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NUOVI DIRITTI E NUOVI RISARCIMENTI di
Silverio Badalassi*
Voglio ricollegarmi ad alcune considerazioni espresse dal Prof. Busnelli, per esternare alcune vive preoccupazioni, sperando che la mia appartenenza al settore assicurativo non mi faccia investire di soverchi sospetti di fede partigiana, quantomeno per la serenità con cui mi sono sempre sforzato di operare le mie scelte sul piano scientifico anche all'interno del gruppo pisano.
Ebbene, ricordo che l'avvento diversi anni fa del "danno alla salute" ( in un primo tempo privilegiando più il significato medico-legale che quello giuridico, si chiamò solo "biologico") come l'alba di un nuovo giorno che potesse decretare la fine dell'era delle finzioni, delle invenzioni delle figure
"paragiuridiche" realizzate per tamponare le falle del sistema risarcitorio; fu salutato come il nuovo cardine su cui impostare il nuovo riassetto della valutazione del danno alla persona idoneo in un nitido schema, a farci individuare i principi e le voci essenziali cui ancorare il nostro quotidiano operare; e ne abbiamo tutt'oggi un disperato bisogno.
Ricordo altresì che al Convegno Nazione di Abano Terme del 1984 ebbi personalmente occasione di dire che si trattava di "un treno da non perdere".
Il fatto è che su quel treno molti, troppi sono saliti "sgomitando"
scompostamente, occupando magari posti che non competevano e pretendendo financo di fissarne a piacimento le nuove destinazioni.
Fuor di metafora: se andiamo avanti di questo passo e percorriamo una di quelle vie di cui Busnelli ha ben paventato i pericoli davvero corriamo il rischio di non sapere più dove collocare le nuove frontiere della responsabilità civile.
E' dato assistere in questi ultimi anni, ad una incredibile proliferazione di nuovi diritti e di relative poste risarcitorie. La giurisprudenza ("rectius" una parte ), all'insegna del danno alla salute, con precipuo riferimento alle macro lesioni, certo sotto la spinta di esigenze di giustizia sostanziale e tuttavia in quella che è stata definita "una sorta di ebbrezza creativa" (Giorgi), sembra, infatti scatenata a rintracciare nella Costituzione inedite situazioni soggettive ( e quando manca una espressa previsione soccorre l'omnipresente art. 2) per decretarne automaticamente il risarcimento nel caso di violazione: è nato così,"il diritto a viver sano", il "diritto al patrimonio genetico", il "diritto alla serenità familiare"; si è parlato altresì di " diritto all'identità", all'abitazione",
"alla giustizia" e così via. Ci si è premurati di creare nuove categorie e nuove classificazioni.
* Funzionario di Compagnia di Assicurazione
Collana Medico Giuridica IL PREZZO DELL'UOMO
ed. Acomep, 1995
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Intanto si può osservare che non basta affatto che una situazione soggettiva sia costituzionalmente protetta per dedurne che debba aversi automaticamente risarcimento in caso di sua violazione, perchè può essere che la previsione costituzionale sia stata realizzata in funzione puramente inibitoria o restitutoria specifica.
E poi, se non si vuole correre il rischio di risarcire danno là dove non ve ne sono, occorre ricordare che il concetto di salute è, o dovrebbe essere, inscindibilmente e inevitabilmente legato ad un substrato corporeo, di talchè non possa parlarsi di danno alla salute se non nel senso dei modificazione in peggio delle preesistente situazione fisico-psichica; questo se si vuole conservare alla nozione di salute il suo specifico significato e non la si vuole invece dilatare e deformare fino a ricomprendervi tutte le manifestazioni della personalità. Ma in tal caso significherebbe dover procedere spesso per postulati, e procedere per postulati, prescindendo dal suffragio delle prove è sul piano sistematico estremamente pericoloso.
Postulare il danno in caso di lesione di interesse nient'altro rischia di essere che una fuga dal codice e sembrerebbe, a tutta prima, una fuga in avanti, ma è davverso così? O non rieccheggia una impostazione di carneluttiana memoria che accosta l'illecito penale all'illecito civile, una impostazione per cui il danno è lesione di interesse, danno è l'illecito stesso?
Ma dai tempi di Carnelutti sono passati oltre sessant'anni e gli ultimi trenta sono stati caratterizzati da una evoluzione progressiva sì ma sempre più intensa che ha portato al tramonto dell'equazione danno uguale lesione di interesse ed alla accentuazione della distinzione tra la funzione compensativa tipica della reazione dell'ordinamento all'illecito civile e quella sanzionatoria (preventivo punitiva) tipica della reazione dell'ordinamento all'illecito penale.
Quindi di un balzo indietro in realtà si tratta e di non poco momento.
Non a caso la propensione ad accostare l'illecito penale ed illecito civile, ancorchè rieccheggiata dalla sentenza della Corte Cost. 184/86 ( ma in tale passaggio più d'uno ha rinvenuto la parte più fragile dell'intera struttura emotiva), è stata definita da Busnelli "sistematicamente anacronistica, costituzionalmente avventurosa e oltretutto sostanzialmente non necessaria"
E' stato anche sottolineato che "inventare un danno al solo scopo di sanzionare un illecito non sembra il procedimento più corretto per assicurare un'adeguata protezione ai diritti fondamentali della persona".
In realtà l'esigenza, doverosissima di solidarietà nei confronti della vittima può esser rispettata appieno evitando però indebite commistioni tra le forme di tutela previste dall'ordinamento, riassegnando al risarcimento del danno patrimoniale la sua funzione compensativa e a quello del danno non patrimoniale la relativa funzione preventiva-punitiva, tenendo presente da un lato che niente sembra impedire di concepire un concetto di patrimonialità di più vasto respiro ivi ricomprendovi anche il danno alla salute suscettibile di
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apprezzabilità economica, ancorchè non mercantile, dall'altro che solo il danno non patrimoniale può consistere anche nella sola lesione dell'interesse protetto; e infine vincendo la tentazione di scivolare per la presenza dell'art.
2059 C.C. sentita come molto scomoda ( si veda sul punto la recentissima ordinanza del Tribunale Fiorentino) ma, davvero poi così scomoda o non piuttosto opportuno strumento selezionatore? Lo stesso avvocato Giannini ha posto in evidenza che, qualora l'art. 2059 non vi fosse correremmo persino il rischio di sentirci richiedere il risarcimento del danno non patrimoniale per un banalissimo danno alle cose!
Al di là di tanti paventati timori sulla portata restrittiva della norma in questione, basterebbe ricordare che il danno alla persona è di norma reato, accertabile comunque incidenter tantum da parte del giudice civile anche nei casi di non perseguibilità dell'autore del reato stesso (es. mancanza di querela, amnistia, morte).
Diversamente operando e travalicando pericolosamente le previsioni normative, rischieremmo di fare in realtà della filosofia meta-giuridica (il termine è volutamente provocatorio); rischieremmo altresì, un po' americaneggiando di scivolare anzi precipitare, verso quella esperienza dei punitive damages non a torto definita da Busnelli per molti versi devastante.
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ed. Acomep, 1995
