INDICE
Introduzione...3
Capitolo I
Commercio elettronico: definizione, nuova disciplina contenuta nel
D.Lgs n.70/2003 e contratti virtuali
1.1 La definizione di e-commerce...61.2 Commercio elettronico: le tipologie...9
1.3 La disciplina italiana del commercio elettronico: il decreto legislativo n.70/2003...11
1.3.1 Principi generali, definizioni e ambito di applicazione della nuova disciplina...12
1.3.2 Gli obblighi informativi del prestatore di servizi e le comunicazioni commerciali online...16
1.3.3 Le responsabilità dei prestatori intermediari, i cosiddetti provider...18
1.3.4 Autoregolamentazione, codice di condotta e composizione extragiudiziali delle controversie...22
1.3.5 Cooperazione e sanzioni...24
1.4 Inquadramento generale dei contratti conclusi online...24
1.4.1 Le modalità di conclusione dei contratti online...25
1.4.2 La revoca della proposta di acquisto...28
1.4.3 Il luogo di conclusione dei contratti virtuali...29
1.4 Le clausole vessatorie...29
1.5 La tutela del consumatore...31
Capitolo II
Fiscalità diretta e indiretta nel commercio elettronico
2.1 Introduzione ai principali problemi fiscali nell'e-commerce...342.2 Il commercio elettronico nell'imposizione diretta...36
2.2.1 Il concetto di stabile organizzazione: profili generali...37
2.2.2 La stabile organizzazione nel Modello OCSE: nozione e ratio...40
2.2.3 La stabile organizzazione nella normativa italiana...45
2.2.4 La quantificazione del reddito e il transfer pricing...49
2.2.5 La trasmissione dei prodotti digitali e la tassazione delle royalties...55
2.3 Il commercio elettronico nell'imposizione indiretta...57
2.3.1 IVA e commercio elettronico indiretto...58
2.3.2 IVA e commercio elettronico diretto...61
2.4 Le altre imposte nel commercio elettronico...65
Capitolo III
I profili critici del commercio elettronico
3.1 La posizione delle principali organizzazioni e dei governi nello studio delle problematiche di tassazione del commercio elettronico:
lo status quo approach vs. il revolutionary approach...68
3.1.1 Il revolutionary approach e la bit tax...73
3.2 Gli effetti fiscali della dematerializzazione del bene ceduto
in maniera telematica...76 3.2.1 La dematerializzazione e la cessione telematica del bene considerando la nozione di bene immateriale nel diritto...81 3.3 La stabile organizzazione nel commercio elettronico...82 3.3.1 Sito web, Provider e Server si possono configurare
come stabile organizzazione?...84 3.3.2 Il discussion draft Beps: nuove proposte in tema di stabile organizzazione nell'economia digitale...88 Conclusioni...92 BIBLIOGRAFIA...95
Introduzione
Negli ultimi anni abbiamo avuto una svolta epocale nel modo di fare commercio. Tramite la crescita delle telecomunicazioni e delle tecnologie informatiche ci troviamo in un contesto cibernetico virtuale che ha portato novità non solo nel mondo dell'economia e del diritto ma anche in quello sociale e politico e con cambiamenti anche nel modo di relazionarsi con gli altri, nel lavoro e nell'apprendere.1 L'uso di Internet ha permesso di diffondere in maniera capillare
la conoscenza delle cose e la comunicazione tra le persone, e proprio grazie a questo è dovuta la diffusione del fenomeno del commercio elettronico.
Per commercio elettronico intendiamo l'acquisto, la vendita e la consegna, quando possibile, di beni, servizi e informazioni attraverso una rete mondiale di comunicazione telematica (Internet).2 Il pieno sviluppo di questo commercio è
avvenuto tra la fine degli anni Novanta e l'inizio del Duemila, quando la rete di Internet ha permesso a imprese e clienti di operare in una vera piazza elettronica, con tutti gli ingredienti ma anche con modalità e problemi inconsueti.3 I
problemi principali possono essere individuati nell'impossibilità di instaurare un contatto fisico tra venditore e compratore, quindi il compratore il più delle volte prima di un acquisto assume un atteggiamento scettico, non potendo contare su un rapporto di fiducia con il venditore. Inoltre i controlli non sempre sono efficaci e riescono a prevenire le truffe. Truffe che, per esempio, possono consistere in ladri che si inseriscono nella trasmissione e rubano il numero della carta di credito dell'acquirente, oppure nella nascita di falsi siti web con apparente aspetto di siti sicuri e consolidati, costruiti proprio per rubare i dati ai
1 Franco Riolo, Internet Banking : Tecnologia, Diritto e Economia , Bancaria Editrice, Roma, 2000. 2 Il Sole 24 Ore-New Economy, 25 ottobre 2000, pag. II, definizione del centro studi Ernst & Young. 3 Mauro Meazza, E-commerce e Fisco, Il Sole 24 Ore, Milano, 2001.
clienti ignari.
Nonostante tutto, l' e-commerce o commercio elettronico è cresciuto sempre di più, da sembrare proprio un mondo che non conosce crisi. Solo in Italia, come risulta dai dati dell'ottavo “Rapporto eCommerce 2014”4 presentati nel maggio
scorso , nell'ultimo anno vi è stato uno sviluppo del 17 % . Nell'ultimo triennio, quando moltissime attività del nostro territorio chiudevano, i numeri di acquirenti attivi che hanno fatto uso della tecnologia per i loro acquisti sono passati dai 9 ai 16 milioni.
Sebbene ci sia stata questa crescita, non sono pochi i rischi sia fiscali che legali che riscontriamo in questa tipologia di commercio. Le difficoltà principali derivano da una mancanza di una normativa fiscale unitaria, tenendo di conto che tramite Internet possiamo raggiungere con un click realtà lontanissime con leggi e regolamentazioni del tutto differenti dalle nostre.
I rischi più gravi si possono sinterizzare nei seguenti5: maggiore facilità nel
compiere operazioni di elusione fiscale internazionale6, in particolare più facilità
nell'utilizzo dei cosiddetti paradisi fiscali7, maggiore difficoltà nell'individuare la
residenza8 del contribuente o la sede dell'impresa9, maggiore facilità di allargare
la sfera di attività dell'impresa con conseguente maggiore difficoltà di applicazione di normative sostanzialmente diverse, forte disintermediazione
4 Rapporto- L'e-commerce in Italia-2014, da http :www.primaonline.it
5 Davide Ruini e Antonio Sergio Bondì in Commercio Elettronico.Aspetti legali e fiscali, Maggioli Editore, Rimini, 2001.
6 L'elusione fiscale consiste nell'evitare l'obbligo d'imposta senza violare le norme tributarie. Falsitta in Corso Istituzionale di Diritto Tributario, CEDAM, Milano, 2011, la definisce così: “L'elusione fiscale è caratterizzata dalla anormalità delle concatenazioni di atti escogitata per raggiungere un dato risultato economico rispetto a quelle normalmente escogitati dagli operatori che versano nelle medesime esigenze.”
7 I paradisi fiscali sono quei luoghi dove è possibile usufruire regimi fiscali agevolati, questi Paesi sono indicati in una lista, nominata Black list, contenuta nel D.M. 23 gennaio 2002 e successive modifiche. 8 In base all'art. 2 del TUIR, la residenza è riconosciuta in un luogo quando per la maggiore parte
del''anno, ossia per un periodo superiore a 183 giorni, il soggetto possiede uno dei seguenti requisiti: è iscritto nell'anagrafe della popolazione esistente, ha fissato in Italia il proprio domicilio, oppure ha stabilito in Italia la propria residenza.
