribunali europei
44 Così J. Bröhmer, State Immunity and the Violation of Human Rights, The Hague, Martinus Nijhoff Publishers,
1997, 89.
45 J. Abbott, The Non-Commercial Torts Exception to the FSIA, in Fordham International Law Journal, vol. 9, Iss. 1,
1985, 143.
46 L’art. 31 CEIS recita: «Nothing in this Convention shall affect any immunities or privileges enjoyed by a
Contracting State in respect of anything done or omitted to be done by, or in relation to, its armed forces when on the territory of another Contracting State».
47 YILC, 1991, vol. II (2), 46 (par. 10) del commentario alla bozza dell’art. 12. A ciò si deve aggiungere la
dichiarazione del Chairman of the Adhoc Committee on Jurisdictional Immunities of States and their Property in sede di redazione della Convenzione, secondo il quale «the general understanding had always prevailed that the military activities were not covered by the Convention». Cfr. Summary Record of the 13th Meeting of the Sixth Committee,
UN Doc A/C.6/59/SR. 13 (2005) (par. 36). Infine, si ricordino le dichiarazioni ufficiali di Norvegia e Svezia tese a sot-tolineare la non applicazione delle norme della Convenzione alle attività militari, «including activities of armed for-ces during an armed conflict». Cfr. United Nations doc. C.N.280.2006TREATIES-2 and United Nations doc. C.N.912.2009TREATIES-1. Non si dimentichi, infine, che la stessa Corte di Cassazione nella sentenza Lozano escluse l’applicazione dell’art. 12 alle attività delle forze armate stazionanti sul suolo dello Stato straniero. Cfr. Cass. I Sez. pen. 19 giugno 2008 n. 31171, in Riv. Dir. Int., 2008, 1223 ss.
sulle disposizioni CEIS (par. 68)48, le regole disciplinanti l’immunità dello Stato straniero per gli
atti commessi dalle sue forze armate sul territorio dello Stato del foro vanno ricercate nella prassi degli Stati ed in particolare nella giurisprudenza dei tribunali nazionali e nelle legislazio-ni di diritto interno.
Con riguardo alla prima, le sentenze passate in rassegna dalla Corte (par. 73-75)49, tutte
aventi la Germania come Stato contro il quale si intendeva esercitare la giurisdizione, hanno un esito, stando al quale non esiste alcuna eccezione all’immunità per torts posti in essere dalle forze armate di uno Stato sul territorio dello Stato del foro nel corso di un conflitto ar-mato. Al di là della giurisprudenza italiana50, soltanto la Corte Suprema dell’Areopago51 pare
aver fondato il diniego dell’immunità proprio sul fatto che l’art. 11 CEIS postulasse un’ecce-zione all’immunità statale – la quale sarebbe ormai stata parte della consuetudine internazio-nale ai sensi dell’art. 38 dello Statuto della CIG52 – per gli atti illeciti commessi nel territorio
dello Stato del foro, indipendentemente dal fatto che lo Stato convenuto avesse agito jure imperii o jure gestionis. In realtà, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte (par. 76) e da diversi autori53, atteso che l’art. 31 CEIS nega alla radice l’applicabilità del suddetto art.
11 CEIS, la decisione di esercitare la giurisdizione civile nei confronti della Repubblica Fede-rale, si fondava sull’applicazione della teoria della rinuncia implicita e sulla mancata qualifi-cazione degli illeciti commessi quali acta jure imperii54. Anche qualora la decisione della
Cor-te Suprema dell’Aeropago si fosse fondata effettivamenCor-te sull’applicazione della tort excep-tion di cui all’art. 11 CEIS, la successiva decisione del 17 settembre 2002 del Supremo Tri-bunale Speciale greco (Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο) sul caso Margellos55, confermata poi nel
48 La Corte cita al par. 68 le sentenze emanate in Belgio (Judgment of the Court of First Instance of Ghent in
Botelberghe v. German State, 18-2-2000), Irlanda (Judgment of the Supreme Court in McElhinney v. Williams, 15-12-1995, [1995] 3 Irish Reports 382; in ILR, vol. 104, 691), Slovenia (case No. Up-13/99, Constitutional Court, par. 13), Grecia (Margellos v. Federal Republic of Germany, case No. 6/2002; in ILR, vol. 129, 529) e Polonia (Judgment of the Supreme Court of Poland, Natoniewski v. Federal Republic of Germany,in Polish Yearbook of International Law, vol. XXX, 2010, 299).
