IL RAPPORTO TRA POLIZIA GIUDIZIARIA E PUBBLICO MINISTERO: AUTONOMIA INVESTIGATIVA E DIPENDENZA FUNZIONALE

UNIVERSITÀ DI PISA

DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

Tesi di Laurea

IL RAPPORTO TRA POLIZIA

GIUDIZIARIA E PUBBLICO MINISTERO:

AUTONOMIA INVESTIGATIVA E

DIPENDENZA FUNZIONALE

Il relatore:

Chiar.mo Prof. Enrico MARZADURI

Il candidato:

Luca BERTONI

A mia nonna

Gabriella

“Semper

Fidelis”

INDICE – SOMMARIO

INDICE – SOMMARIO ... 3

INTRODUZIONE ... 7

1. IL QUADRO GENERALE ED I PROFILI COSTITUZIONALI. .. 10

1.1 PREMESSA. ... 11

1.2 L’ART.109COST.: LA FUNZIONE COSTITUZIONALMENTE “ANCILLARE” DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA. ... 13 1.2.1 [Segue…] La nozione di Autorità Giudiziaria. ... 19

1.2.2 [Segue…] La nozione di Polizia Giudiziaria. ... 23

1.3 LA POLIZIA GIUDIZIARIA AL SERVIZIO DI DUE POTERI NEL PANORAMA DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI: L’OSTICA PONDERAZIONE TRA ESIGENZE GARANTISTE E DEMOCRATICHE. ... 28 1.4 L’ALTERNATIVA SCELTA DELLA “DISPONIBILITÀ DIRETTA” COME MODELLO DI DIPENDENZA FUNZIONALE OVVERO DI DIPENDENZA ESCLUSIVA: LA SOLUZIONE COSTITUZIONALMENTE ACCETTATA. ... 35 2. L’EVOLUZIONE STORICO–CODICISTICA DEL RAPPORTO TRA POLIZIA GIUDIZIARIA E PUBBLICO MINISTERO. ... 41

2.1 DAL CODICE PIEMONTESE DEL 1847 AL CODICE ITALIANO DEL 1865. .. 42

2.1.2 Linea evolutiva. ... 44

2.2 DAL CODICE DEL 1913 AL CODICE DEL 1930. ... 48

2.3 IL CODICE DEL 1930. ... 56

2.4 LE VARIE PROPOSTE AVANZATE NEL CORSO DEI LAVORI PREPARATORI ALLA COSTITUZIONE: IL DIBATTITO IN ASSEMBLEA COSTITUENTE SULLA FORMULAZIONE DELL’ART.109COST. ... 63

2.5 LE VICENDE SUCCESSIVE ALL’ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE: LA “NOVELLA” DEL 1955. ... 67

2.5.1 [Segue…] Le pronunce della Corte Costituzionale. ... 72

3. IL RAPPORTO TRA PUBBLICO MINISTERO E POLIZIA GIUDIZIARIA NEL DIRITTO VIGENTE. ... 78

3.1 [PREMESSA]CENNI AL CODICE DEL 1989: NOVITÀ E DIFFERENZE. ... 79

3.2 LA POLIZIA GIUDIZIARIA: FUNZIONI E STRUTTURA. ... 83

3.2.1 Le funzioni di polizia giudiziaria. ... 83

3.2.2 La struttura di polizia giudiziaria. ... 88

3.2.2.1 I Servizi. ... 90

3.2.2.2 Le sezioni. ... 93

3.2.2.3 Gli ufficiali e gli agenti di p.g. appartenenti agli altri organi. ... 99

3.4 LA GERARCHIA: DISPONIBILITÀ E SUBORDINAZIONE DELLA POLIZIA

GIUDIZIARIA. ... 107

3.5 LA RESPONSABILITÀ ED IL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE. ... 113

3.6 L’UNITARIA FINALITÀ DELLE INDAGINI PRELIMINARI: RUOLI E FUNZIONI DEI “PROTAGONISTI”. ... 119

3.6.1 [Segue…] Il ruolo di “parte” processuale e l’attività del pubblico ministero (in specie, la direzione delle indagini preliminari). ... 127

3.7 GLI SPAZI OPERATIVI DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA: L’EVOLUZIONE ED I NUOVI MARGINI DI AUTONOMIA. ... 132

3.8 L’ATTIVITÀ DI POLIZIA GIUDIZIARIA. ... 143

3.8.1 Le fasi dell’attività di polizia giudiziaria: l’attività “a iniziativa” della polizia giudiziaria. ... 149

3.8.2 [Segue…] L’attività “delegata” della polizia giudiziaria. ... 156

3.8.3 Atti tipici ed atti atipici a disposizione della p.g. ... 162

4. PROSPETTIVE DE IURE CONDENDO. ... 168

4.1 I TENTATIVI DI RIFORMA: [A] IL PROGETTO REDATTO DALLA COMMISSIONE MINISTERIALE PRESIEDUTA DAL PROF. DALIA; [B] IL PROGETTO REDATTO DALLA COMMISSIONE MINISTERIALE PRESIEDUTA DAL PROF.RICCIO;[C] IL D.D.L.1440\S DEL 2009 ED IL D.D.L. COSTITUZIONALE A.C. 4275, PRESENTATI DAL MINISTRO DELLA GIUSTIZIA ALFANO (GOVERNO BERLUSCONI);[D] LA RIFORMA ORLANDO: L.23 GIUGNO 2017, N.103. ... 169

4.2 RIFLESSIONI CONCLUSIVE. ... 181

BIBLIOGRAFIA ... 186

SITOGRAFIA ... 195

INTRODUZIONE

La presente Tesi di Laurea, propone una chiave di lettura completa del

rapporto tra polizia giudiziaria e pubblico ministero, che nel corso degli anni ha subito una lenta e continua evoluzione. Le motivazioni che mi hanno spinto ad affrontare questa tematica sono state duplici: da un lato l’interesse maturato per gli argomenti di natura (procedurale) penale, che durante gli studi universitari hanno accresciuto e stimolato la mia curiosità; dall’altro, il grande interesse per gli aspetti di carattere più tecnico-pratico relativi alle indagini preliminari, e dunque, l’affascinante figura del p.m. e l’attività investigativa della p.g. quale braccio destro dell’organo giudiziario. Così, quale argomento migliore, se non il suddetto rapporto?

L’analisi descrittiva, di seguito riportata, ha come scopo, l’individuazione dei caratteri essenziali e delle linee fondamentali della summenzionata relazione, l’individuazione dei pregi e dei difetti della collaborazione, o per meglio dire della c.d. “Dipendenza funzionale”; nonché i meccanismi operativi e le strategie di attività investigativa, che nel corso delle indagini preliminari vengono praticate. Inoltre, sono state analizzate le criticità e le problematiche più evidenti, proponendo allo stesso tempo, le soluzioni ritenute maggiormente adeguate, adottate in sede di riforma, al fine di porvi rimedio. Per semplicità espositiva, d’ora in poi, ogniqualvolta si parlerà di polizia giudiziaria, pubblico ministero ed autorità

giudiziaria, i relativi termini saranno sostituiti con le rispettive abbreviazioni: p.g., p.m. ed a.g.

Nel presente lavoro, composto da quattro capitoli, oltre alla presente

prefazione, si sono pertanto affrontati diversi temi. Così, i CAPITOLI I e II,

presentano una panoramica, rispettivamente, costituzionale-generale e storico-evoluzionistica della medesima relazione. In special modo nel CAPITOLO I, si osserva

l’art. 109 della Costituzione, e quindi si analizza la funzione della c.d. “Disponibilità diretta”. Inoltre, si valuta il “peso” ed il significato lessicale della disposizione, in relazione ai vari interessi costituzionali correlati. Nel CAPITOLO II,

si pratica, una sorta di “flash-back”, ripercorrendo le varie tappe e linee storiche evolutive che hanno interessato più da vicino il medesimo rapporto. In particolare, osserviamo, dapprima, gli albori della relazione così descritti dalla disciplina del codice Piemontese del 1847 e dal successivo codice Italiano del 1865; passando poi, all’esame delle disposizioni contenute nel codice del 1913 e del 1930. Inoltre, per completezza argomentativa, un excursus è stato dedicato al dibattito in

Assemblea Costituente, in merito alla formulazione dell’art. 109, ed alle successive, relative vicende.