9 Nel TUIR non troviamo una definizione di sede legale d'impresa, ma in base all'art.73, terzo comma si deduce che la normativa italiana considera residenti in Italia, le società e gli enti che per più di 183 giorni hanno nel territorio dello Stato Italiano o la sede legale o la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale dell'attività.
dovuta alla scomparsa progressiva di grossisti, agenti, ecc. a cui il fisco assegna un ruolo importante nelle procedure di accertamento e riscossione e da ultimo la trasformazione di beni fisici, facilmente individuabili e tassabili, in prodotti digitali che in maniera difficile sono individuabili e tassabili.
In questo lavoro viene presentato nel primo capitolo come viene definito l'
e-commerce, come viene trattato dalla normativa italiana e i principali aspetti
legali. Nel capitolo secondo ci concentriamo sulla fiscalità diretta e indiretta, analizzandola nel dettaglio, per individuare i principali elementi di criticità. Nell'ultimo capitolo, invece, vengono presentati i diversi approcci proposti per la tassazione del commercio elettronico e studiati i problemi più importanti che derivano da questo nuovo modo di fare commercio.
Capitolo I
Commercio elettronico: definizione, nuova disciplina contenuta nel
D.Lgs. n.70/2003 e contratti virtuali.
1.1 La definizione di e- commerce
Una definizione univoca di e- commerce non la troviamo, ne abbiamo a disposizione diverse. La nozione data per prima, e tuttora la più utilizzata, sembra quella proposta dalla Commissione Europea nel 1997:
“ Il commercio elettronico consiste nello svolgimento di attività commerciali per via elettronica. Basato sull’elaborazione e la trasmissione di dati (tra cui testo, suoni e immagini video) per via elettronica, esso comprende attività disparate quali: commercializzazione di merci e servizi per via elettronica; distribuzione online di contenuti digitali; effettuazione per via elettronica di operazioni quali trasferimenti di fondi, compravendita di azioni, emissione di polizze di carico, vendite all’asta, progettazione e ingegneria in cooperazione; on line sourcing; appalti pubblici per via elettronica, vendita diretta al consumatore e servizi post-vendita. Il commercio elettronico comprende prodotti (ad es. prodotti di consumo, apparecchiature specialistiche per il settore sanitario), servizi (ad es. servizi di informazione, servizi giuridici e finanziari), attività di tipo tradizionale (ad es. l’assistenza sanitaria e l’istruzione) e di nuovo tipo (ad es. “centri commerciali virtuali”). “10
Anche il nostro Ministero dell'Industria ha accolto questa definizione, che comprende non solo l'attività di scambio merci ma tutte quelle operazioni che vanno dalla pre-vendita, alla vendita, per passare alla consegna del prodotto e per finire ai servizi post-vendita11. Inoltre rientrano nel' e-commerce anche operazioni
10 Comunicazione della Commissione Europea n.157/1997, Un'iniziativa europea in materia di commercio elettronico.
11 Come precisa anche Benedetto Santacroce, Commercio elettronico. Aspetti legali e regime fiscale, Maggioli Editore, Rimini, 2014, p.14: “Per commercio elettronico si intendono non solo le singole transazioni, ma anche le operazioni di preparazione alla vendita e l'assistenza al cliente dopo la vendita.”
di natura finanziaria e di borsa, appalti pubblici e altre procedure di tipo transattivo delle Pubbliche Amministrazioni. Tutto questo facendo ricorso ai computer, telefoni cellulari e qualsiasi forma di tecnologia che ci permetta di mettersi in contatto anche con soggetti molto distanti dalla postazione del venditore. Come si vede, la Commissione Europea propone una definizione molto ampia che racchiude un insieme eterogeneo sia di prodotti/servizi oggetto di scambio, soggetti che ne usufruiscono, e tecnologia utilizzata, fornendo una lista a titolo esemplificativo di tutto ciò che è riconducibile a questo concetto. Oltre a questa definizione che ha caratteristiche generali, a livello di normativa italiana la definizione principale la troviamo nel decreto legislativo n.70/2003. Il legislatore italiano con questa normativa ha dato attuazione alla direttiva del Parlamento Europeo n.2000/31/CE che invitava a disciplinare gli aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolar modo il commercio elettronico, nel mercato interno12.
L'articolo 2 , primo comma, di questo decreto dispone che per “servizi della società per l'informazione” si intendono le attività economiche svolte in linea -on
line-, nonché i servizi definiti dall'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 21 giugno 1986, n. 317, e successive modificazioni. Tale rinvio fa riferimento a qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.13 In base a
questa nozione rientrano nel campo dei servizi della società per l'informazione non solo tutte quelle attività economiche collegabili al commercio elettronico in maniera stretta ma in generale tutti quei servizi prestati a pagamento, con il requisito fondamentale della distanza, quindi senza la compresenza delle due
12 Carlo Rossello, La nuova disciplina del commercio elettronico. Principi generali e ambito di applicazione, in Commercio elettronico. Documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappichelli Editore, Torino, 2003, p.32, precisa che: “La direttiva europea del commercio elettronico si fonda sulla clausola <<mercato interno>>, e cioè sulla creazione di un ambito coordinato di regolamentazione entro il quale il controllo delle attività di prestazione viene effettuato nel Paese di stabilimento del prestatore, ed è mirata ad assicurare la libera prestazione dei servizi on-line nell'insieme della Comunità, creando regole uniformi per il commercio elettronico che è, per sua stessa natura, senza frontiere. “
parti contraenti, tramite la rete telematica su richiesta di un destinatario individuale.14 La definizione comprende perciò molte attività dalla fornitura di
servizi, alla distribuzione e consegna di merce on-line. La precisazione “individuale” porta a escludere i servizi destinati alla ricezione simultanea da parte di un numero illimitato di destinatari, come la radiodiffusione sonora e televisiva.15
Andando avanti nella lettura dell'art 2 del decreto legislativo, sempre al primo comma, troviamo la definizione dei soggetti che fanno parte dell'ambito applicativo di questa tipologia di commercio. Infatti prestatore è la persona
fisica o giuridica che presta un servizio della società dell'informazione, quindi
indifferentemente dalla personalità giuridica o no, chiunque presti un servizio in questo ambito; prestatore stabilito, invece, è il prestatore che esercita
effettivamente un'attività economica mediante una stabile organizzazione per un tempo indeterminato. La presenza e l'uso dei mezzi tecnici e delle tecnologie necessarie per prestare un servizio non costituiscono di per se' uno stabilimento del prestatore. I requisiti per essere un prestatore stabilito, perciò, sono l'esercizio
di un'attività economica mediante una stabile organizzazione e esercitarla per un tempo indeterminato. Il concetto di stabilimento non va riferito al luogo in cui si trovano i mezzi tecnici. Questo punto, riguardo la stabile organizzazione16, è
molto dibattuto in dottrina, soprattutto in riferimento alle problematiche che sorgono a livello di imposizione fiscale. Problematiche sorte anche in riferimento al commercio elettronico, come illustrerò nel secondo capitolo.
Il soggetto che, a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società 14 Tripodi, in Alcune osservazioni sul d.lgs. 9 aprile 2003, n.70 di attuazione della direttiva comunitaria sul commercio elettronico, contenuto in Disciplina comm., 2003, rileva che dalla definizione dell'art.2, lett.a) si può trarre che “ il commercio elettronico è un'attività economica svolta in linea” e che parafrasando il Considerando n.18 della direttiva 2000/31, tali attività possono consistere, in particolare, nella vendita in linea di prodotti, ad esclusione delle fasi di consegna, considerata in quanto tale , ovvero della prestazione di servizi off-line.”
