N. 2
Oggetto: Pratica num. 2451/FT/2011 - Modifica delle tabelle di organizzazione, per il triennio 2009-2011, del Tribunale di Alpha (decreto n. 12 in data 4.10.2011).
Comunico che il Consiglio Superiore della Magistratura, nella seduta del 13 giugno 2012, ha adottato la delibera di cui il seguente estratto del verbale:
OMISSIS
"Letto il decreto n. 12 del 4 ottobre 2011 con il quale il Presidente del Tribunale di Alpha ha assegnato i due posti (un posto all’ufficio GIP/GUP e uno al dibattimento penale) messi a concorso in data 16 settembre 2011
OSSERVA
Il decreto in esame presenta profili problematici esclusivamente con riferimento all’assegnazione del posto all’ufficio GIP/GUP, per il quale avevano presentato domanda la dott.ssa Prima (nominata con D.M. 22.12.1987 ed in servizio presso il Tribunale di Alpha dal 20 luglio 1999) e la dott.ssa Seconda (nominata con D.M. 1.10.1991 ed in servizio presso il Tribunale di Alpha dal 19 luglio 1999).
Nel provvedimento il Presidente del Tribunale parte dal presupposto che nessuna delle due aspiranti ha esercitato per un biennio funzioni GIP/GUP (come richiesto dal nuovo par. 41.2 della circolare tabelle 2012/2014 per il riconoscimento della prevalenza assoluta sugli altri aspiranti), pur rilevando che la dott.ssa Seconda è stata assegnata all’ufficio GIP/GUP del Tribunale di Alpha per poco meno di un biennio tra il 1999 ed il 2001.
Il Presidente del Tribunale ha poi rilevato che ad entrambe le aspiranti possono riconoscersi attitudini generiche, avendo svolto la dott.ssa Seconda funzioni requirenti negli anni ’90 e funzioni GIP/GUP (e poi funzioni civili dopo il 2001) e la dott.ssa Prima funzioni dibattimentali penali presso il Tribunale di Alpha dall’aprile 2009 (dopo aver svolto funzioni civili e del lavoro).
Tali attitudini generiche sono state ritenute equivalenti, compensando l’attualità delle funzioni penali dibattimentali della dott.ssa Prima con la specificità delle funzioni GIP/GUP svolte dalla dott.ssa Seconda e, in applicazione del primo criterio residuale dell’anzianità di servizio nell’ufficio ai sensi del par. 41.4 circolare tabelle, è stata fatta prevalere la dott.ssa Seconda, immessa in servizio al Tribunale di Alpha in data 19.7.1999, ossia un giorno prima della dott.ssa Prima (immessa in servizio il 20.7.1999).
Ha presentato osservazioni la dott.ssa Prima evidenziando:
- che la dott.ssa Seconda dal 2001 svolge esclusivamente funzioni civili, laddove Ella svolge funzioni penali dal 2009, ossia all’attualità;
- di avere svolto, presso il Tribunale di Beta, funzioni promiscue, e dunque anche dibattimentali penali (per due anni ed otto mesi), nonché funzioni di riesame presso il Tribunale di Gamma nel 1999;
- che la dott.ssa Seconda è stata assegnata alla sezione GIP/GUP dal 19 luglio 1999 al 25 giugno 2001, ma ha esercitato effettivamente le funzioni solo per meno di un anno (dal 19 luglio 1999 al 15 febbraio 2000 e dal 5 gennaio 2001 al 25 giugno 2001), essendo stata assente, negli altri periodi, per maternità;
- che l’applicazione formalistica del par. 41.4 comporta la prevalenza di una candidata che ha preso servizio nell’ufficio solo un giorno prima.
Ha presentato controdeduzioni la dott.ssa Seconda, ribadendo:
- la corretta applicazione del par. 41.1 lett. a) della circolare, avendo il Presidente del Tribunale valutato anche le funzioni requirenti svolte per ben sette anni;
- di avere svolto funzioni GIP/GUP per un intero biennio, ossia dal 19 luglio 1999 al 20 luglio 2001 (e non al 25 giugno 2001 come sostenuto nel decreto), in forza di un provvedimento presidenziale del 26 giugno 2001 (allegato alle osservazioni) con il quale la sua permanenza all’ufficio GIP/GUP è stata prolungata pur dopo il trasferimento al settore civile;
- pur dedotti i periodi di astensione per maternità, la valutazione di equivalenza delle attitudini operata dal Presidente del Tribunale appare corretta;
- il criterio residuale dell’anzianità di servizio è un criterio formale, che ha il pregio di essere oggettivo e non opinabile.