Il CAPITOLO III, invece, esamina il particolare rapporto tra p.g. e p.m., così

inquadrato dalla disciplina contenuta nell’attuale codice di rito. In particolare, la

prima parte affronta, con maggior interesse, il profilo statico della c.d. “Dipendenza

funzionale”, facendo riferimento alle varie strutture, alle funzioni, alle responsabilità e soprattutto al grado di disponibilità (o di subordinazione) dei vari

soggetti che compongono gli organi di p.g. al servizio dell’autorità giudiziaria. La

seconda parte dello stesso capitolo conclude l’analisi de iure condito: l’attenzione è

dedicata alla parte dinamica del rapporto. Si osservano, così: le attività in concreto esercitate da ambedue gli organi (p.g. e p.m.); le finalità ed i ruoli ricoperti nello svolgimento, di quella attività preprocessuale, di indagine preliminare; gli spazi operativi di maggior autonomia concessi alla p.g. nella ricerca della notizia di reato. Sono state, altresì, svolte alcune interessanti considerazioni, in merito alle fasi che corroborano l’attività di p.g., sia ad iniziativa autonoma che delegata, osservando, tra le altre cose, anche gli atti c.d. tipici ed atipici che la stessa ha facoltà di esercitare.

In conclusione, con il IV, ed ultimo CAPITOLO della Tesi, si osservano quelli che sono stati i vari tentativi di riforma, proposti nell’ultimo decennio; finanche uno sguardo all’ultima e più recente riforma Orlando. Si procede, così, a commentare i risultati ottenuti, dall’analisi dell’elaborazione, esponendone gli elementi più rilevanti ed interessanti. Quindi, grazie a questo lavoro, ma soprattutto allo studio ed alla ricerca delle varie fonti, individuate e sviluppate in maniera rispettosa, ma talvolta critica, durante i mesi dedicati alla stesura della presente Tesi di Laurea, ritengo ad ora possibile esaminare i fattori, dettagliatamente riportati nel testo, che hanno influenzato significativamente il rapporto tra Polizia giudiziaria e Pubblico ministero.

1. IL QUADRO GENERALE ED I PROFILI

COSTITUZIONALI.

S

Giudiziaria. – 1.2.2 [Segue…] La nozione di Polizia Giudiziaria. – 1.3. La

Polizia Giudiziaria al servizio di due poteri nel panorama dei principi costituzionali: l’ostica ponderazione tra esigenze garantiste e democratiche. – 1.4. L’alternativa scelta della “Disponibilità diretta” come modello di dipendenza funzionale ovvero esclusiva: la soluzione costituzionalmente

1.1 Premessa.

Il punto di partenza del nostro studio deve necessariamente originarsi dalla comprensione dei vari concetti di Magistratura, Polizia giudiziaria, e Costituzione. Essi costituiscono i capisaldi per una lettura a pieno merito dell’argomento, giacché vivono un percorso di coordinamento affinché sia possibile delineare un rapporto tra autorità giudiziaria e polizia giudiziaria efficiente e funzionale alla repressione dei reati. Considerato che, diverse sono le attività e funzioni1 _{che l’ordinamento}

Costituzionale riconosce, tutela e promuove in materia penalistica, risulta perciò necessario individuare una piena e chiara distribuzione dei compiti, affinché l’intero assetto complessivo non ne risulti condizionato in termini negativi. A tal fine, l’art.109 della Costituzione - riferimento cardine in materia ed oggetto precipuo del seguente capitolo - individua e descrive, in termini talvolta astratti e poco concreti, tuttavia originali, il suddetto rapporto tra polizia giudiziaria e autorità giudiziaria.

Il primo capitolo è ampiamente dedicato all’inquadramento costituzionale dello stesso rapporto. Si cercherà, inoltre, di provare a dare una definizione puntuale ai differenti concetti di autorità giudiziaria e polizia giudiziaria, sottolineare le varie problematiche e criticità della materia ed offrire soluzioni concrete. Poiché risulta impossibile trattare in questo contesto i molteplici

1 _{Relative all’attività investigativa, all’obbligatorietà dell’azione penale e alla tutela dei diritti}

argomenti costituzionali, in quanto esulerebbe dal contenuto della tesi, saranno, perciò, analizzati i principali temi e le questioni costituzionali di maggior interesse del presente oggetto di studio.

1.2 L’art. 109 Cost.: la funzione costituzionalmente “Ancillare”

della polizia giudiziaria.

A conclusione della serie di norme sull’ordinamento giurisdizionale e subito prima di determinare le competenze del Ministro della Giustizia in ordine alla organizzazione ed al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia, la Costituzione, all’art. 109 della Carta fondamentale, individua e stabilisce il rapporto tra l’autorità giudiziaria e la polizia giudiziaria. L’articolo - frutto di un compromesso storico e punto di riferimento, fin da quando è entrata in vigore la costituzione, per ogni istanza di riforma - si esprime sull’annoso problema2, sorto anni addietro, del suddetto rapporto nella seguente maniera: «l’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria»3_{. La disposizione lascia}

impregiudicata la questione della dipendenza organizzativa della polizia giudiziaria, ponendo invece un vincolo certo, costituzionalmente irrigidito solo per la dipendenza funzionale a favore della magistratura4_{. Cosa s’intenda, precisamente,}

con tale affermazione, lo si vedrà più avanti, osservando con particolare attenzione

2 _{Sulle problematiche relative ai rapporti fra i due organi, cfr. GIANNATTASIO, Magistratura,}

in Commentario della Costituzione di Calamandrei-Levi, II, Firenze, 1950, 169; GIANNATTASIO,

Polizia giudiziaria, in Costituzione italiana: Commento analitico a cura di

Baschieri-D’espinoza-Giannattasio, Firenze, 1949, 370; TONINI, Polizia giudiziaria e magistratura, Milano, 1979;

VIOLANTE, La polizia giudiziaria, in Politica del diritto 1977; CHIAVARIO, Prospettive di

organizzazione del pubblico ministero e della polizia giudiziaria, in Rivista Dir. Proc., 1981; AMORTH, La Costituzione italiana, Milano, 1948, 106.

3 _{I costituenti, che discussero a lungo sulla formulazione della disposizione, si soffermarono,}

in particolare, sull’alternativa scelta terminologica, fra “disporre” e “dipendere”: situazione, sintomatica dei dubbi inerenti alla struttura organizzativa di pertinenza.

4 _{Cfr. D’ELIA, Magistratura, polizia giudiziaria e Costituzione. Contributo allo studio dell’art. 109}

la normativa codicistica vigente, la quale detta, in merito, una disciplina più chiara e puntuale. Ad una prima lettura del dettato costituzionale il principio espresso potrebbe suggerire una mera ricognizione, ed eventualmente effettuare una consolidazione dello status quo ante. Ma questa conclusione risulterà presto

smentita; poiché «l’originale decisione di inserire nel testo della Legge Fondamentale una disposizione specificatamente dedicata al tema muoveva dalla esplicita esigenza di regolare un fenomeno che, nel recente passato, aveva dato motivo di profonde insoddisfazioni»5.

Osservando le risicate parole contenute nella norma, ci si rende conto, fin da subito, come la disposizione in commento non definisca6 né l’uno, né l’altro termine del rapporto, solo occupandosi di quest’ultimo. I termini così richiamati, non esprimono concetti univoci; e vedremo, poi meglio, come in merito ad essi siano possibili posizioni diverse, che condizionano le soluzioni ipotizzabili in ordine ai problemi posti dalla norma in esame. Partendo con ordine, si ritiene necessario, anche allo scopo di ricostruire il significato pieno della norma costituzionale, riportare qui di seguito, quelle parole che furono utilizzate da illustre autore7, per descrivere la nuova relazione, progettata dal massimo

5 _{Di questo avviso, G. D’ELIA, op. cit.}

6 _{Cfr. ZAGREBELSKY, Commentario della Costituzione: La Magistratura, tomo III, artt. 108-110,}

Bologna, 1992; CHIAPPETTI, Enciclopedia del diritto, a cura di Mortati, XXXIV, Milano, 1985. Osservano in particolare che, la polizia in Costituzione, non trova regolamentazione specifica, né definizione; soltanto in modo riflesso, in merito ad altre norme o per opera del legislatore ordinario è possibile individuarne una definizione concettuale.

legislatore: «disponibilità diretta non significa disponibilità esclusiva, ma, disponibilità non mediata da altri organismi». Il significato che si vuol far trasparire, è quello di una disponibilità concepita come «priva di interferenze - sia esterne che interne - tra l’esercizio delle funzioni giurisdizionali e la disponibilità della p.g.».