15 Carlo Rossello, La nuova disciplina del commercio elettronico. Principi generali e ambito di applicazione, in Commercio elettronico. Documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappichelli Editore, Torino, 2003
16 L'art 162 del TUIR, al primo comma, la definisce come “... una sede di affari per mezzo della quale l'impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato.”
dell'informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili informazioni
è, invece, il destinatario del servizio. Perciò destinatario è colui che utilizza Internet sia per avere informazioni sia per fornirle. In entrambi casi non necessariamente a livello professionale .
Il consumatore viene definito come qualsiasi persona fisica che agisca con
finalità non riferibili all'attività commerciale, imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Questa nozione riprende quella utilizzata a livello
comunitario che riporta la stessa identica definizione. In questo caso, a differenza del prestatore del servizio, il consumatore deve essere persona fisica e deve agire al di fuori della professione svolta.
1.2 Commercio elettronico : le
tipologie
Si possono individuare diverse tipologie di commercio elettronico sia facendo riferimento ai soggetti coinvolti sia in base alle modalità di consegna dei beni.17
Riguardo alla prima distinzione abbiamo il Business to consumer ( b2c ). Questa è la applicazione maggiormente diffusa che consiste nell'offerta di prodotti e servizi da operatori commerciali al consumatore finale. In questa applicazione beni e servizi vengono offerti a tutti gli utenti di Rete, la classificazione dei prodotti è imposta dal soggetto business al soggetto consumer. Agli utenti finali è offerta una vasta gamma di prodotti e servizi. Grazie agli sforzi fatti per garantire sicurezza agli scambi, è stato possibile far rientrare in questa categoria anche i servizi bancari offerti in rete ( home banking) e la possibilità di fare investimenti e disinvestimenti in maniera telematica ( trading on line ).18 Poi c'è il Business to
business ( b2b ) che comprende le transazione commerciali effettuate tra aziende, 17 “Non vi è un'unica forma di commercio elettronico, perché l'ambiente nel quale si svolge l'attività commerciale e i soggetti coinvolti possono avere natura diversa.” Così viene detto anche nel Forum Italiano sul commercio elettronico, Guida al commercio elettronico.
coinvolgendo solo gli imprenditori e i professionisti. L'elemento fondamentale di questa tipologia è che l'utente finale non viene preso in considerazione, perché i rapporti di natura commerciale, in questo caso, interessano gruppi di utenti ben delimitati, che condividono le informazioni sui prodotti e la loro classificazione.19
Infine, il Consumer to consumer ( c2c ), questo riguarda gli scambi solo tra consumatori, senza far ricorso a intermediari finanziari. La forma di c2c maggiormente utilizzata è quella delle aste online, dove i consumatori si incontrano in un luogo virtuale, cercando e vendendo prodotti/servizi.20 La
normativa italiana nel decreto n.70/2003 con le definizione dei vari soggetti che usufruiscono del commercio elettronico, che ho precedentemente descritto, regola il settore del b2c e del b2b. Rimane, invece, escluso il settore del c2c, e quindi le operazioni in rete che coinvolgono soggetti tutti e due con finalità estranea alle proprie attività professionale non trovano spazio in questa disciplina.21
In base alle modalità di consegna dei beni possiamo classificare il commercio elettronico come diretto o indiretto. Questa distinzione a livello fiscale è quella più importante, soprattutto ai fini della disciplina IVA, come vedremo in seguito. Più precisamente sia ha commercio elettronico diretto quando avviene telematicamente sia la conclusione che l'esecuzione del contratto, perciò tutto il negozio è concluso in rete. Può riferirsi a transazioni riferite a prestazioni di servizi o cessioni di beni, definiti digitali, e in entrambi casi devono essere svolte telematicamente. A titolo esemplificativo rientrano in questa categoria, per quanto riguardo la cessione dei beni, la trasmissione di brani musicali e filmati.
19 Benedetto Santacroce, Il commercio elettronico, in Commercio elettronico: aspetti giuridici e regime fiscale, Maggioli Editore, Rimini, 2014, p.15: “Sempre nell'ambito tra rapporti tra imprese, vi è la tipologia IB ovvero intrabusiness. In questo caso il commercio avviene tra all'interno delle sedi della stessa impresa oppure tra imprese che appartengono allo stesso gruppo. “
20 Mauro Meazza, E-Commerce e fisco, Il Sole 24 Ore, Milano, 2001.
21 Carlo Rossello, La nuova disciplina del commercio elettronico. Principi generali e ambito di applicazione, in Commercio elettronico: documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappicchelli Editore, Torino, 2003.
Per la prestazione dei servizi, invece, possono essere menzionati i servizi professionali, culturali ma anche servizi bancari e finanziari.
A differenza, il commercio elettronico indiretto è quando l'accordo avviene per via telematica ma la consegna viene fatta in maniera tradizionale, quindi beni materiali scambiati tramite canali fisici tradizionali. Questa forma è assimilabile alla vendita per corrispondenza, e la rete è vista come una modalità per l'azienda di farsi pubblicità e farsi contattare dal consumatore.22
1.3 La disciplina italiana nel commercio elettronico: il decreto legislativo
n.70/2003
Il decreto legislativo n.70 del 9 aprile 2003 è la normativa di recepimento, sul territorio italiano, della direttiva 2000/31/CE relativa a “taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno”, così come viene indicato nella direttiva stessa. La direttiva è considerata uno degli assi portanti del piano d'azione della Commissione, che lanciato nel 1999 l'iniziativa eEurope, avente come scopo principale da raggiungere quello di mettere l' “Europa in rete”.23
Il provvedimento comunitario si pone come finalità principale la definizione di un quadro giuridico stabile, eliminando le differenze che possono sorgere tra Paesi membri, proponendo linee guida da seguire per rimuovere ostacoli, anche di natura giuridica, che possono creare discriminazioni di trattamenti tra i diversi Paesi. Nei vari Considerando24, che fanno parte della direttiva CE, è così 22 Mauro Meazza, E-Commerce e fisco, Il Sole 24 Ore, Torino, 2001, agli inizi dello sviluppo del commercio elettronico, riteneva che il commercio elettronico indiretto avrebbe presentato non particolari problemi di controllo per gli Stati e le amministrazioni fiscali, a differenza di quello diretto che si presta più facilmente a fenomeni di evasione delle imposte o di elusione o di erosione della base imponibile. In effetti, come sarà spiegato successivamente, così è stato.
23 Benedetto Santacroce, Il commercio elettronico e il rapporto con il Fisco, in Commercio elettronico: aspetti giuridici e regime fiscale, Maggioli Editore, 2014, p.80.81.
precisato diverse volte. Infatti il Considerando n.1 individua nello sviluppo dei servizi della società dell'informazione, nello spazio senza frontiere, uno strumento essenziale per eliminare le barriere che dividono i popoli europei. E così vale anche per i Considerando n. 3 e 5, dove viene ribadita la necessità di eliminazione dei vari ostacoli giuridici per permettere il buon funzionamento del mercato interno.
L'approccio proposto dalla disciplina comunitaria è finalizzato a permettere la libera circolazione dei servizi online nell'insieme dei Paesi del' Unione Europea, tenendo conto delle realtà commerciali e garantendo una tutela efficace degli obiettivi di interesse generale.25
1.3.1 Principi generali, definizioni e ambito di applicazione della nuova
disciplina
Per quanto riguarda il decreto italiano, gli articoli che lo compongono sono 22 e sembrano ricalcare, escluso qualche variazione, il regolamento comunitario, anche per la tecnica legislativa.