49 La Corte cita le seguenti sentenze: No. 02-45961, 16-12-2003, in Bull. civ., 2003, I, No. 258, 206 (the
Bu-cheron case); No. 03-41851, 2 June 2004, Bull. civ., 2004, I, No. 158, p. 132 (the X case) and No. 04-47504, 3-1-2006 (the Grosz case)). (Case No. Up-13/99, Judgment of 8-3-2001) Supreme Court of Slovenia; Natoniewski v. Fe-deral Republic of Germany (Judgment of 29-10-2010, in Polish Yearbook of International Law, vol. XXX, 2010, 299).
50 Si veda, in particolare, il (par. 7) della sentenza Milde, Sez. I pen., 21-10-2008, n.1072 in Riv. Dir. Int,. 2009,
618.
51 Corte Suprema dell’Areopago, Prefecture of Voiotia v. Federal Republic of Germany, 4-5-2000, in AJIL 95
(2001), 198 ss.
52 Si tratta di un’affermazione non provata da parte dei giudici ed usata solo al fine di aggirare l’ostacolo della
mancata ratifica della Convenzione da parte della Repubblica ellenica. La Convenzione europea sull’immunità degli Stati (CEIS) rimane quindi ad oggi una fonte di diritto pattizio, come stabilito dalla stessa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU). Cfr. H. Steinberger, State Immunity, in R. Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam, North Holland Publishing Company, 1995, 10a ed., 439 e T. Giegerich, op.
cit., 228-229.
53 F. De Vittor, Immunità degli Stati dalla giurisdizione e tutela dei diritti umani fondamentali, in Riv. Dir. Int., 3/
2002, 590 ss.; J. Finke, op. cit., 862. N. Paech, Staatenimmunität und Kriegsverbrechen, in Archiv des Völkerrechts (AVR), vol. 47, n. 1, März 2009, 43.
54 Di questo avviso sono anche K. Bartsch, J. Elberling, Jus Cogens vs. State Immunity, Round Two: The Decision
of the European Court of Human Rights in the Kalogeropoulou et al. v. Greece and Germany Decision, in German Law Journal, vol. 4, n. 5, 2003, 480. Anche la Corte di Cassazione italiana nel caso Ferrini mostra di comprendere appieno la natura del ragionamento dell’Areopago. Cfr. Sent. Ferrini (par 8. 2).
2009 anche dalla Corte Suprema dell’Areopago56, «repudiated the reasoning of the Supreme
Court in Distomo» (par. 76).
Un esame a parte merita, invece, la legislazione interna di alcuni Stati, la quale prevede espressamente un’eccezione all’immunità, in caso di danni derivanti dallo stazionamento del-le forze armate di uno Stato estero sul territorio dello Stato del foro. A questo proposito, come nota il giudice ad hoc Gaja nella sua Dissenting Opinion, «no court of any of the States which enacted legislation incorporating the tort exception has raised any question of consistency be-tween the relevant legislation and general international law»57. Si tratta di un interrogativo,
ov-vero se una tale eccezione prevista dal diritto interno sia o meno conforme al diritto interna-zionale, che in dottrina si è posto anche Finke58. Se si ritiene, come ha fatto la Corte, che
l’immunità dello Stato dalla giurisdizione sia un principio applicabile a priori, in assenza di un’eccezione corroborata da una solida evidenza nel diritto internazionale generale, la previ-sione di una tort exception ha valore meramente a livello di diritto interno, ma non può essere invocata in sede internazionale come source of international law. Ciò pone, tuttavia, problemi di rispetto del diritto internazionale generale, atteso che uno Stato non può rifiutarsi di adem-piervi, adducendo come giustificazione la violazione di norme di diritto interno. In particolare, se è vero quanto sostenuto dalla Corte Suprema degli Stati Uniti prima nel caso Filartiga v. Peña Irala e poi in Paquete Habana59, ovvero che il diritto interno incorpora automaticamente
il diritto internazionale generale, è ragionevole pensare che anche le norme consuetudinarie che regolano l’immunità giurisdizionale degli Stati trovino applicazione immediata nell’ordina-mento interno statunitense. Nondimeno, ancora oggi, gli Stati Uniti riconoscono il FSIA come unica fonte applicabile nel caso in cui uno Stato estero sia convenuto in giudizio avanti ai tri-bunali statunitensi.