Le osservazioni della dott.ssa Prima non possono trovare positivo accoglimento, dal momento che già in passato il Consiglio ha avuto modo di affermare che non è sufficiente, per il giudizio relativo alla “parità di requisiti attitudinali” di cui al par. 41.4, il mero dato dello svolgimento in passato di qualsivoglia funzione nell’ambito del settore (penale o civile) del posto messo a concorso, dal momento che, pur non dovendosi necessariamente ipotizzare percorsi professionali rigidi in funzione delle specializzazioni nelle varie materie, le esigenze di efficienza dell’ufficio possono indurre il Dirigente a far cadere la scelta su aspiranti in possesso di un bagaglio professionale maturato non solo nell’ambito del settore, ma anche nell’esercizio “delle funzioni inerenti al posto da coprire” (come desumibile dal par. 41.1 lett. a), essendo peraltro irrilevante la maggiore o minore distanza nel tempo del periodo di esercizio delle funzioni omologhe, che nella specie la sola dott.ssa Seconda risulta avere svolto.
Già nella risposta a quesito del 28 maggio 2009, infatti, il Consiglio aveva avuto modo di chiarire che le funzioni di GIP/GUP e quelle di giudice componente del Tribunale del riesame (funzioni che, stando a quanto dichiarato dalla dott.ssa Prima nelle sue osservazioni, Ella avrebbe svolto presso il Tribunale di Gamma) non possono considerarsi omologhe.
Risulta, dunque, corretta (addirittura per difetto) la valutazione quantomeno di equivalenza attitudinale operata dal Presidente del Tribunale di Alpha, che ha posto sullo stesso piano l’attualità di funzioni nel settore penale da parte della dott.ssa Prima e la specificità delle funzioni GIP/GUP (ossia omologhe a quelle del posto messo a concorso), per passare all’applicazione del primo criterio sussidiario dell’anzianità di servizio nell’ufficio.
Tale criterio residuale, proprio in quanto criterio formale, non può subire deroghe – come pure auspicato dalla dott.ssa Prima nelle sue osservazioni – in considerazione del ridotto scarto temporale (nel caso di specie di un solo giorno) tra le date di rispettiva presa di possesso nell’ufficio, se non a costo di una inammissibile perdita di oggettività che costituisce proprio il valore tutelato dal criterio sussidiario in esame.
Le considerazioni suddette sarebbero già di per sé sufficienti a giudicare corretta la comparazione operata dal Presidente del Tribunale, ma il Consiglio ritiene doveroso affrontare anche un altro aspetto che attiene proprio alla valutazione attitudinale.
La nuova circolare tabelle 2013/2015, innovando rispetto al passato, ha esteso anche all’assegnazione dei posti GIP/GUP il requisito dell’esperienza almeno biennale nell’esercizio delle relative funzioni per poter riconoscere ad un candidato prevalenza assoluta (ossia a prescindere da una concreta valutazione comparativa) rispetto agli altri aspiranti che ne siano privi.
La dott.ssa Seconda ha documentato la sua assegnazione tabellare all’ufficio GIP/GUP del Tribunale di Alpha per un intero biennio (ossia dal 19 luglio 1999 al 20 luglio 2001, in forza di un provvedimento presidenziale del 26 giugno 2001 con il quale la sua permanenza in quell’ufficio era stata prolungata pur dopo il trasferimento al settore civile) e la dott.ssa Prima ne ha contestato la rilevanza ai fini della prevalenza assoluta, in quanto tale biennio non sarebbe stato comunque effettivo, in conseguenza dei periodi di congedo per maternità di cui la dott.ssa Seconda ha usufruito nel medesimo spazio temporale.
Occorre allora rispondere al quesito, espressamente posto dal Presidente del Tribunale nelle sue controdeduzioni, in ordine alla sufficienza o meno – ai fini in esame - dell’assegnazione tabellare comprendente anche periodi di assenza per maternità.
Partendo dall’indiscutibile dato per cui la prestazione di attività lavorativa è oggettivamente interdetta nel periodo di astensione per maternità (principio di ordine pubblico e, come tale, inderogabile anche dalla contraria volontà dell'interessata), la delibera consiliare dell’11 novembre 1998 ha fissato alcuni principi fondamentali, tra i quali quello per cui “la gravidanza della donna
magistrato non può mai diventare occasione di pregiudizio o discriminazione”, che costituisce il cardine del sistema di tutela della maternità.
Ne consegue che anche l’intero periodo di assegnazione tabellare del magistrato all’ufficio GIP/GUP può essere validamente preso in considerazione nella valutazione comparativa ai fini dell’assegnazione di un posto oggetto di concorso interno, seppure inframmezzato da periodi di congedo per maternità.