Andando nello specifico, nel primo comma del' articolo n.1 si parla delle finalità del provvedimento e dispone così : “Il presente decreto e' diretto a promuovere
la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione, fra i quali il commercio elettronico“. Con questa norma si nota come il legislatore italiano
abbia voluto riprendere i soliti obiettivi precisati dalla direttiva comunitaria, promuovendo la libera circolazione dei servizi e perciò togliendo le limitazioni che contrastano il buon funzionamento del mercato interno. Al seconda comma di questo articolo, invece, si espone l'ambito di applicazione del decreto. Viene definito in maniera negativa, cioè indicando quali sono le materie che si devono
25 Benedetto Santacroce, Simona Ficola, Il commercio elettronico e il rapporto con il Fisco, in Commercio elettronico: aspetti giuridici e regime fiscale, Maggioli Editore, Rimini, 2014, p.80-81.
sottrarre dalla disciplina del commercio elettronico per essere sottoposte ad apposite normative. Le materie da escludere, in maniera sintetica, sono: i rapporti tra contribuenti e amministrazione finanziaria, anche in riferimento al commercio elettronico e i tributi ad esso applicabili; la disciplina del trattamento dei dati personali, le questioni relative ad accordi o pratiche disciplinati dal diritto delle intese, l'attività dei notai e altre professioni in misura in cui implicano un nesso diretto e specifico con l'esercizio dei pubblici poteri, la rappresentanza e difesa processuali, i giochi d'azzardo o di fortuna.26
Nel' articolo 2 viene spiegato ciò che si intende per “servizi della società dell'informazione”, nonché la definizione dei vari ruoli assunti dai soggetti coinvolti (“prestatore di servizi”, “prestatore stabilito”, “destinatario del servizio”, e infine “consumatore”), tutte queste voci le ho già spiegate precedentemente. Oltre a queste viene data la definizione di comunicazioni
commerciali intese come tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l'immagine di un'impresa, di un'organizzazione o di un soggetto che esercita un' attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione. Invece con
l'espressione professione regolamentata si vuole riferire a quella professione
riconosciuta ai sensi dell'articolo 2 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 115, ovvero ai sensi dell'articolo 2 del decreto legislativo 2 maggio 1994, n. 319.
Tale richiamo individua una serie di attività professionali che, per esempio, richiedono l'iscrizione in appositi albi, registri riconosciuti oppure quelle attività per cui è richiesta una specifica formazione professionale. Infine, la nozione di
ambito regolamentato comprende solamente le disposizioni e i requisiti riferiti al
commercio elettronico diretto, dove avviene in maniera telematica tutto il negozio, ne sono esclusi invece tutte le disposizioni collegabili alle attività svolte non in linea, quindi in caso di commercio elettronico indiretto. Per esempio i
26 Carlo Rossello, La nuova disciplina del commercio elettronico. Principi generali e ambito di applicazione, in Commercio elettronico: documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappicchelli Editore, Torino, 2003.
requisiti attinenti alle consegna di merci non effettuata in via elettronica.27
La nozione di ambito regolamentato, adottata dal legislatore italiano, sembra lasciare la definizione “indefinita” e suscettibile di connotazione esclusivamente a seguito di valutazione dell'intero testo normativo. 28
Sempre nel solito articolo 2 viene introdotta una clausola di salvaguardia per i servizi bancari, finanziari, assicurativi e dei sistemi di pagamento, e le competenze su queste materie degli organi amministrativi e di coloro che svolgono attività di vigilanza e controllo. La norma così dispone: “Sono fatte
salve, ove non espressamente derogate, le disposizioni in materia bancaria, finanziaria, assicurativa e dei sistemi di pagamento e le competenze degli organi amministrativi e degli organi di polizia aventi funzioni di vigilanza e di controllo, compreso il controllo sulle reti informatiche di cui alla legge 31 luglio 1997, n. 249, e delle autorita' indipendenti di settore.” Questa disposizione è stata molto
criticata perché sembrava escludere l'applicabilità del decreto in esame a tali materie.29 Questa critica però non è stata accolta e ne deriva che suddetta clausola
va ad addizionare, coordinare la disciplina del decreto n.70/2003 a quelle di settore già in vigore.30
Mentre l'articolo 3, rubricato “clausola mercato interno”, sancisce l'unicità di controllo, così dicendo: i servizi della società dell'informazione forniti da un
prestatore stabilito sul territorio italiano si conformano alle disposizioni 27 In riferimento all'ambito regolamentato , il “considerando” n.21 rileva: “ l'ambito regolamentato comprende unicamente requisiti riguardanti l'attività in linea, e non comprende i requisiti legali degli Stati membri relativi alle merci o alla consegna o il trasporti di merci. “
28 Lorena Manna, Definizioni e principi, in La disciplina del commercio elettronico, Cedam, Padova 2005
29 Così come rileva Zeno-Zenovich, La Nuova Disciplina in Commercio elettronico e i servizi della società dell'informazione, Giuffrè, Milano, 2003, dicendo che:” Il terzo comma dell'art.2 contiene delle eccezioni. Non è molto chiara la ragione per la quale esse sono inserite in un articolo destinato alle definizioni e non è nemmeno chiaro quale sia il rapporto del comma 3 con le conclusioni al comma 2. Significa che le molteplici disposizioni richiamate non fanno parte dell'ambito regolamentato? Oppure che, essendo l'ambito regolamentato un insieme di disposizioni, quelle elencate lo integrano? L'espressione “sono fatte salve, ove non espressamente derogate” sembra militare in questa seconda direzione.”
30 Carlo Rossello, La nuova disciplina del commercio elettronico. Principi generali e ambito di applicazione, in Commercio elettronico: documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappicchelli Editore, Torino, 2003, p.43
nazionali applicabili nell'ambito regolamentato e alle norme del presente decreto. Questo articolo recepisce la direttiva di riferimento che dispone: ciascun prestatore sarà sottoposto alle norme del proprio Stato di stabilimento, fatte salve le eccezioni espressamente indicate, con il conseguente implicito mutuo riconoscimento delle normative nazionali concernenti l'ambito regolamentato.
Per quanto riguarda i prestatori stabiliti, così definiti nel secondo articolo del decreto in esame, il controllo sull'attività svolta deve essere fatto da parte del Paese d'origine, non solo tenendo conto del decreto n.70/2003, ma anche in conformità alle norme nazionali dell'ambito regolamentato. Nel secondo comma dello stesso articolo si precisa che suddette norme non devono limitare la libera circolazione dei servizi della società dell'informazione provenienti da un prestatore stabilito in altro stato membro.
Le deroghe alle previsioni dell'articolo 3 sono contenute all'articolo 4. In base a questo articolo il decreto non si applica al diritto d'autore e simili, all'emissione di moneta elettronica, all'attività assicurativa, alla pubblicità degli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari, alla facoltà per le parti di scegliere la legge applicabile al contratto, alle obbligazioni contrattuali riguardanti i contratti conclusi dai consumatori, alla validità dei contratti che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a beni immobili nei casi in cui essi debbano soddisfare requisiti formali e, infine, all'ammissibilità delle comunicazioni commerciali non sollecitate per posta elettronica. Come si può vedere è una lista di materie escluse dalla disciplina esaminata molto eterogenea, non riconducibile ad una sola causa di esclusione. A ciò si aggiunge l'art 5, che prevede una serie di deroghe al principio generale di libera circolazione, indicando casi specifici di limitazione alla libera circolazione dei servizi della società dell'informazione provenienti da altro Stato membro. È possibile esercitare, da parte dell'autorità giudiziaria o degli organi amministrativi o delle autorità indipendenti di settore, provvedimenti restrittivi in tema di ordine pubblico, salute pubblica e tutela dei consumatori.