Fatta la seguente premessa, risulta indispensabile, adesso, individuare la

ratio sottesa alla costruzione della cosiddetta “Disponibilità diretta”, enunciata nel

precetto. Perciò, è necessario fare un passo indietro e ricercare quelle che furono in origine le intenzioni del Costituente, al momento dei lavori preparatori. Infatti, la ragione di fondo che ha spinto lo stesso Legislatore costituzionale ad inserire all’interno della Carta fondamentale una norma specificatamente dedicata al rapporto tra polizia giudiziaria e autorità giudiziaria, è stata quella di costruire un’attività investigativa, gestita dai medesimi organi, efficiente e rispettosa dei principi costituzionali. Per raggiungere lo scopo prefissato, l’idea fu quella di interpretare la situazione, in maniera tale che, la dipendenza gerarchica delle varie categorie di ufficiali e agenti di polizia giudiziaria dall’amministrazione di appartenenza, non venisse a costituire un ostacolo ingombrante all’esercizio dei poteri di supremazia funzionale spettanti alla magistratura8. Una prima conclusione possibile, in merito all’art. 109, è quella che la polizia giudiziaria sia sottratta alle influenze dell’amministrazione e sia posta al servizio dell’attività giudiziaria; per un verso affidando al governo la responsabilità dell’efficienza organizzativa degli

8 _{Come in seguito vedremo, potranno configurarsi due modelli di dipendenza “diretta”:}

apparati della polizia, e per altro escludendolo dalla giurisdizione della stessa (considerato il confine dei rapporti tra magistratura e governo).

L’attività amministrativa della p.g., servente, od ausiliare dirsi voglia, ai fini dell’esercizio dell’azione penale, è rimasta invariata nei contenuti essenziali - anche a seguito dell’entrata in vigore della Costituzione -lasciando trasparire solamente alcune parziali modifiche di carattere organizzativo. Il ruolo così “ancillare”, «a disposizione» della magistratura, è considerato strumentale alla c.d. garanzia dell’indipedenza esterna - di quest’ultima - così da limitarne le interferenze di organi estranei (come il potere politico) e oltremodo garantire i diritti e le libertà della persona. Senza anticipare soluzioni univoche e prestabilite, ed evitando conclusioni affrettate, è preferibile rinviare l’approfondimento storico evoluzionistico del rapporto fra i due organi - per quel che concerne le linee fondamentali delle discipline codicistiche che nel corso degli anni si sono susseguite - contenuto nel secondo capitolo della presente dissertazione. Vedremo

altresì, in particolar modo, come il Legislatore nazionale abbia dato seguito - e quindi attuato - alle linee guida espresse nella disposizione costituzionale di riferimento; ed inoltre, osserveremo quelle che sono state le pronunce della Massima Corte in merito all’argomento.

La stretta connessione tra l’attività della polizia giudiziaria e quella giurisdizionale hanno spesso «indotto nel passato a far ritenere che la prima confluisse nella seconda (…) vista la stretta contiguità delle due funzioni, la loro continuità ed il rapporto di strumentalità (…); sennonché vi è una netta distinzione

tra le due attività»9. Il rapporto di alterità10 fra i due organi deriva necessariamente dalla struttura e dalle competenze svolte; poiché, in mancanza, l’autorità giudiziaria verrebbe a convalidare atti sostanzialmente di sé medesima, in quanto adottati da organi dalla stessa dipendenti. Mentre, perché la riserva di giurisdizione operi come garanzia di libertà non meramente formale, occorre che il controllore non si confonda con il controllato. Questo rilievo sembra possa valere per qualunque forma di dipendenza che si voglia creare tra autorità giudiziaria e polizia giudiziaria, sia essa esclusiva, funzionale o diretta11_{, in quanto logica conseguenza del concetto}

di disponibilità stesso. Anche parte della dottrina conferma questo indirizzo, date le seguenti parole: «Se, la polizia giudiziaria dipendesse dalla autorità giudiziaria, se l’una comprendesse l’altra, sarebbe contraddittorio prescrivere una disponibilità, la quale sarebbe, invero, già contenuta nella dipendenza»12.

Riallacciandosi a quanto detto in apertura del paragrafo, in merito all’art. 109 Cost., è stato più volte sostenuto, anche in maniera critica13, che la norma «non è

9 _{Vedi CHIAPPETTI, op. cit.}

10 _{Per un approfondimento, cfr. A. CALAFIORE, Autorità giudiziaria e Polizia giudiziaria:}

Concetto di alterità, in Altalex, 2004.

11 _{Affronteremo, specificatamente, nei paragrafi successivi, i vari modelli che si delinearono}

a seguito della discussione in Assemblea Costituente; e quindi, la scelta effettuata.

12 _{Vedi SALVI, Rapporti tra Polizia e Pubblico Ministero, in Magistratura, Polizia Giudiziaria e}

Costituzione, 2002, 726.

13 _{Per una lettura completa delle critiche rivolte al dettato Cost. dell’art. 109, cfr.}

PIZZORUSSO, Riflessioni sul ruolo del pubblico ministero, in Questione giustizia, 1982, 518;

ZAGREBELSKY, Magistratura e Polizia giudiziaria, in riv. Politica del diritto, 1977, 229; M. CHIAVARIO, Il pubblico ministero organo di giustizia? in riv. It. di dir. e proc. pen., 1971, 733; PIZZORUSSO, L’organizzazione della giustizia in Italia: la Magistratura nel sistema politico e

istituzionale, Torino, 1990, 170; CORDERO, Procedura Penale, Milano, 2006, 221; CERRI, Polizia

del tutto chiara». Parte della dottrina è convinta che questa «ambigua formula», così come la descrivono gli stessi, sia maggiormente «idonea ad esprimere esigenze, che non a definire i modi per soddisfarle»14; di conseguenza non pare accettabile il giudizio critico, ed in parte negativo che è stato formulato sulla norma costituzionale, in quanto si ritiene che la stessa sia «suscettibile di sviluppi via via maggiori» e quindi, «non rifletta una scelta, ma piuttosto la rinvii al legislatore ordinario»15_{. Oltre a non fornire definizioni chiare e risolutive, il Costituente}

neppure contribuisce a tratteggiare una disciplina specifica dell’attività di polizia16_,

facendo luce sulle prerogative e sui poteri, nonché i limiti della medesima. In effetti, da una lettura generale delle disposizioni costituzionali, si evince come la nozione di p.g. sia di volta in volta precisata dal contesto in cui è collocata17 _{, senza tuttavia}

ricevere mai una disciplina organica e completa.

A questo punto è lecito domandarsi «se il precetto costituzionale trovi un’effettiva realizzazione nella normativa ordinaria o, se per caso, il non aver creato un corpo autonomo di polizia giudiziaria alle dipendenze esclusive dell’autorità giudiziaria e l’aver lasciato sussistere un rapporto di dipendenza organica tra p.g. e

14 _{ZAGREBELSKY, op. cit., 235.} 15 _{D’ELIA, op. cit.}

16 _{L’approfondimento, nozionistico, del termine “polizia giudiziaria”, sarà tema del}

prossimo paragrafo.

17 _{Troviamo diversi riferimenti in Costituzione: ad esempio per quanto riguarda agenti e}

funzionari, nell’art. 98 comma 3; ufficiali di p.g. nel sequestro, art. 21 comma 4; poi ancora, l’art 117 comma 2; ed infine, all’art. 13 comma 3 rispettivamente in ambito regionale ed in merito alla libertà personale.

potere esecutivo, significhi che la volontà del costituente sia rimasta inattuata»18. A tempo debito, ogni domanda troverà risposta. Per il momento, dobbiamo partire dall’analisi delle fondamenta del rapporto, scomporre ogni singolo elemento per individuare i punti chiave, i dubbi, le problematiche e le questioni irrisolte del dettato costituzionale, di modo che nel corso della presente dissertazione il quadro generale - in oggetto - acquisterà man mano una fisionomia sempre più chiara e comprensibile. Per una corretta interpretazione del dettato costituzionale si cercherà, in primis, di comprendere le duplici nozioni - da molti definite, come

poco chiare - di polizia giudiziaria e autorità giudiziaria accolte nell’art. 109; poi successivamente l’attenzione sarà rivolta allo studio della direttiva sulla “Disponibilità diretta”. In occasione, vedremo, come la scelta si sia originata da due alternative strade (o percorsi logici) emerse in Assemblea Costituente.