Il fatto che, tuttavia, nessun tribunale, né governo di alcuno Stato abbia mai formalmente protestato in ordine alla compatibilità di una simile eccezione con la consuetudine internazio-nale, lascerebbe pensare, secondo il giudice ad hoc Gaja, alla presenza di una norma consue-tudinaria in fieri o, al limite, di una lex specialis avente mero carattere regionale. D’altra parte, anche questa tacita accettazione di norme di diritto interno in contrasto con il diritto interna-zionale non va intesa come spia dell’esistenza di una zona grigia, dal momento che, come ha ricordato la stessa CIG, anche negli Stati che hanno introdotto senza eccezione questa regola, non si sono comunque verificati casi simili riguardanti l’esercizio della giurisdizione per com-missione di atti illeciti da parte delle forze armate di uno Stato sul territorio dello Stato del fo-ro durante un conflitto armato (par. 71), mentre anche i casi attinenti gli atti illeciti commessi dalle forze armate stazionanti o di passaggio sul territorio dello Stato del foro non rivelano l’e-sistenza di un’eccezione al riconoscimento dell’immunità (par. 72). Nel rivendicare l’el’e-sistenza di una simile eccezione, Gaja fa peraltro riferimento ad una prassi di nove Stati – davvero po-chi se si considera l’intera comunità internazionale – che non è dotata di univocità, dal mo-mento che solo Argentina e Sud Africa mancano di stabilire clausole di esclusione all’esercizio della giurisdizione per atti commessi dalle forze armati sul territorio dello Stato, il Giappone non ne prevede, ma fa salve le «immunities based on the established international law»,
Ca-56 Corte Suprema dell’Aeropago, sent. n. 853/2009.
57 Dissenting opinion of Judge Ad Hoc Gaja (par. 3.2) in www.icj-cij.org/docket/files/143/16895.pdf. 58 J. Finke, op. cit., 864.
nada, Australia e Israele individuano una clausola di esclusione nel caso di atti posti in essere dalle forze armate stazionanti con il consenso dello Stato del foro, mentre il Regno Unito60,
Singapore e gli USA61 prevedono clausole di esclusione simili a quelle sancite dalla CEIS.
Co-me d’altra parte ricorda anche la Corte, non si tratta di verificare la semplice sussistenza di una tort exception, bensì la sussistenza di una tort exception che riguardi atti commessi dalle forze armate di uno Stato straniero nel corso di un conflitto armato. La ratio di una simile “ec-cezione all’ec“ec-cezione” risiede nella particolare delicatezza che simili contenziosi tra Stati so-vrani potrebbero assumere con riguardo alla stabilità dei loro rapporti diplomatici. Il diniego dell’immunità in casi coinvolgenti le forze armate può infatti riportare i popoli dei due Stati alle armi molto più facilmente di qualsiasi altro caso di «personal injuries» perpetrate in ma-niera isolata e circoscritta da singoli individui organi dello Stato straniero.