L'articolo 6 è di fondamentale importanza, è qui che viene disposto che il prestatore di un servizio della società dell'informazione può accedere liberamente a questa attività, senza che sia necessaria nessuna autorizzazione preventiva o ad altra misura equivalente. Così dicendo il prestatore di servizi può liberamente accedere alla fornitura dei servizi in qualsiasi Paese membro, adempiendo solamente agli obblighi amministrativi del Paese originario.31
La prescrizione è evidentemente finalizzata a rendere il regime europeo competitivo con quello degli Stati Uniti, che favorisce gli operatori di Internet evitando di gravarli di eccessivi orpelli amministrativi.32
1.3.2 Gli obblighi informativi del prestatore di servizi e le comunicazioni
commerciali online
Il legislatore italiano, dopo questa parte del decreto che va dall'articolo 1 al 6, passa ad analizzare gli obblighi informativi posti a carico del prestatore dei servizi, le informazioni necessarie per le comunicazioni commerciali e le informazioni previste per la conclusione del contratto.
L'art. 7. infatti, sancisce che il prestatore, in aggiunta agli obblighi informativi
previsti per specifici beni e servizi, deve rendere facilmente accessibili, in modo diretto e permanente, ai destinatari del servizio e alle Autorità competenti una
lista di informazioni necessarie.33 Di rilievo il fatto che queste informazioni non
31 Carlo Rossello,La nuova disciplina del commercio elettronico. Principi generali e ambito di applicazione, in Commercio elettronico: documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappicchelli Editore, Torino, 2003, riprende Zeno- Zenovich e precisa che: “la ratio di tale impostazione radicalmente innovativa viene individuata in primo luogo nell'assenza di corporazioni costituite nel settore, e in secondo luogo nell'esigenza di competere adeguatamente con gli Stati Uniti, evitando che il fardello di una regolamentazione amministrativa del settore provocasse una “fuga” degli operatori verso Paesi con regime giuridico più favorevole.”
32 Lorena Manna, Definizioni e principi, in La disciplina del commercio elettronico, Cedam, Padova, 2005.
33 Art.7, comma 1, d.lgs n.70/2003 :
Il prestatore, in aggiunta agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, deve rendere facilmente accessibili, in modo diretto e permanente, ai destinatari del servizio e alle Autorità' competenti le seguenti informazioni:
sottraggono il prestatore al rispetto degli altri obblighi informativi specifici, ma si aggiungono a questi. Queste informazioni, inoltre, devono permettere una accessibilità facile, diretta e permanente per chi vuole riceverle.
L'art.8 è relativo alle indicazioni che devono essere obbligatoriamente contenute nelle comunicazioni commerciali. L'articolo così dice: “in aggiunta agli
obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi, le comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della societa' dell'informazione o ne sono parte integrante, devono contenere, sin dal primo invio, in modo chiaro ed inequivocabile, una specifica informativa, diretta ad evidenziare: che si tratta di comunicazione commerciale; la persona giuridica o fisica per conto della quale essa viene effettuata; che si tratta di un'offerta promozionale quali sconti, premi o omaggi nonché le condizioni di accesso ad essi; che si tratta di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di partecipazione.
Anche negli articoli artt. 9 e 10 si continua nell'esposizione degli obblighi di informativi, disciplinando la comunicazione commerciale non sollecitata e i casi di utilizzo delle comunicazioni commerciali nelle professioni regolamentate. L'art. 12, invece, completa il quadro degli obblighi informativi e disciplina le informazioni necessarie per la conclusione del contratto online. Lo scopo
a) il nome, la denominazione o la ragione sociale; b) il domicilio o la sede legale;
c) gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lo stesso, compreso l'indirizzo di posta elettronica;
d) il numero di iscrizione al repertorio delle attività' economiche, REA, o al registro delle imprese; e) gli elementi di individuazione, nonché' gli estremi della competente autorità' di vigilanza qualora un'attività' sia soggetta a concessione, licenza od autorizzazione;
f) per quanto riguarda le professioni regolamentate:
1) l'ordine professionale o istituzione analoga, presso cui il prestatore sia iscritto e il numero di iscrizione; 2) il titolo professionale e lo Stato membro in cui e' stato rilasciato;
3) il riferimento alle norme professionali e agli eventuali codici di condotta vigenti nello Stato membro di stabilimento e le modalità' di consultazione dei medesimi;
g) il numero della partita IVA o altro numero di identificazione considerato equivalente nello Stato membro, qualora il prestatore eserciti un'attività' soggetta ad imposta;
h) l'indicazione in modo chiaro ed inequivocabile dei prezzi e delle tariffe dei diversi servizi della società' dell'informazione forniti, evidenziando se comprendono le imposte, i costi di consegna ed altri elementi aggiuntivi da specificare;
i) l'indicazione delle attività' consentite al consumatore e al destinatario del servizio e gli estremi del contratto qualora un'attività' sia soggetta ad autorizzazione o l'oggetto della prestazione sia fornito sulla base di un contratto di licenza d'uso
principali di queste informazioni è quello di permettere la conclusione dei contratti, senza che sia danneggiata nessuna delle parti contraenti. A queste norme va precisato che si aggiunge anche la disciplina contenuta nel decreto n.185/1999 riguardo i contratti stipulati a distanza.34
1.3.3 Le responsabilità dei prestatori intermediari, cosiddetti provider
Negli articoli successivi viene regolamentata la responsabilità dei prestatori intermediari, i cosiddetti providers. I providers sono quei soggetti che mediante un contratto di accesso alle rete forniscono la connessione, quale momento propedeutico alla fruizione, da parte dell'utente, dei servizi telematici disponibili sul web.35 Il tema della responsabilità dell'Internet provider è di stretta attualità, poiché sono sempre più frequenti gli illeciti compiuti per mezzo della rete Internet.36 Argomento molto dibattuto è quello della configurazione della
responsabilità dell'illecito sia all'autore materiale, che in capo all' Internet
provider. La difficoltà oggettiva di non poter individuare l'effettivo autore
dell'illecito fa nascere la tendenza ad allargare la sfera di responsabilità oltre la persona dell'autore.37 La giurisprudenza si è occupata della responsabilità dei
provider, proponendo più di un orientamento. Il più accolto propone la ricostruzione della responsabilità dei provider in base al ruolo e all'attività concretamente svolta da quest'ultimo, cosicché sia possibile chiarire le singole
34 Carlo Rossello precisa che il principale obbligo delle informazioni in questione è quello di garantire un minimo di trasparenza circa le modalità di conclusione del contratto on-line, in aggiunta agli obblighi informativi specifici previsti per particolari beni o servizi nonché agli obblighi informativi nel d.lgs. 185/1999 sui contratti a distanza, essenzialmente allo scopo di evitare che l'utente possa commettere errori nel procedimento di conclusione del contratto telematico.
35 A. Piazza, La responsabilità civile dell'Internet Provider, in Contratto e Impresa, 2004, il quale richiama la nozione data da Franzoni, La responsabilità del “provider”, in Resp. Comunicazione impresa, 1997.