1.2.1 [Segue…] La nozione di Autorità Giudiziaria.

La scelta effettuata - in favore della sopra citata nozione - non è priva di significato, bensì, trae origine da una logica ben precisa. Stando così la situazione,

18 _{L’interrogativo, è stato sollevato da, GIAMBRUNO, Polizia giudiziaria, in Digesto penale, IX,}

una domanda ci sorge spontanea: perché utilizzare la locuzione “Autorità giudiziaria” e non “Magistratura”, oppure solamente “Pubblico ministero”?

Anzitutto, dobbiamo cominciare col dire che, alcuni esperti19 del settore hanno rilevato come, l’onnicomprensivo inciso “Autorità giudiziaria” sia sintomatico, piuttosto, della volontà di non creare alcun vincolo di dipendenza della polizia giudiziaria nei confronti di tutta la magistratura, nel suo complesso. Altri, al contrario, ritengono evidente come la scelta faccia effettivo riferimento sia al giudice che al pubblico ministero, dunque a tutti i magistrati, o meglio ancora, a tutti gli uffici giudiziari investiti delle funzioni del procedimento. Infatti questo termine risulta adoperato in maniera differente, rispetto alle altre dizioni che compaiono nel Titolo IV, della parte II, della Costituzione (La Magistratura). Per comprendere a fondo il suo significato, risulta necessario inquadrarlo nello stesso ambito - della parte sopra richiamata - ed in particolare raccordarlo con gli artt. 104, 107, 108, e 112 Cost., specificatamente dedicati all’organo giudiziario. Ad un attento osservatore non può sfuggire il fatto che, la stessa locuzione “Autorità Giudiziaria” venga utilizzata dal Costituente in altri incisi: in rilievo, negli artt. 13, 14, 15 e 21 della Costituzione. È importante sottolineare come non sempre le scelte linguistiche effettuate si rivelino ottimistiche, tantoché, con riferimento alla

dizione utilizzata sono sorti diversi - in particolare, riguardo all’ambito della libertà personale - problemi interpretativi20.

Inoltre, la stessa nozione di “Autorità giudiziaria” è divenuta, col tempo, non poco problematica, soprattutto per quanto concerne l’aspetto critico della ricerca di un soggetto della Magistratura requirente o giudicante, cui affidare il delicato compito di gestire il rapporto di “Dipendenza funzionale” con la polizia giudiziaria. Si ritiene, infatti, che le insite difficoltà siano dovute non tanto alla formula costituzionale adoperata, ma in realtà legate al metodo interpretativo adottato. Cosicché, talvolta, il legislatore ordinario ha interpretato l’espressione affidando l’incarico alla figura del procuratore generale presso la Corte d’Appello oppure al procuratore della Repubblica; infine soffermandosi su quest’ultimo e residuandosi sul primo solamente un generico potere di sorveglianza. Dagli indirizzi, invece, emersi in Giurisprudenza costituzionale, si intuisce come la Corte consigli un collegamento più stretto della p.g. nei confronti degli organi della Magistratura, i quali più direttamente e con maggior continuità si avvalgono della collaborazione delle stesse strutture di polizia giudiziaria. Così, le parole di seguito, enunciate da illustre autore21, acquistano ancora più significato: infatti, quando si parla di polizia giudiziaria, bisogna necessariamente considerare che la stessa «non può per forza di cose fare a meno di un proprio vertice». Vertice che va ricercato e costruito,

20 _{Per un approfondimento sulla problematica interpretativa del termine (ex art. 13, comma}

2 Cost.) vedi D’ELIA, op cit., 94.

21 _{CHIAVARIO, Prospettive di organizzazione del p.m. e della p.g., in riv. Diritto processuale, 1981,}

interpretando nel suo significato più consono la più volte citata espressione “Autorità giudiziaria”. L’affermazione precedente individua, per così dire, la strada da seguire, in quanto si rende necessario responsabilizzare un soggetto dell’autorità giudiziaria cui affidare il prestigioso e delicato incarico della direzione funzionale della polizia giudiziaria.

A seguito di una lettura sistematica della materia si osserva tuttavia, come la dottrina sia invece di altro avviso: giacché la stessa interpreta e, quindi associa il termine “autorità giudiziaria” - contenuto nell’art. 109 Cost. - non solamente in riferimento al pubblico ministero, ma altresì alla magistratura giudicante, ordinaria e speciale e più in generale a qualunque soggetto che svolga, anche eccezionalmente, il ruolo di autorità giudiziaria (incluse le commissioni parlamentari di inchiesta). Vedremo poi, come questa soluzione, fin troppo ottimistica, sia stata difficilmente percorribile, e perciò si sia preferito ritrattare su posizioni più vicine alla figura del pubblico ministero (organo non giurisdizionale, ma pur sempre autorità giudiziaria); e quindi, in merito ad un soggetto nel “vivo” dell’attività investigativa. Per giunta, a conclusione della seguente e breve parentesi, dobbiamo constatare come da molti è stato ed è ancora oggi sostenuto, che così stando le cose - ovverosia, associando l’espressione autorità giudiziaria alla figura del p.m. - risulta salvaguardata la volontà del Costituente e rispettata la scelta del Massimo legislatore, in favore di una piena attuazione del principio espresso all’art. 109 della Carta costituzionale.

1.2.2 [Segue…] La nozione di Polizia Giudiziaria.

Il termine “Polizia”22, sicuramente a livello interpretativo meno controverso della precedente locuzione, tradizionalmente veniva usato (in passato)23_{, per}

indicare, nella sua accezione più generale, quell’attività amministrativa svolta dallo Stato, di mantenimento dell’ordine e della pubblica sicurezza. Compito precipuo, dunque, era quello di garantire le condizioni di pace sociale, prevenendo i fattori che potenzialmente la minacciavano. A poco a poco, la stessa espressione, cominciò ad essere riferita a particolari attività limitative della libertà dei singoli, nonché all’attività di prevenzione e di repressione dei reati. Per cui, si finì col distinguere una polizia “Amministrativa” o di “Sicurezza” con l’incarico di prevenire la commissione di fatti di reato ed una “Polizia giudiziaria”, partecipe dell’esercizio della funzione punitiva statuale, con l’incarico di reprimere i reati già commessi e di impedirne le ulteriori conseguenze24.

Attualmente, il termine “Polizia giudiziaria” -e quindi il significato della nozione, oggetto di indagine - viene riferito a quell’attività, svolta dagli organi amministrativi e militari dello stato, diretta alla ricerca dei reati d’ogni genere e dei rei (o presunti colpevoli). Tra le varie funzioni esercitate dalla polizia giudiziaria -

22 _{Cfr., RANELLETTI, La polizia di sicurezza, in primo Trattato completo di diritto amministrativo}

italiano, a cura di V.E. Orlando, IV, parte I, Milano, 1904, 207 ss.

23 _{Sull’evoluzione del termine, cfr., CHIAPPETTI, in Enciclopedia del diritto, Mortati, XXXIV,}

Milano 1985; TONINI, op. cit.

che la differenziano dall’altro tipo di polizia - rientrano, inoltre, quelle stesse attività di raccolta delle fonti di prova e di informazione nei confronti dell’autorità giudiziaria, in merito a tutte le indicazioni che possono condurre, così, alla scoperta degli autori (o degli agenti principali) e dei complici di un reato. Come rilevato, altresì, dalla dottrina25, la stessa nozione, interpretata in maniera lineare, può essere certamente più comprensibile nel suo aspetto funzionale, tuttavia, allo stesso modo, ritenuta elastica quando è necessario determinarne il contenuto ai fini del presente disposto costituzionale. In particolare, si osserverà nel corso del seguente elaborato, come sia stato possibile stabilire un regime giuridico della polizia giudiziaria, nei rapporti con l’autorità giudiziaria, di contenuto diverso e più o meno incisivo in relazione a tutte, ovvero, solamente ad alcune delle strutture organizzative della polizia giudiziaria.