Il secondo argomento italiano (b) contraddice in parte la posizione assunta in prima battu-ta. Stando al convenuto, il diritto internazionale conosce infatti una norma consuetudinaria che comporta il diniego dell’immunità giurisdizionale dello Stato straniero, ogniqualvolta gli individui organi di quest’ultimo pongano in essere atti suscettibili di essere valutati in violazio-ne di «norme inderogabili al vertice dell’ordinamento» o di jus cogens. Questa tesi presuppo-ne l’esercizio della giurisdiziopresuppo-ne civile universale ed è inconciliabile con l’argomentaziopresuppo-ne precedente circa la necessità di un nesso territoriale tra l’atto e lo Stato del foro62. Al più, se si
fosse inteso seguire un criterio argomentativo che va dal generale al particolare e non vicever-sa, questa tesi avrebbe forse potuta essere proposta in prima battuta.
In particolare, secondo l’Italia: 1) la Germania avrebbe commesso crimini di guerra e con-tro l’umanità; 2) ciò integrerebbe una violazione di norme imperative o di jus cogens; 3) atte-so che, sino al momento della proposizione delle domande avanti ai tribunali italiani «all the claimaints [had] been denied all other forms of redress», i tribunali italiani sarebbero stati co-stretti a dichiarare il diniego dell’immunità «as a matter of last resort».
La Corte esamina la prima e la seconda parte del ragionamento, come se fossero due ec-cezioni, l’una speciale rispetto all’altra: da un lato, passa al vaglio il diniego di immunità per gravi violazioni del diritto internazionale umanitario; dall’altro analizza il diniego di immunità per violazioni di norme di jus cogens, derivanti da tali violazioni (par. 81 ss. e par. 92 ss.). In entrambi i casi, l’Italia avrebbe postulato un’antinomia tra immunità giurisdizionale degli Stati e norme di diritto sostanziale a tutela dell’individuo in tempo di guerra ed in tempo di pace63.
Sulla base di quanto statuito in precedenza nel ricostruire le caratteristiche del principio im-munitario, la Corte nega l’esistenza di una simile antinomia. Se infatti il diritto all’immunità ha natura processuale, esso non potrà in alcun modo essere bilanciato con norme aventi carattere sostanziale (par. 82). Accanto alla State practice (par. 85), a sua volta confermata dalla Conven-tional practice (par. 90), la Corte porta a sostegno del proprio ragionamento un’evidente con-traddizione italiana, emersa in sede di dibattimento di causa, avendo lo Stato convenuto affer-mato di non sapere con certezza, se al momento della proposizione delle domande avanti ai giudici italiani, la commissione di crimini di guerra o contro l’umanità fosse effettivamente
su-60 Cfr. sec. 16(2) dello SIA britannico del 1978. 61 Cfr. sec. 1605 (a)(5)A.
62 Così anche A. Gattini, op. cit., 231.
63 Per Serranò si tratterebbe invece di un’incomprensione interpretativa da parte della Corte, la quale avrebbe
esaminato gli argomenti di parte italiana separatamente, quando invece l’Italia contava proprio sul loro effetto com-binato. Cfr. G. Serranò, op. cit., 626 ss.
scettibile di condurre alla negazione dell’immunità con riguardo a qualsiasi richiesta di risarci-mento (par. 86). Si tratta della medesima contraddizione emersa già in sede giurisdizionale ita-liana: nell’ordinanza n. 14201/2008 la Suprema Corte di Cassazione ammise infatti di voler con-tribuire alla maturazione di una regola non ancora pienamente formata nell’ordinamento inter-nazionale, sostenendo che «non esiste allo stato una sicura ed esplicita consuetudine internazio-nale per cui il principio dell’immunità dello Stato straniero dalla giurisdizione civile per gli atti del medesimo compiuti jure imperii possa ritenersi derogato a fronte di atti di tale gravità tali da configurarsi come crimini contro l’umanità»64. Purtuttavia, la Corte si arrogò il diritto di non
se-guire la consuetudine internazionale, ammettendo l’esercizio della giurisdizione nei confronti della Repubblica Federale di Germania. Viceversa, nel caso Kalogeropoulou v. Greece, la Corte europea dei diritti dell’uomo (CorEDU) aveva ammesso che la norma in questione potesse con-figurarsi come un’eccezione in fieri e, in quanto tale, si era astenuta dall’applicarla.