36 V.Zeno-Zencovich, I rapporti fra responsabilità civile e responsabilità penale nelle comunicazioni su Internet, in Dir.Informazione, 1999.
37 F.Ruggiero, Individuazione nel cyberspazio del soggetto penalmente responsabile e ruolo dell'internet provider, in Giur.merito, 2001.
responsabilità per gli illeciti accertati. In tal maniera si è pronunciato il Tribunale di Cuneo, in una sentenza del giugno 1997.38
Il legislatore nazionale individua, negli art. 14-16, tre tipi di provider, parlando di attività di mere conduit, di caching e di hosting, associando a ciascuna categoria una responsabilità differenziata dalle altre. Così facendo si differenziano le condizioni che escludono le responsabilità, sulla base del ruolo svolto dal prestatore del servizio, nel contesto in cui si è svolto l'illecito.
Nell'art. 14 viene analizzata l'attività del provider, consistente nel trasmettere, su
una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, quindi in riferimento all'attività
di mero trasporto. Qui il provider non è responsabile delle informazioni trasmesse, a condizione che: a) non dia origine alla trasmissione; b) non selezioni il destinatario dell'informazione; c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse. Al secondo comma, si precisa che tra le attività di mere conduit sono comprese anche la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle
informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo. Il prestatore di servizi, quindi, si
deduce che per essere esente da responsabilità deve non interferire sull'informazione stessa, svolgendo un'attività solamente tecnica.39 Si aggiunge,
inoltre, che l'autorità giudiziaria o quella amministrativa, avente funzioni di
vigilanza, può esigere, anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attività di cui al comma 2, impedisca o ponga fine alle violazioni 38 Trib. Cuneo 23 giugno 1997 in Giur. Piem.1997. Giovanni Facci, La responsabilità del provider in Commercio Elettronico: documento elettronico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappicchelli Editore, Torino, 2003, commenta il tutto così precisando: “Viene esclusa la possibilità di individuare un criterio di imputazione oggettivo, per inquadrare la responsabilità del provider, in quanto si è negata l'esistenza di un dovere di controllo e di vigilanza assoluto, sui contenuti immessi dagli utenti del sito, stante la materiale impossibilità di effettuare una tale attività.”
39 Anche Riccio, in La Responsabilità, cit., sul punto rileva :“ l'attività di semplice trasporto è quella che sembra godere del maggior favor legislativo. Lo standard di diligenza imposta è minimo … è ribadito in questo modo il principio di neutralità del provider che non è responsabile se si limiti a un ruolo passivo.”
commesse. Stessa cosa viene prevista in ordine all'attività di hosting e di caching.40
L'art. 15 prende in considerazione la responsabilità dei provider nell'attività di caching, ovvero di memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di
informazioni effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro richiesta. Anche in questo caso il legislatore propone
una serie di condizioni per cui il provider sia liberato dalla responsabilità. Pure in tale fattispecie di servizio svolto, il provider per essere esente da responsabilità non deve essere in alcun modo coinvolto nell'informazione ma soprattutto non deve modificare l'informazione che trasmette.41 Senza però considerare le
manipolazioni di carattere tecnico svolte nel corso della trasmissione dell'informazione, che non alterano il contenuto e l'integrità dell'informazione trasmessa.42
L'art.16 disciplina la responsabilità del provider che svolge attività di hosting. L'attività di hosting consiste nella memorizzazione duratura dell'informazione immesse dal destinatario del servizio. Il legislatore esamina questo caso in maniera più severa, rispetto agli altri casi. Il maggior coinvolgimento del provider comporta un aumento dell' area di imputabilità e viene configurata anche una responsabilità di tipo penale in capo all'host provider nel caso in cui è
effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività, o l'informazione e' illecita,
permane una responsabilità di tipo civile se è al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività o dell'informazione. Quindi è stata
introdotta una responsabilità di tipo penale in capo all' host provider quando risulta che è effettivamente a conoscenza delle finalità illecite dell'utente, mentre
40 Giovanni Facci, La responsabilità dei provider, in Commercio Elettronico: documento elettronico e firma digitale, Giappichelli Editore, Torino, 2003, ritiene che la previsione sia “ quantomai inutile, essendo fuori discussione che l'autorità competente possa, anche in via d'urgenza, disporre per impedire o porre fine a certe violazione.”
41 Lorena Manna, La regolamentazione della responsabilità dei prestatori intermediari in La disciplina del commercio elettronico, Cedam, Padova, 2005, rileva che: “ il prestatore del servizio non sarà responsabile qualora abbia osservato le condizioni del contratto e le modalità di accesso alle informazioni e di loro aggiornamento come indicate dal destinatario del servizio.”
rimane una responsabilità civile se il provider è a conoscenza di fatti o circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività svolta dal destinatario o l'informazione data. Il prestatore del servizio non sarò soggetto a nessun tipo di responsabilità nel caso in cui non appena a conoscenza di tali fatti, su
comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso. Inoltre il prestatore del servizio sarà
pienamente responsabile se il destinatario del servizio agisce sotto sua autorità o se è sottoposto a suo controllo.
Rispetto alle fattispecie precedentemente considerate, l'art.16 introduce una differenziazione nella valutazione dei tipi e dei gradi di responsabilità del prestatore del servizio in relazione, da un lato, all'ipotesi di illecito penale, per la quale è richiesta l'effettiva conoscenza della illiceità della attività o delle informazioni, dall'altro, all'ipotesi di illecito civile, per la quale si fa riferimento alla colpa per negligenza dell' host provider, che abbia conoscenza sostanziale di fatti o circostanze che rendano manifesta l'illiceità dell'attività dell'informazione.43
All'art. 17, invece, prevede una norma generale, la quale si applica a tutte le tipologie dei servizi, svolti dall'intermediario. Disponendo così : “Nella
prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non e' assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, ne' ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite “. Lo stesso articolo
dispone che il prestatore debba informare senza indugio l'autorità giudiziaria o
quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell'informazione e a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano 43 Come rileva Lorena Manna, La regolamentazione della responsabilità dei prestatori intermediari in La disciplina del commercio elettronico, Cedam, Padova, 2005, e in tal senso anche Riccio in La responsabiltà civile degli “Internet providers”, Giappichelli Editore, Torino, 2002.
l'identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite.
Inoltre, il prestatore di servizi è civilmente responsabile nel caso in cui “richiesto
dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorità competente.”
Con questa previsione, il provider, di qualsiasi tipologia sia, non ha l'obbligo di sorvegliare su gli elementi veicolati o memorizzati, né ad un ricerca attiva di fatti o circostanze riconducibili a attività illecite.
Questa norma si coordina bene con le altre disposizioni riguardanti le responsabilità dei provider, escludendo la possibilità di inquadrare la responsabilità in esame utilizzando un criterio di imputazione oggettivo.44
1.3.4 Autoregolamentazione, codici di condotta e composizione
extragiudiziale delle controversie
Dopo aver esaminato il profilo della responsabilità dei provider, il legislatore italiano passa a disciplinare i codici di condotta. L'articolo 18 sembra invitare le associazioni e le organizzazioni professionali a elaborare codici di condotta, quindi ad autoregolamentarsi.45 Successivamente alla loro stesura, devono essere
inviati al Ministero delle attività produttive e alla Commissione Europea, insieme
44 Giovanni Facci, La responsabilità del provider, in Commercio Elettronico: documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappichelli Editore, Torino, 2003.