Comunque, tornando alla duplice espressione, utilizzata sopra, possiamo dire che entrambe le funzioni sono ascrivibili alla generale finalità di realizzazione dell’ordine giuridico inteso come concretizzazione del precetto costituzionale, ma si differenziano per il momento dell’intervento rispetto al verificarsi dell’evento. Oltre a quanto già affermato, il dettato normativo dell’art. 55 del codice di procedura penale, rileva un’ulteriore distinzione, di matrice terminologica: per l’appunto, lo stesso disciplina quelli che sono i compiti della p.g., sintetizzabili con la locuzione “repressione di un reato”, senza perciò fare nessuno riferimento, alle

25 _{Cfr., ZAGREBELSKY, Commentario della Costituzione, La Magistratura, tomo III, Bologna,}

differenti e contrapposte attività di “prevenzione dei reati”, tipiche della polizia di sicurezza (amministrativa, in senso stretto). Inoltre, illustre autore26, è del parere che, la distinzione fra la funzione di polizia di sicurezza e quella di polizia giudiziaria ha «finalità prettamente garantistiche». In effetti, da un lato, ossia quando la polizia svolge la funzione di prevenzione dei reati, non dispone (salvo rare eccezioni) di poteri coercitivi direttamente limitativi delle libertà fondamentali dei cittadini. Dall’altro, invece, quando svolge la funzione di polizia giudiziaria, la stessa polizia può esercitare competenze e poteri limitativi, «con la garanzia del diritto di difesa e sotto il controllo del giudice» - in particolare del giudice per le indagini preliminari (G.I.P.) - e la direzione del p.m.

Quindi, l’azione di polizia preventiva è manifestazione di attività amministrativa, ed è dunque svolta da un apposito apparato dipendente dall’esecutivo: è questo l’ambito da ascrivere alla funzione governativa di mantenimento dell’incolumità e della sicurezza pubblica. All’opposto, l’attività successiva della polizia è ricondotta all’area della funzione giudiziaria ed è posta a disposizione della magistratura. Perciò, il nodo istituzionalmente critico, deriva dalla circostanza che entrambe le funzioni possono essere (anzi normalmente sono) affidate al medesimo apparato amministrativo, dipendente dal governo27. Gli organi di polizia giudiziaria e di polizia di sicurezza (o amministrativa), rispondono, quindi,

26 _{TONINI, Manuale di Procedura Penale, XIII edizione, Milano, 1999.}

27 _{Questa problematica, nota ai costituenti, è stata oggetto di una complessa discussione}

durante i lavori preparatori alla Carta costituzionale (verrà trattata, più approfonditamente, nel secondo capitolo).

all’esigenza di cumulo di funzioni, affinché non si provochi una cesura operativa tra attività di prevenzione ed attività di accertamento penale, bensì siano destinate ad alimentarsi: «la linea di confine tra ante e post delictum non costituisce dunque un

ostacolo (…), bensì fornisce sovente l’occasione per apprendere notizie inerenti alle attività di p.g. così come da queste ultime possono raccogliersi elementi utili per le finalità di prevenzione»28_{. Altro autorevole autore}29 _{è d’accordo con le}

considerazioni sopra esposte, tant’è che afferma: «la prevenzione non potrebbe essere avulsa dalla loro repressione»; ed inoltre, sostiene: «la reciproca connessione renderebbe in sostanza inscindibile la polizia giudiziaria dalla polizia di sicurezza poiché la separazione inciderebbe pesantemente sulla efficienza30 _{e sulla}

funzionalità delle nostre strutture preventive e repressive»31_.

Nel precedente paragrafo, abbiamo già evidenziato come la Costituzione non

fornisca una definizione puntuale di polizia e neppure tratteggi una disciplina specifica ed esaustiva dell’attività di polizia stessa. Cosicché, si ritiene necessario contestualizzare la nozione con i vari significati collocati di volta in volta nella Massima Legge. A questo punto, a mio avviso, è lecito domandarsi: se coloro che svolgono l’attività di polizia di sicurezza e di polizia giudiziaria sono i medesimi

28 _{Di questo avviso, GROSSO, in Enciclopedia Giuridica, XXIV, 1990.} 29 _{VIOLANTE, op. cit.}

30 _{In quanto, l’attività conoscitiva-informativa della polizia di sicurezza è generalmente}

“sfruttata” - nel significato positivo del termine - dalla polizia giudiziaria.

31 _{Altra problematica - secondaria, rispetto all’oggetto della tesi - è quella della separazione}

della polizia di sicurezza dalla polizia giudiziaria, in quanto rende ancor più gravoso l’assetto tradizionale dei rapporti tra esecutivo e giudiziario. Per un approfondimento, in merito, si rimanda alla lettura di, VIOLANTE, op. cit.

soggetti (diversificandosi solo per ciò che riguarda le funzioni effettivamente esercitate), il governo o il potere politico a cui sono particolarmente legati con quale grado di pervasione incidono sulle scelte e sulla politica di repressione penale dei reati nelle due diverse sfere di competenza? A tale quesito non è semplice dare una risposta coincisa ed approfondita, poiché, prima di tutto, sarà necessario risolvere le problematiche interpretative che attanagliano il più generale e complesso rapporto tra polizia giudiziaria e magistratura.

1.3 La polizia giudiziaria al servizio di due poteri nel panorama

dei principi costituzionali: l’ostica ponderazione tra esigenze

garantiste e democratiche.

Lo studio del rapporto dinamico, sotteso alla singolare formulazione dell’art. 109 Cost., consente di osservare uno degli aspetti più interessanti, e altro modo più delicati, del panorama costituzionale, da una prospettiva del tutto originale: ossia, quella relazione, alquanto ardua, fra “Autorità” e “Libertà”.

Nella prospettiva “Giuspositivista” del costituzionalismo democratico, il diritto alla giustizia32 _{è strumentale alla salvaguardia dei diritti e delle libertà della}

persona. Si manifesta con la tutela giurisdizionale del bene protetto, ma non si esaurisce nella previsione di congegni procedurali, trovando appropriata realizzazione nell’inscindibile intreccio fra regole d’organizzazione (separazione dei poteri e indipendenza dei magistrati, in particolare), e regole processuali (obbligatorietà dell’azione penale e insieme di precetti compendiabili nella formula del giusto processo)33_{. Sul versante organizzativo, il diritto alla giustizia esige che}

la tutela della libertà individuali e della legalità del sistema di governo sia affidato ad istituzioni tendenzialmente estranee al circuito della rappresentanza democratica e

32 _{La misura concreta di attuazione del “complesso” diritto alla giustizia è notevolmente}

influenzata dal contesto storico. Per tale motivo, è necessario contemperare in maniera parsimoniosa, gli interessi e le esigenze che ne seguono, al fine di un’esatta comprensione.

33 _{Cfr., GREVI-RIGANO, I rapporti fra pubblico ministero e polizia giudiziaria, in Problemi attuali}

dunque in questo senso indipendenti dalla politica. L’indipendenza dall’esecutivo dei magistrati e più in generale delle corti è coerente con tale idea34. Sul versante processuale, diversamente, entrano in gioco i diritti della persona - fra i quali meritano di essere ricordati, la presunzione di innocenza, il diritto di difesa, ecc. - che debbono ispirare la tendenza al ragionevole bilanciamento fra garanzie individuali ed efficienza dell’azione penale35. In questo scenario l’indagine sul rapporto fra polizia giudiziaria e autorità giudiziaria assume profili privilegiati poiché pone in primo piano quelle situazioni costituzionali che esigono un attento ed accurato bilanciamento di interessi: da un lato, i diritti della persona e le libertà ad essa riconosciute, dall’altro, le garanzie di legalità e le esigenze di giustizia in un contesto democratico.

In assemblea costituente36_{, in occasione della stesura dell’art. 109 della}

Costituzione, si discusse argutamente a proposito dello stretto legame della p.g. con le libertà fondamentali dell’individuo con l’intento di garantire la libertà della persona contro i rischi di comportamenti arbitrari della polizia. Limitando, così, le prerogative della stessa, ed assicurando l’autonomia dell’iniziativa giudiziaria, si faceva della p.g. un soggetto ausiliario, nonché funzionale e strumentale - “ancillare”, come altri hanno definito - che, tuttavia, prima di altri, entra in contatto

34 _{In occasione della sentenza n. 224 del 2009, la Corte ha ribadito l’estraneità del magistrato}

alla politica dei partiti affinché sia salvaguardato l’indipendente e imparziale esercizio delle funzioni giudiziarie.