Tale interpretazione, del resto, non si pone in contrasto con le precedenti delibere consiliari che hanno affrontato il profilo della valenza del periodo di astensione dal lavoro del magistrato in congedo per maternità, essendosi sempre affermata la necessità di non incidere negativamente sulla professionalità del magistrato in gravidanza, sulla base del principio (espresso a chiare lettere nella delibera del 22 aprile 1999) che l’assenza dal lavoro - che si ricolleghi ad uno stato di gravidanza - neanche in via indiretta può spiegare un effetto penalizzante per quel magistrato.
L’approccio ermeneutico scelto, peraltro, appare pienamente attuativo della previsione di ordine generale contenuta nell’art. 25 del d.lgs. 11 aprile 2006, n.198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna), il quale, dopo aver statuito al comma 1 che costituisce discriminazione diretta “…
qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento (…) che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso”, significativamente dispone, al comma 2-bis (introdotto dal d. lgs. 25 gennaio 2010, n. 5):
Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell'esercizio dei relativi diritti.
Ne consegue che la dott.ssa Seconda avrebbe dovuto essere preferita nella comparazione con la dott.ssa Prima in virtù dell’applicazione diretta del par. 41.2 della circolare tabelle 2013/2015, in conseguenza della sua assegnazione almeno biennale all’ufficio GIP/GUP nel periodo dal 19 luglio 1999 al 20 luglio 2001.
A questo punto è necessario confutare il parere negativo espresso dal Consiglio Giudiziario nella seduta del 29 novembre 2011.
Il Consiglio Giudiziario, infatti, omettendo qualunque valutazione in ordine alla congruità della valutazione comparativa operata dal Presidente del Tribunale, ha rilevato la violazione della disposizione di cui all’art. 7bis, comma 2bis, Ordinamento Giudiziario che consente lo svolgimento delle funzioni GIP/GUP solo ai magistrati che abbiano svolto per almeno un biennio le funzioni di giudice del dibattimento.
Occorre allora rispondere al quesito, avanzato dal Presidente del Tribunale nelle sue controdeduzioni, se la norma di cui all’art. 7bis, comma 2bis, O.G. si applichi anche al giudice che in passato abbia già svolto funzioni GIP/GUP e, successivamente, pur senza aver svolto funzioni dibattimentali penali, chieda di tornare a svolgere tali funzioni.
La risposta deve essere negativa, laddove si interpreti correttamente la ratio della norma ordinamentale nel senso di destinare all’esercizio delle funzioni di GIP/GUP magistrati che abbiano maturato per un congruo periodo di tempo esperienze giudiziarie incentrate sulla formazione della prova in contraddittorio tra le parti, al fine di evitare il rischio di “appiattimento”
sulle richieste del PM che era stato paventato all’epoca dell’entrata in vigore della disposizione.
Ma è evidente che una tale esigenza può al più valere per i magistrati che per la prima volta aspirino a svolgere le funzioni GIP/GUP e non certo per quei magistrati che abbiano già positivamente (in assenza di indicatori contrari) svolto le funzioni di GIP/GUP in passato, seppure in forza della disposizione derogatoria di cui all’art. 7bis, comma 2quinquies, O.G.
Non a caso l’art. 57 della Legge 16 dicembre 1999, n. 479, che al primo comma ha introdotto l’art.
7bis, comma 2bis, O.G., al secondo comma ha previsto che la disposizione “si applica ai giudici che assumono le funzioni di giudici incaricati dei provvedimenti previsti per la fase delle indagini preliminari o di giudici dell'udienza preliminare successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge”, con ciò riconoscendo implicitamente che l’esercizio pregresso delle funzioni GIP/GUP costituisce valido surrogato del requisito di esperienza dibattimentale.
Ma vi è di più.
La dott.ssa Seconda, in virtù di quanto affermato in precedenza in ordine all’incidenza del periodo di astensione per maternità sulla carriera del magistrato, ha svolto per almeno un biennio funzioni sia GIP sia GUP.
La medesima norma richiamata dal Consiglio Giudiziario, nella sua ultima proposizione, equipara le funzioni di giudice dell’udienza preliminare a quelle di giudice del dibattimento, cosicché la dott.ssa Seconda deve essere considerata in possesso del requisito richiesto dalla norma per il primo accesso alle funzioni GIP.
In definitiva, il decreto in esame merita conferma, in quanto rispettoso sia della normativa primaria sia di quella secondaria in materia di criteri di valutazione per l’assegnazione dei posti che comportino l’esercizio di funzioni GIP/GUP.
Tanto premesso il Consiglio
delibera
di approvare il decreto n. 12 del 4 ottobre 2011 del Presidente del Tribunale di Alpha".