45 Il Considerando n.32 della direttiva comunitaria dispone: “ per sopprimere gli ostacoli allo sviluppo dei servizi transnazionali nella comunità (…) è necessario garantire il rispetto a livello comunitario delle regole professionali, in particolare quelle a tutela dei consumatori o della sanità pubblica. (…) I codici di condotta a livello comunitario sono lo strumento privilegiato per enunciare le regole deontologiche sulla comunicazione commerciale. Occorre incoraggiare la loro elaborazione, od il loro eventuale aggiornamento, fatta salva l'autonomia delle organizzazioni ed associazioni professionali.”
ad ogni informazione utile e indicazione sull'impatto nelle pratiche e consuetudine del commercio elettronico. Inoltre, è disposto che il codice di condotta deve essere redatto in italiano, inglese e in un'altra lingua comunitaria e deve essere accessibile via Internet.
All'art.19, invece, si passa ad analizzare la tutela giurisdizionale del consumatore. Al primo comma di questa norma è prevista la possibilità, in caso di controversia tra prestatore e destinatario del servizio, di adire a una risoluzione extragiudiziale che può operare anche per via telematica.
Gli strumenti maggiormente utilizzati per risolvere i conflitti in maniera alternativa sono l'arbitrato e la conciliazione. L'arbitrato si ha quando le parti demandano ad uno o più soggetti terzi la decisione relativa alla controversia, senza ricorrere ad procedimento giudiziario. L'arbitro o gli arbitri, se abbiamo un collegio arbitrale, giudicano la controversia e producono la loro pronuncia, detta lodo-arbitrale, che ha valore di una sentenza. La disciplina di questo strumento è collocata nel Codice di Procedura Civile, negli artt. 806-840.
La conciliazione, invece, è il procedimento attraverso cui le parti di una controversia decidono di comune accordo di presentarsi davanti ad un terzo, neutrale e indipendente, che li aiuta a ricomporre la lite, raggiungendo un accordo soddisfacente per entrambi le parti.
Però come ho già detto la norma prevede la possibilità di utilizzare questi procedimenti per via telematica, rendendo ancor più pratico l'utilizzo di questi strumenti. Anche se i requisiti per essere svolto interamente online sembra averli solo la conciliazione.46
Per quanto riguarda le motivazioni, che hanno indotto il legislatore italiano a promuovere l'utilizzo di tali istituti nella disciplina del commercio elettronico, occupano un ruolo fondamentale il risparmio di costi e di tempi rispetto al
46 Come precisano Stefano Azzali e Roberta Ragazzoni, Composizione extragiudiziale delle controversie e strumenti di ADR in Commercio elettronico,documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, : “ un certo numero di legislazioni nazionali, come nel caso italiano, richiedono la forma scritta dell'accordo arbitrale. Forma scritta che, nel commercio elettronico, non è molto diffusa.”
processo giudiziale ordinario, ma anche la possibilità di poter contare su arbitri esperti della materia da contendere.47
1.3.5 Cooperazione e sanzioni
L'art.20, invece, prevede l'istituzione presso il Ministero delle attività produttive di un punto di contatto nazionale di assistenza e collaborazione, senza però specificare in cosa consista concretamente. Mentre all'art. 21 si disciplinano le sanzioni. Il legislatore italiano ha previsto sanzioni di carattere amministrativo per violazioni di alcuni obblighi, principalmente in ambito informativo. In tal caso chi viola sarà punito con una sanzione amministrativa che va da 103 a 10000 Euro, con la possibilità di raddoppiare il limite minimo e massimo in ipotesi di particolare gravità.
1.4 Inquadramento generale dei contratti conclusi online
La finalità del commercio elettronico è quella di concludere contratti tra venditore e consumatore , e per analizzare questa particolare tipologia di accordi contrattuali sarà necessario coordinare le norme del Codice Civile riferite alla materia contrattuale con le norme speciali che regolano il commercio elettronico. Perciò, non si dovranno applicare solo gli art 1321 e ss. , riguardanti i requisiti, i tempi di conclusione, la revoca , la forma, tutela dei consumatori, etc... ma anche le varie norme dei decreti legislativi che si sono occupati del commercio elettronico.
Entrando in merito, in base all'art 1321 del Codice Civile il contratto è definito
47 Stefano Azzali e Roberta Ragazzoni, Composizione extragiudiziale delle controversie e strumenti di ADR in Commercio Elettronico: documento informatico e firma digitale. La nuova disciplina, Giappicchelli Editore, Torino, 2003.
come l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro
un rapporto giuridico patrimoniale. Consegue che un contratto telematico è un
accordo ex art. 1321 concluso tramite l'utilizzo della rete Internet, senza l'uso del tradizionale documento cartaceo.
Sotto l'aspetto programmatico le parti adoperano comuni schemi contrattuali tipici o atipici, sotto l'aspetto formale si avvalgono della rete telematica.48
Un sistema informatico può, infatti, essere utilizzato per concludere contratti con diverse modalità ed in diversi contesti: può costituire fonte di cognizione di eventuali offerte, e quindi unicamente ausilio per la formazione della volontà contrattuale, oppure semplice mezzo trasmissivo di volontà contrattuali già formate, o ancora strumento che addirittura forma la volontà stessa. 49
Per i contratti telematici il decreto legislativo n° 70/2003 al primo comma dell'art 13 dispone che le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei
casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell'informazione inoltri il proprio ordine per via telematica. La differenza
principale rispetto agli accordi contrattuali disciplinati dalle norme del Codice Civile è che nel commercio elettronico le parti contraenti non sono presenti nello stesso luogo al momento della conclusione del contratto.
1.4.1 Le modalità di conclusione dei contratti online
La formazione degli accordi in rete avvengono, soprattutto, tramite posta elettronica e il cosiddetto world wide web ( siti Internet ). In pratica, nel mondo telematico si segue lo stesso schema dell’offerta al pubblico (art. 1336 c.c., nel caso dei siti web) o della proposta (art. 1326, in riferimento ai casi di utilizzo della posta elettronica) cui segue l’accettazione.
48 Aldo Ceniccola, “ Il contratto telematico”
I siti web sono visitabili da chiunque, il venditore mette a disposizione i prodotti/servizi offerti sulla propria pagine, insieme alle altre informazioni necessarie. In questo caso le proposte contrattuali concluse si possono collocare come offerte al pubblico. L'offerta al pubblico si ha quando una proposta contrattuale è destinata ad un numero indeterminato di soggetti, ovvero in
incertas personas.50
Invece nel caso di utilizzo della posta elettronica non si può parlare di offerta al pubblico, in quanto il destinatario è anticipatamente individuato. Tramite l'indirizzo di posta elettronica l'impresa contatta il possibile consumatore, inviandole proposte di acquisto dei propri beni.51
Nel caso dei siti web, solitamente, la proposta del venditore ha caratteri generici, è formulata in modo da essere recepita da chiunque e sul sito devono essere spiegate le varie fasi di conclusione del contratto. L'offerta al pubblico è disciplinato dall'art 1336 del C. C., il quale dispone che “ l'offerta al pubblico,
quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze e dagli usi.”
Quindi l'offerta al pubblico per essere considerata valida come proposta contrattuale deve contenere tutti gli elementi essenziali per concludere il contratto ed, inoltre, devono essere fornite tutte le indicazioni necessarie per stipulare il contratto. L'accettazione della proposta il più delle volte avviene cliccando su un' icona e dopo avere fornito le informazioni necessarie per ricevere il bene. Il momento a partire dal quale l'offerta è perfezionata sembra essere individuato nel momento in cui la proposta è resa adeguatamente
50 Così anche A. Di Maio, L'offerta al pubblico ( Diritto privato) in Enc. Dir : “ l'offerta al pubblico è una proposta contrattuale caratterizzata dal fatto di essere indeterminata, in incertas personas, ossia rivolta ad una categoria indeterminata di soggetti.”