35 _{Così, GREVI-RIGANO, op. cit.}

con la notizia di reato, tanto da meritarsi, il prestigioso titolo di «prima ruota della giustizia»37. La polizia giudiziaria, si trova, in effetti, collocata al crocevia tra due poteri e due funzioni, alludendo, per così dire, al c.d. “conflitto tra due fedeltà”: infatti, l’agente di p.g. è burocraticamente un dipendente del potere esecutivo, ma funzionalmente è posto alla diretta disponibilità dell’autorità giudiziaria. Nei confronti della magistratura penale, in particolare la disponibilità di un organismo specializzato - quale la polizia giudiziaria - idoneo ad intervenire in modo tempestivo ed articolato nell’attività investigativa e di accertamento costituisce appunto la premessa tecnica per conferire effettività ai poteri che ad essa sono riservati e razionalizzare lo stesso obbligo formale di esercizio dell’azione penale, che l’art. 112 Cost. riferisce al pubblico ministero38_{. In altre parole, il potere di}

disporre della p.g. costituisce «una reale forza per l’autorità giudiziaria e ne corrobora la stessa dignità istituzionale»39.

L’art. 109 della Costituzione, d’altronde, si inserisce nei rapporti tra magistratura e potere esecutivo attraverso una scelta di mediazione40_{. Quindi, come}

suggerisce illustre autore41_{, si deve, per comprendere nella sua interezza la}

normativa costituzionale, valutare il precetto - di cui sopra - con riferimento agli altri

37 _{vedi, RIGANO-GREVI, op. cit.}

38 _{In proposito, cfr., CHIAVARIO, Appunti sulla problematica dell’azione nel processo penale italiano,}

in riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1975.

39 _{AMORTH, La costituzione italiana, Milano, 1948, 111.}

40 _{Così, GROSSO, alla voce Polizia giudiziaria, in Enciclopedia Giuridica, 1990.}

41 _{Per un excursus storico in merito alla posizione della magistratura e del pubblico ministero,}

termini o aliquote del rapporto ovvero per mezzo di quelle norme che disciplinano e tutelano l’indipendenza della magistratura, dall’interferenza di poteri esterni ipoteticamente lesivi delle garanzie costituzionali riconosciute42. A seguito delle insite difficoltà e nell’intento di ricercare un equilibrio logico funzionale dei vari elementi e valori in gioco - sia costituzionali che penali - si ritiene necessario, e più agevole, valutare globalmente l’intera situazione approcciando alla materia con i “piedi di piombo”, procedendo così, ad una accurata e dettagliata analisi. Una celebre frase storica43_{, evidenzia il pericolo, così concreto, che la p.g. nello}

svolgimento della propria attività investigativa (di ricerca delle fonti di prova di reato) ed allo stesso modo, nell’esecuzione degli ordini della magistratura «dovendo servire due padroni finisca col servire poco diligentemente quello dal quale meno dipende». Alla luce di tali considerazioni, gli operatori di p.g. risultano indossare una «doppia veste»44, identificando un «corpo» che, «come Arlecchino, è costantemente servo di due padroni»45. Quest’ultima affermazione non appare in contrasto con l’art. 109 poiché - come meglio approfondiremo in merito al discorso sui lavori preparatori dell’Assemblea Costituente [secondo capitolo] - non

necessariamente comporta la creazione di un autonomo corpo alle dipendenze esclusive della magistratura, seppure nemmeno esclude tale risultato.

42 _{Magistratura, la cui nozione, è già stata valutata nel paragrafo precedente.}

43 _{Posizione dell’onorevole A. Romano, nella seduta pomeridiana del 12 novembre 1947, in}

Atti Assemblea Costituente, 1955.

44 _{V., paragrafo precedente sulla differenza fra polizia di sicurezza e polizia giudiziaria.}

45 _{L'immagine è di, MANZIONE, Polizia giudiziaria, in Enc. Dir., agg., vol. VI, Milano, 2002,}

Conclusa la seguente valutazione, a proposito del doppio ruolo rivestito dalla p.g., quale soggetto a metà strada tra due “imperi”, in balia di duplici influssi, e degli interessi coinvolti nel rapporto sottostante tra la stessa e l’autorità giudiziaria, ci resta, adesso, da vedere quali questioni siano coinvolte nel quadro costituzionale di riferimento. Tali vicende, oggetto in un recente di passato di diverse (attuate o tentate) riforme dell’ordinamento giudiziario, rappresentano temi caldi, di straordinaria complessità: «uno snodo di questioni e problemi su cui insistono e variamente interagiscono una moltitudine di principi»46_{. Di seguito, sono}

elencate47 quelle disposizioni - utili, più di altre, a fornirci una lettura generale dell’argomento - che la dottrina ritiene, oggi, collegate, al più volte citato, art. 109 della Costituzione. Da un lato, troviamo le libertà e diritti fondamentali - Titolo I denominato dei “rapporti personali” - affermati agli articoli 13 Cost. “la libertà personale”, 14 Cost. “l’inviolabilità del domicilio”, 15 Cost. “libertà e segretezza delle comunicazioni in ogni sua forma”, 24 Cost. “il diritto di difesa”; dall’altro, le norme proprie della Magistratura -titolo IV (artt. 101-113 Cost.)48 - e nello

46 _{V., PANIZZA-ROMBOLI, Temi e questioni di attualità costituzionale, Padova, 2009.}

47 _{Elencati, in quanto non è questa né la materia, né la sede opportuna, per trattare}

sistematicamente tutte le disposizioni correlate all’art. 109. Tuttavia, si ritiene necessario e doveroso un richiamo ai fini di un’indagine più approfondita.

48 _{La sezione prima di quel titolo, evidenzia (art. 101) il raccordo tra esercizio della funzione}

e sovranità così come, il vincolo di soggezione alla sola legge, gravante sul giudice; le varie giurisdizioni (art. 102 e 103); l’autonomia e l’indipendenza della magistratura (art. 104 ss.); le modalità di accesso (art. 106), l’inamovibilità e la distinzione dei magistrati (art. 107), la riserva di legge (art. 108); i raccordi con la polizia giudiziaria (art. 109), con l’apparato di governo, ed in specie con il ministro della giustizia (art. 107 e 110). La sezione seconda, sottolinea i principi del giusto processo, l’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, la presenza al vertice del sistema di una Corte di cassazione (art. 111); l’obbligo del pubblico ministero di esercitare l’azione penale (art. 112); la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione (art. 113).

specifico le norme che più di altre influenzano il delicato rapporto tra polizia giudiziaria e autorità giudiziaria, sono gli artt. 110 e 107 Cost. volte a segnare i confini dei rapporti tra Magistratura e Governo, 104 e 108 Cost. “sull’indipendenza della magistratura”, e soprattutto l’art. 112 Cost.49

“sull’obbligatorietà dell’azione penale”. Infine, sull’aspetto organizzativo della p.g. dobbiamo menzionare gli articoli 98, 21 e 117 Cost. riferiti alla c.d. “polizia di sicurezza”. Oltre alle citate disposizione, si devono menzionare i principi c.d. fondamentali che si relazionano in vario modo con le suddette norme costituzionali: ad esempio, il principio di eguaglianza, le riserve di legge, la possibilità di agire in giudizio e di difendersi in ogni stato e grado del procedimento, il principio di precostituzione del giudice, la presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva, ecc.

A questa intrinseca e connaturata complessità della materia, la realtà storica e l’evoluzione del nostro ordinamento, unisce l’ulteriore caratteristica, del perenne - e mai completamente risolto - «terreno di scontro di quel conflitto che sotto l’etichetta di politica e magistratura» ha tratteggiato vari decenni dell’esperienza repubblicana50. In particolare, riguardo alla struttura della p.g. nel suo complesso e, soprattutto, in merito all’esercizio della propria attività investigativa la dottrina,

49 _{Sull’ambito applicativo dell’art. 112, cfr., GREVI-RIGANO, op. cit. In particolare, a}

conclusione della discussione, si ritiene che le modalità con cui sono condotte le indagini preliminari inesorabilmente condizionano l’attività di inizio dell’azione penale e dunque coinvolgono il principio di obbligatorietà sopra citato; contrariamente a quanto sostenuto da altri autori e parte della dottrina.

tuttora, è unanime ad affermare che sulla stessa si scaricano inevitabilmente due “tensioni” contrapposte: da un lato, la Magistratura , e quindi l’esigenza che l’attività di repressione dei reati sia governata da un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere in nome dell’uguaglianza di fronte alla legge e secondo il principio di obbligatorietà dell’azione penale; dall’altro , il potere politico, ovvero il governo, perciò l’esigenza che tale attività venga svolta anche alla luce delle scelte e delle priorità decise da un potere esecutivo politicamente responsabile di fronte al parlamento, e quindi, sia pur indirettamente, ben inserito nel circuito dei poteri democraticamente legittimati.