Per quanto concerne la seconda parte del ragionamento, la Corte esamina anche qui l’esi-stenza di un conflitto tra norme di jus cogens ed immunità giurisdizionale dello Stato; cerca di individuare quale sia la norma di jus cogens nel caso concreto e verifica l’esistenza di una nor-ma consuetudinaria del diritto internazionale che risolva a favore dell’applicazione di questa la supposta antinomia. La teoria del conflitto, sviluppata negli Stati Uniti e nota come normati-ve hierarchy theory, muonormati-ve dal presupposto che l’emersione della categoria delle norme co-genti ponga di per sé limitazioni all’azione degli Stati, ovvero che, «because jus cogens norms are hierarchically superior to the positivist or voluntary laws of consent, they absolutely restrict the freedom of the State in the exercise of its sovereign powers»65. Tale limitazione della
so-vranità si dovrebbe tradurre in un diniego dell’immunità statale per rinuncia implicita (implied waiver) ex sec. 1605 (a)(1) FSIA. Tale teoria si basa, per espressa ammissione di uno dei suoi sostenitori più intransigenti66, su una scelta aporetica di natura morale (value-oriented)67, in
base alla quale sarebbe di per sé logicamente preferibile dare sempre la precedenza all’appli-cazione delle norme di jus cogens, anziché a quelle sull’immunità giurisdizionale dello Stato straniero. Similmente si è espressa anche la Suprema Corte di Cassazione italiana sul caso Mil-de e nelle preceMil-denti ordinanze, affermando che «le norme a tutela Mil-dei diritti fondamentali dell’uomo esprimono nell’ordinamento internazionale il primato generalmente riconosciuto al rispetto della dignità umana assumendo “il ruolo di principio fondamentale per il suo conte-nuto assiologico di meta-valore”, sicché la loro violazione “segna anche il punto di rottura tol-lerabile della sovranità”»68.
64 Non diversamente si era espressa la Corte Militare d’Appello di Roma sul caso Milde: «Anche se non si è
veri-ficata una adesione consistente da parte delle autorità giudiziarie degli altri Stati all’orientamento della giurispru-denza italiana … la questione rimane aperta e suscettibile di sviluppi futuri». Corte Militare d’Appello di Roma, sent. n. 72/2007, 45.
65 A.C. Belsky, M. Merva, N. Roht-Arriaza, Implied Waiver under the FSIA: a Proposed Exception to Immunity for
Violations of Peremptory Norms of International Law, in 77 California Law Review, 365 (1989). La teoria viene ripro-posta da M. Reimann, A Human Rights Exception to Sovereign Immunity: Some Thoughts on Princz v. Federal Re-public of Germany, in Michigan Journal of International Law, 1995, 403 ss. Per una critica si veda M. Koskenniemi, Hierarchy in International Law: A Sketch, in EJIL, 8/1997, 566–582.
66 A. Bianchi, op. cit., 195 ss.
67 Così anche J. Finke, op. cit., 868: «The clash between fundamental human rights and sovereign immunity is a
clash of concepts and ideologies, not of norms». Tipico di un’etica consequenzialista è l’approccio di S. Humes-Schulz, Limiting Sovereign Immunity in the Age of Human Rights, in Harvard Human Rights Journal, vol. 21, 2008, 122.
68 Cass. sent. Milde, cit. (par. 5). E ancora al (par. 6) «Il coordinamento non può che essere realizzato sulla base
Si viene dunque nuovamente a postulare un’antinomia tra due categorie di norme, che, in termini sia formali, sia sostanziali, non è invece ravvisabile. In primo luogo perché, come ricorda Fox, «a procedural rule going to the jurisdiction of a national court does not contra-dict a prohibition contained in a jus cogens norm but merely diverts any breach of it to a dif-ferent method of settlement»69, ovvero in una composizione interstatuale70 e non giudiziaria
della controversia, come stabilito anche dagli art. 2-3 della IV Convenzione dell’Aja sulle leggi e gli usi di guerra del 1907. In altre parole, norme di jus cogens e norme sull’immunità con-cernono due piani diversi: «state immunity only concerns the enforcement, not the material content of the jus cogens rule»71. L’unico conflitto ad oggi ravvisabile è quindi tra la norma di
jus cogens, ad esempio il divieto di genocidio, e la fattispecie concreta, il genocidio stesso72.