51 Emilio Tosi, Contrattazione telematica e conclusione del contratto virtuale in Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale, Giappicchelli Editore, Torino, 2000, rileva che: “ detto schema procedimentale, nella normalità dei casi, è estraneo alle negoziazione Business to Consumer- ove nessun margine di trattativa è lasciato al soggetto debole, il consumatore-mentre è lo schema procedimentale maggiormente ricorrente nel settore Business to Business.”
conoscibile dai soggetti di cui si vuole provocare l'accettazione.52
Nel caso di utilizzo dell'indirizzo di posta elettronica, vale la disciplina dell'art . 1335 del C.C. , in cui è stabilito il principio di presunzione di conoscenza nel caso in cui proposta e accettazione giungono all'indirizzo del destinatario, escluso il caso in cui questo ultimo non dimostri di essere stato impossibilitato di riceverne notizia, senza sua colpa.53 Dicendo così l'indirizzo di posta è equiparato
a quello fisico, e il contratto è concluso nel momento in cui la mail di accettazione giunge tra i messaggi di posta elettronica del venditore.54
Oltre a queste due modalità di conclusione dei contratti che sono le più utilizzate,55 un contratto si può concludere anche tramite un comportamento
concludente ( inserimento del numero di carta di credito o indicazione della modalità di pagamento ). La volontà di accettare è implicita nel comportamento del consumatore, senza che sia necessaria la sua accettazione.56 Altro caso è
quello che vede invertite le parti tra venditore e consumatore. Si tratta dell'invito a proporre, sul sito c'è un invito pubblico a rivolgere al venditore una proposta, il quale può decidere se accettare o no.
52 Così dice Emilio Tosi, Contrattazione telematica e conclusione del contratto virtuale in Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale. A differenza dell'altro orientamento che vede il perfezionamento al momento in cui l'offerta è resa pubblica. Tesi sostenuta da R. Sacco in Trattato di Diritto Privato, Utet, 1989.
53 Art 1335C.C.: La proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia.
54 Come rileva anche E.Tosi, Contrattazione telematica e conclusione del contratto virtuale in Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale, Giappicchelli Editore, Torino, così dicendo : “ Nel caso di negoziazione attraverso la posta elettronica normalmente il proponente avrà notizia dell'accettazione scaricando il messaggio nella sua sede.”
55 Benedetto Santacroce, Aspetti giuridici del commercio elettronico in Commercio Elettronico, aspetti giuridici e regime fiscale, Maggioli Editore, Rimini, 2014, p.44, precisa che :” il nostro ordinamento si ispira al principio di libertà formale, secondo cui le parti possono scegliere autonomamente in quale forma concludere il contratto. Nel caso di specie, il contratto virtuale è caratterizzato dall'utilizzo-per la sua formazione e conclusione- della forma informatica-resa disponibile dal substrato tecnologico dello spazio virtuale: è irrilevante che l'accordo telematico si raggiunga tramite mail, mediante accesso al sito oppure tramite altro mezzo reso disponibile in rete.”
56 L'art. 1327 C.C. stabilisce che: "qualora su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione. L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno".
1.4.2 La revoca della proposta di acquisto
Aspetto importante da analizzare è la revoca della proposta di acquisto, disciplinata in maniera diversa in base alla modalità di conclusione del contratto. In riferimento alla proposta di contratto effettuata tramite posta elettronica si applica l'art.132857 del Codice Civile. Quindi in tal caso di utilizzo di posta
elettronica, la possibilità di revocare la proposta sarà possibile effettuarla solamente fino quando l'oblato non preme il pulsante di invio del messaggio di accettazione al proponente e perciò potrà avvenire solo prima che il proponente abbia ricevuto notizia dell'accettazione della proposta.58
Per quanto riguarda la revoca dell'offerta al pubblico è l'articolo 1336 al secondo comma che la disciplina. 59 Qui viene detto che in questo caso basta pubblicizzare
la revoca nella stessa maniera o in modo equivalente all'offerta, e così la revoca avrà effetto anche nei confronti di chi, tra il pubblico, non ne abbia avuto conoscenza. È chiaro che, visto il contesto di cui parliamo, la forma più opportuna per dare pubblicità alla revoca di un'offerta al pubblico fatta tramite Internet sarà proprio l'utilizzo della rete.60
57 Art 1328 C.C., 2° comma : “L' accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell'accettazione.”
58 L.Albertini, Osservazioni sulla conclusione del contratto tramite computer e sull'accettazione di un'offerta in Internet, in Giust. Civ., 1997, rileva che “Secondo l'opinione giurisprudenziale dominante, la revoca della proposta, purché inviata prima dell'invio dell'accettazione, sarà ugualmente efficace anche se giunta dopo tale momento a causa, per esempio,del mancato funzionamento del sistema informatico del provider del mittente o dell'accettante.”
59 Art 1336 C.C., 2° comma : “La revoca dell'offerta, se e' fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, e' efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.”
60 Per quanto riguarda i contratti b2c, come precisa anche E. Tosi, Contrattazione telematica e conclusione del contratto virtuale in Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale, Giappichelli Editore, Torino, 2003, il problema della revoca dell'accettazione è del tutto teorico essendo assicurato al consumatore- dall'art. 5 del d.lgs. n.185/1999- il diritto inderogabile di recesso di pendimento dal contratto.
1.4.3 Il luogo di conclusione dei contratti virtuali
Per individuare il luogo di conclusione del contratto virtuale sarà necessario prendere in considerazione la legge 31 maggio 1995 n°215 (Riforma del sistema di diritto internazionale privato) ed i principi esposti alla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980. Dall'analisi congiunta dei due testi normativi si rileva che differenti soluzioni sono proposte in base allo status del contraente. Per contratti stipulati tra imprese e professionisti si applica il criterio principale per il quale la determinazione della giurisdizione è la la libera volontà delle parti, e in difetto di scelta, si ricorrerà al criterio del “collegamento più stretto”. Secondo questo criterio sarà da applicare la legge nazionale del luogo di residenza, nel momento in cui viene stipulato il contratto, del soggetto che deve fornire la prestazione individuata nel contratto stesso. In caso di business to consumer prevale il luogo di residenza del consumatore, anche ai fini della determinazione della competenza del foro in caso di controversia. Anche se va rilevato che, tenuto conto della natura stessa dello spazio virtuale e dei rapporti intercorrenti tra i soggetti operanti in Internet, il problema della individuazione del luogo di conclusione del contratto ha rilevanza quasi esclusivamente teorica.61
1.4.4 Le clausole vessatorie
In caso di clausole vessatorie e di clausole abusive non negoziate assume rilevanza lo status dei contraenti, dovendo applicare discipline differenti se siamo di fronte a contratti stipulati tra professionisti e consumatori (b2c) oppure tra imprenditori e professionisti (b2b). Infatti in base all'art 1469-bis del C.C. il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta, mentre il professionista è 61 E. Tosi, Contrattazione telematica e conclusione del contratto virtuale in Commercio elettronico, documento informatico e firma digitale, Giappichelli, Torino,2003. Riprendendo anche V. Franceschelli, Il contratto virtuale. Diritto nel Cyberspazio, in Contratti, 1985 che dice:” nel cyberspazio il riferimento al luogo di formazione del contratto non ha senso.”