In altre parole, ripercorrendo il discorso in apertura fatto, possiamo dire che la complessa e faticosa strada intrapresa allo scopo di realizzare quel progetto di polizia giudiziaria in linea con il precetto costituzionale, ancora oggi fatica a “decollare”: questa instabile condizione è frutto, altresì, del potenziale conflitto tra esigenze garantiste e legalitarie, da una parte, ed esigenze democratiche, dall’altra. Quest’ultimo è un tema attuale che evoca questioni delicate ed esprime un equilibrio ambiguo, ricco di implicazioni e di criticità, richiedendo perciò una meticolosa ponderazione nelle “scelte di Palazzo”.

1.4 L’alternativa scelta della “Disponibilità diretta” come

modello di dipendenza funzionale ovvero di dipendenza

esclusiva: la soluzione costituzionalmente accettata.

La “portata” di freschezza costituzionale dovuta alla consacrazione del precetto, l’art. 109 della Massima Carta, non è priva di risvolti controversi. Inizialmente, si deve osservare, come in passato la disposizione - oggetto di bollente dibattito in Assemblea Costituente, e di attività interpretativa della Massima Corte, nonché della dottrina - si sia originata da due alternativi filoni costruttivi. I due modelli contrapposti che si svilupparono nella concezione del periodo, furono, da un lato, quello della dipendenza funzionale ereditato dal sistema previgente, senza perciò stravolgere il tradizionale assetto organizzativo, e dall’altro un più coraggioso modello di dipendenza esclusiva della p.g. in favore della autorità giudiziaria. Quindi, il quesito sottoposto al vaglio del Legislatore costituzionale, per mezzo delle abili doti e illustri menti dei rappresentanti in Assemblea risultava doversi risolvere nell’alternativa scelta di una “Dipendenza diretta”: solamente,

funzionale, oppure, totalmente esclusiva. I lavori preparatori evidenziano come la

scelta non sia stata delle più semplici: dunque, tutto tranne che intuitiva e di pronta soluzione. Dobbiamo, inoltre, premettere che l’evoluzione legislativa si è stretta intorno alla sola e ritenuta possibile sopra citata “alternativa”, tantoché la successiva attuazione normativa del disposto costituzionale ha seguito una direttrice precisa, senza mai sondare il campo di possibili ulteriori modelli organizzativi che, anche ipoteticamente, avrebbero potuto trovare sorte migliore.

Constatata la situazione, al momento, si rende necessario affrontare l’argomento in maniera sistematica e metodologica ed è utile in tal senso visionare il paragrafo dedicato ai lavori della Costituente [capitolo II]. In particolare vedremo

quali furono le proposte avanzate e gli schieramenti che si delinearono in Assemblea51_{, ai fini della stesura dell’art. 109 della Costituzione. Perciò, in questo}

contesto, si ritiene sufficiente limitarsi a valutare i pregi ed i difetti dei due modelli. I vari disegni progettati prevedevano formule di dipendenza in favore della magistratura, ora “esclusiva” ora “diretta”; ora in “generale”, talora limitatamente ad un “corpo ad hoc o speciale” di p.g. Secondo i sostenitori del modello di «dipendenza funzionale» la polizia giudiziaria, pur dovendo ottemperare alle disposizioni della magistratura, doveva rimanere estranea, nella struttura, al potere giudiziario, e quindi restare subordinata organicamente all’Esecutivo. Questa fu la scelta che si seguì, e perciò non merita in questo contesto di essere approfondita ulteriormente, dato che, nel corso del seguente elaborato ne esamineremo tutte le varie caratteristiche. Coloro che, invece, sostenevano la tesi della «dipendenza esclusiva», al contrario, ritenevano necessario che la polizia giudiziaria dovesse non solo eseguire gli ordini della autorità giudiziaria, ma altresì che quest’ultima dovesse anche disporre della organizzazione di quella. Le alternative opzioni non

51 _{Il dibattito in Assemblea Costituente, riflette i due poli estremi che delimitano la scelta}

costituzionale. Lo stesso, si concluse - come vedremo - con l’approvazione di una formula normativa e di un ordine del giorno. Vogliamo qui, solamente precisare, che la disposizione non implica, necessariamente, la creazione di un corpo autonomo di p.g. alle dipendenze della magistratura, ma certo non esclude che a ciò si possa arrivare. Possiamo quindi affermare che, siamo di fronte ad una norma suscettibile di sviluppi di profondità, via via maggiore.

erano così scontate, necessitando per l’appunto una scelta scrupolosa. Nell’idea di chi sosteneva il secondo modello - di una «dipendenza esclusiva»52, c’era l’intenzione di svincolare la polizia giudiziaria da ogni forma di interferenza governativa, così da liberare la funzione giudiziaria dal pericolo di ingerenza ad opera di interessi, contrastanti o comunque diversi da quelli della giustizia di cui può essere portatore l’Esecutivo, così da evitare un’influenza forte sull’andamento della giustizia penale53_{. A monte della controversia - che vedeva da un lato i fautori}

della dipendenza meramente funzionale54 _{e, dall’altro coloro che si battevano,}

invece, per la dipendenza organica55 della polizia giudiziaria dall’autorità giudiziaria - si prospettava una diversa concezione dell’autonomia della magistratura da ogni altro potere dello stato56_.

52 _{Che da sempre sollecita forti perplessità, in merito alla creazione di un corpo ad hoc, come}

evidenziato da TONINI, Manuale di Procedura Penale, Milano, 1999, 91.

53 _{Preoccupazione avanzata da D’ELIA, Magistratura Polizia Giudiziaria e Costituzione, Milano,}

2002, 40.

54 _{Favorevoli alla tesi della dipendenza funzionale tra gli altri: MORTATI, Istituzioni di diritto}

pubblico, II, IX ed., Padova 1976, 1318; CERRI, Polizia Giudiziaria, in Enciclopedia Giuridica

XXIII, Roma, 1994, 2.

55 _{Favorevoli alla tesi della dipendenza esclusiva: GIANNATTASIO, La Magistratura, in}

Commentario sistematico alla costituzione italiana, II, diretto da Calamandrei-levi, Firenze 1950,

181; BELLAVISTA, Polizia giudiziaria e Magistratura nel processo penale, in Archivio penale, 1952, I,

169; ZAGREBELSKY, Magistratura e Polizia giudiziaria in Giustizia e Costituzione, 1973, 146 ss.; M. CHIAVARIO, Il pubblico ministero organi di giustizia? in rivista italiana di diritto procedura penale,

1971, 733.

56 _{Come suggerisce ZAGREBELSKY, op. cit.; il quale, inoltre, aggiunge di diffidare dal motivo}

delle “difficoltà di ordine economico” (scusante utilizzata da coloro che sostenevano l’impossibilità di realizzare un organo esclusivo ad hoc alle dipendenze della magistratura), in quanto «questione meramente riduttiva e deviante».

Successivamente all’entrata in vigore della Costituzione, è stata constatata57 l’impossibilità dell’adozione del modello di «dipendenza esclusiva», a causa delle ragioni che di seguito veniamo esponendo:

- Un primo ostacolo alla realizzazione del seguente archetipo è dato rinvenirlo nella posizione costituzionale di piena indipendenza ed autonomia della magistratura, ed in particolare, del pubblico ministero che esercita l’azione penale obbligatoriamente e indipendentemente dalle direttive del potere esecutivo, e nella conseguente impossibilità di realizzare idonee forme di responsabilità per la gestione della polizia giudiziaria, senza altresì minare l’indipendenza costituzionalmente garantita al magistrato58_;

- Come secondo motivo, si aggiunge che la realizzazione di un rapporto di dipendenza esclusiva della polizia giudiziaria in favore della magistratura consentirebbe a quest’ultima di impostare una propria politica della repressione penale. Disponendo anche dell’organizzazione amministrativa della polizia giudiziaria, la magistratura si vedrebbe inevitabilmente costretta ad operare scelte di allocazione delle risorse materiali e personali, formulazioni di indirizzi e programmi, individuare priorità sul fronte della

57 _{Di questo avviso anche, D’ELIA, op. cit.}

58 _{Dobbiamo precisare che questa problematica è sorta solamente in età repubblicana, in}

ragione dell’acquisita indipendenza dell’ordine giudiziario, ed in particolare del pubblico ministero. Poiché, al contrario, nell’Italia Statutaria, analogo problema non aveva modo di porsi, per il semplice motivo che il pubblico ministero era ancora inquadrato nell’organigramma del Potere esecutivo; perciò privo di autonomia. Quindi polizia giudiziaria e pubblico ministero dipendevano, entrambi, dallo stesso vertice.

repressione penale, mentre ciò non sarebbe in linea con i dettami costituzionali, per l’assenza di responsabilità politica in capo agli organi della magistratura;

- Una terza causa, oggetto di criticità, si è riscontrata nel timore per la concentrazione di poteri, che conseguentemente verrebbe a verificarsi se la magistratura disponesse in via esclusiva della polizia giudiziaria.