Non molto diverso il ragionamento della Corte, la quale, pur non definendo in maniera pre-cisa quando si abbia un conflitto tra norme nel diritto internazionale, ricorda che «the two sets of rules address different matters. The rules of state immunity … do not bear upon the question whether or not the conduct in respect of which the proceedings are brought was lawful or unlawful» (par. 93). In altre parole, non è sufficiente che una norma impedisca l’enforcement di un’altra norma affinché si possa dare un conflitto, a maggior ragione se la norma impediente è processuale e quindi di per sé sempre suscettibile di incidere indiretta-mente sul merito73.
Come precedentemente affermato in altri due arresti della CIG74, neanche le norme
impe-rative sostanziali hanno alcun contenuto processuale, come pure qualcuno in dottrina si era spinto ad affermare per teorizzare la prevalenza dello jus cogens. Secondo Bartsch ed Elber-ling75, ad esempio, le norme imperative, in quanto tali, avrebbero ad un tempo natura
sostan-ziale e processuale. Sulla base della State practice (par. 96), tale interpretazione non può tut-tavia essere condivisa. Due sono infatti gli ulteriori requisiti, affinché la riparazione possa compiutamente aver luogo: che l’immunità statale dall’esecuzione forzata sia anch’essa rimos-sa76 e che il diritto individuale all’accesso ad un giudice o al risarcimento sia considerato
nor-ma di jus cogens77. Quindi, un conflitto tra norme potrebbe sussistere, nella misura in cui
esi-69 H. Fox, op. cit., 525; A. Gattini, op. cit., 236: «The assertation of the automatic prevalence of jus cogens over
state immunity is a non sequitur because the two sets of rules concern two different perspectives». Persino un autore favorevole al diniego dell’immunità statale come J. Bröhmer, op cit., 195, considera la tesi della gerarchia tra norme «a debatable assumption in the light of arts. 53 and 64 of the Vienna Convention on the Law of the Treaties».
70 La Germania asserisce di aver percorso questa strada, come riconosciuto anche dal Tribunale Costituzionale
federale: «Des Weiteren hat sich die Bundesrepublik Deutschland durch Reparationsleistungen im allgemeinen und Entschädigungszahlungen auf der Grundlage bilateraler Abkommen im Besonderen ihrer völkerrechtlichen Verant-wortung gestellt». BVerfG, 2 BvR 1476/03 del 15-2-2006 (par. 30).
71 K. Bartsch, J. Elberling, op. cit., 484.
72 L’esempio si ritrova anche in M. Rossi, op. cit., 56.
73 Cfr. F. Boudreault, Identifying Conflict of Norms: The ICJ Approach in the Case of the Jurisdictional Immunities
of the State (Germany v. Italy), in Leiden Journal of International Law, vol. 25, n. 4, December 2012, 1008.
74 Si tratta delle già citate Arrest Warrant e Armed Activities on the Territory of the Congo.
75 K. Bartsch, B. Elberling, op. cit., 486. Si tratta di una interpretazione che è possibile leggere anche nella
dis-senting opinion dei giudici Rozakis e Caflisch al caso Al Adsani v. United Kingdom. Joint Disdis-senting Opinion, par. 4 in Al-Adsani, 34 ECHR (2002).
76 Sul punto si veda A. Rheinisch, European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement
Measu-res, in EJIL, vol. 17, n. 4, 2006, 803-836 e infra par. 4.
77 Così anche J. Finke, op. cit., 870, secondo il quale: «To prove only the ius cogens character of the