- Infine, ma non ultimo per importanza, un ostacolo alla realizzazione di un modello di dipendenza esclusiva insiste sul cumulo di funzioni di polizia di sicurezza e di polizia giudiziaria gravante sugli stessi organi di polizia: adempiendo contemporaneamente a questa duplice funzione, conseguentemente, debbono restare nella disponibilità, per la rispettiva parte, e contemporaneamente, della magistratura e del potere esecutivo.

Le problematiche pocanzi descritte, sono sintomatiche di difficoltà reali nell’accettare come modello ideale, quello della dipendenza esclusiva, riflettendo per altro modo, le implicazioni relative ai principi costituzionali - affrontate nel

paragrafo precedente - di garanzia da un lato e democraticità dall’altro. In

particolare, ci sembra doveroso ripetere che, la volontà di responsabilizzare (politicamente o giuridicamente) un organo di primaria importanza, quale la magistratura, configurerebbe un aspetto di indubbia complessità, necessitando per l’appunto un’ardua interpretazione normativa ed un impervio contemperamento di valori. Secondo altra prospettiva della dottrina - tuttavia d’accordo con l’orientamento emerso sopra - la «dipendenza esclusiva» consegnerebbe di fatto, metaforicamente parlando, “le chiavi della repressione penale” nelle mani della

magistratura, evidenziando così, in maniera lampante, un contrasto ingeneroso con l’art. 112 della Costituzione. Inoltre, a discredito della tesi sulla dipendenza esclusiva, è stato rilevato come gravi sia sulla struttura che sul limitato personale dell’organo di garanzia un’incombenza organizzativa tale da non poter prescindere dalla collaborazione dell’Esecutivo.

Concludiamo questa sezione del nostro approfondimento accettando la scelta costituzionale proposta - di una “dipendenza diretta ovvero funzionale” - riportando alcune considerazioni che parte della dottrina ha sostenuto ed espresso in merito: «è il modello organizzativo che deve piegarsi e modellarsi alla necessità di ogni singolo ente, in relazione agli interessi pubblici che cura e non viceversa»59. In aggiunta, Zagrebelsky60 suggerisce che «la soluzione costituzionalmente corretta andrà ricercata nel complesso delle disposizioni che delineano i rapporti intercorrenti tra i diversi poteri dello Stato». Quindi, in mancanza di altre proposte percorribili, il rapporto di disponibilità dettato dall’art. 109 Cost., in termini di dipendenza sia pur solo funzionale, è attualmente ritenuto quello che meglio descrive e rispetta le prerogative dei principi nazionali ed europei; allo stesso modo, quello che più opportunamente, soddisfa l’esigenza del buon andamento, dell’imparzialità e del giusto processo nell’ambito della giustizia penale.

59 _{E. FOLLIERI, Quadro positivo dell’organizzazione amministrativa statale, in Diritto amministrativo,}

a cura di L. Mazzarolli, 1998.

2. L’EVOLUZIONE STORICO–CODICISTICA DEL

RAPPORTO TRA POLIZIA GIUDIZIARIA E

PUBBLICO MINISTERO.

S

2.1 Dal codice Piemontese del 1847 al codice Italiano del

1865.

2.1.1 Premessa.

In Italia la tematica dei rapporti fra polizia giudiziaria e magistratura inizia ad essere avvertita e discussa con notevole ritardo rispetto alla dottrina francese. Per trovarne una qualche traccia occorre risalire al periodo dei lavori preparatori al codice di procedura penale del 1913, anche se tuttavia, si rimarrà delusi dalla scarsa profondità con cui è affrontata la questione. Rispetto ai grandi temi della riforma del processo e dell’ordinamento giudiziario la problematica inerente al rapporto fra i suddetti organi rimase un argomento di interesse marginale. Una più che plausibile e ragionevole spiegazione del fenomeno61 - che a mio avviso risulta assai convincente - affinché si possa parlare di un rapporto fra polizia giudiziaria e magistratura è data dalla necessità, che quest’ultima si ponga come indipendente dal potere esecutivo. D’altra parte, una delle condizioni perché possa configurarsi un rapporto pieno e funzionale fra organi cui è devoluta l’azione e la giurisdizione in materia penale ed organi che esercitano legalmente la forza nel territorio dello Stato, è data appunto dall’indipendenza del “giudiziario” rispetto al c.d. “esecutivo.62 Viceversa, come recenti studi hanno dimostrato, nello stato

61 _{Secondo, VIOLANTE, Funzione giurisdizionale, servizio di polizia giudiziaria e tutela della sicurezza}

pubblica, in La riforma dell’ordinamento giudiziario, II Roma, 1977, 396.

piemontese e poi nel Regno d’Italia non esisteva, ancora, una magistratura realmente indipendente dal potere esecutivo, né soprattutto una legislazione che si preoccupasse di tutelarne tale indipendenza. Ma, probabilmente, vi è un’altra spiegazione, non meno persuasiva della prima: ne è, in questo caso, dimostrazione l’influenza che le tradizioni “inquisitorie” hanno sempre avuto sulla cultura processuale italiana63.

Il seguente rapporto, alquanto controverso fin dagli inizi, è dipeso inoltre da altri fattori, puntualmente individuati dalla dottrina. La stessa riconosce un peso specifico alla posizione dell’organo della pubblica accusa nel sistema ed alle caratteristiche essenziali del processo penale in un certo ordinamento. In un sistema processuale di tipo accusatorio diviene centrale, dunque, il rapporto fra polizia giudiziaria e pubblico ministero; viceversa in un sistema di tipo inquisitorio acquista rilievo particolare anche il rapporto con il giudice istruttore. Di conseguenza, neppure la posizione della pubblica accusa nel sistema, sembra a questi fini priva di significato, perché solo nella misura in cui la funzione relativa fa capo ad un organo distinto e indipendente rispetto al governo, viene anche ad acquisire un rilievo pregnante il rapporto fra detto organo e la forza pubblica; mentre ciò invece non avviene in quei sistemi nei quali la pubblica accusa fa capo direttamente al ministro della giustizia.

63 _{Secondo, TONINI, Polizia giudiziaria e magistratura, profili storici e sistematici, Milano, 1979,}

2.1.2 Linea evolutiva.

Si propone una breve ricostruzione storica delle linee evolutive essenziali del rapporto, partendo dall’analisi delle varie caratteristiche di fondo del codice di rito del 1807, che per primo accolse la distinzione fra una polizia giudiziaria ed una polizia amministrativa. Una peculiarità del sistema legislativo di quel periodo - oggi, difficilmente concepibile - riguardava l’attribuzione della pienezza dei poteri nei confronti della p.g., al giudice di pace. Questo avveniva perché si ragionava ancora sulla base dei principi inquisitori. Inoltre, in un quel contesto processuale, era assente la figura del pubblico ministero, come la intendiamo oggi. Il codice, infatti, si limitava ad attribuire allo stesso la mera facoltà di compiere le stesse indagini preliminari che potevano essere svolte dagli altri ufficiali di polizia giudiziaria senza riconoscergli un effettivo potere di gestione e di indirizzo (privo cioè della qualità di dominus).

Successivamente, nel 1847 fu promulgato in Piemonte un nuovo codice di procedura penale, modificato nel 1859, ed in seguito esteso agli stati italiani annessi. Divenne nel 1865 il codice del Regno d’Italia. Il R.D. n. 2626 del 1865 definiva, all’art. 129, il p.m. quale rappresentante del potere esecutivo presso l’Autorità giudiziaria e lo poneva sotto la direzione del Ministro della Giustizia64

64 _{Allo stesso tempo, si stabiliva che l’ufficio di p.m. era svolto, presso la Corte di cassazione}

e le Corti di appello, dal Procuratore generale; presso le Corti di Assise, dal Procuratore generale (eventualmente sostituito da uno dei suoi avvocati generali, sostituti o sostituti aggiunti); presso i Tribunali civili e correzionali, dal Procuratore del Re.