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Procedimento civile - Corte di Appello - Docu- menti nuovi - Indispensabilità - Mancata produ- zione in primo grado - Negligenza.

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Corte di Cassazione - Sez. iii - 4 aprile 2013 n. 8224 - Uccella Presidente - Giacalone Consigliere Esten- sore - Ministero per i Beni e le Attività Cultu- rali e altri (Avvocatura dello Stato) - L. F. (Avv.

Maria Luce Palmieri).

Procedimento civile - Corte di Appello - Docu- menti nuovi - Indispensabilità - Mancata produ- zione in primo grado - Negligenza.

La produzione nel grado di appello di documenti non pro- dotti da una parte per negligenza in primo grado non è indispensabile (1).

✩✩✩

(Omissis) – 1. F. L. conveniva in giudizio il Ministe- ro per i Beni e le Attività Culturali ed il Ministero dell’Interno e deduceva : che in data 29.5.1999 alcuni funzionari dei Ministero per i beni e le attività cultu- rali, assistiti da agenti della Polizia di Stato, avevano provveduto all’esecuzione forzata dell’ordinanza di sgombero dei locali siti in Roma, via A. n. 10, 10/A e 10/B, emessa in data 27.5.1997 dal Sopraintendente ai beni archeologici di Roma ; e che nei menzionati locali esso istante aveva esercitato fino al momen- to dello sgombero l’attività di vendita al minuto di generi di profumeria ; che coloro che avevano prov- veduto all’esecuzione dello sgombero avevano irri- mediabilmente danneggiato tutte le merci da esso istante detenute per la vendita ; che anche gli arredi del negozio erano andati irrimediabilmente perdu- ti, sia perché danneggiati durante l’esecuzione dello sgombero sia perché abbandonati nei locali sgom- berati, nei quali non gli era più stato consentito di accedere. Chiedeva pertanto accertare e dichiarare che gli atti compiuti dalla Pubblica Amministrazio- ne attraverso i propri organi per l’esecuzione dello sfratto forzoso dell’istante dal locale predetto erano lesivi dei suoi diritti soggettivi ; conseguentemente condannare i convenuti in solido al risarcimento di tutti i danni prodotti dall’esecuzione dello sgombero del 29 maggio 1999 nella misura di lire 170.000.000 o in quella maggiore o minore ritenuta comprova- ta e di giustizia. I convenuti si costituivano e conte- stavano che nel corso delle operazioni di sgombero fossero stati danneggiati gli arredi dei negozio e gli articoli di profumeria dai L. detenuti per la vendita.

Il Tribunale accoglieva la domanda e condannava i Ministeri in solido al pagamento di Euro 3.200,00=

in favore del L. Osservava il giudice di primo grado che nessun tipo di attività istruttoria era stata svolta dai Ministeri convenuti, i quali, pur avendo prean- nunciato nella comparsa di costituzione la produ- zione degli « atti della procedura di espropriazione » e « dei verbali di sgombero » e pur avendo indicato

nella stessa numerosi nomi di testimoni delle ope- razioni di sgombero, non avevano provveduto ad eseguire la preannunciata produzione documentale né ad articolare e richiedere una prova testimoniale.

Rilevavate che né nella comparsa di costituzione, né nell’indice dei fascicolo di parte (dove erano annotate solo la comparsa di costituzione e la copia notificata dell’atto dì citazione ed in calce al quale, peraltro, mancava il bollo e la firma del Cancelliere), né nei verbali delle udienze risultava che i convenuti aves- sero prodotto documenti. Per tale motivo il Tribu- nale aveva omesso l’esame di una sorta di relazione inviata dal Ministero per i beni e le attività culturali all’Avvocatura dello Stato, che si trovava (recte : che si assumeva trovarsi) nel fascicolo dì parte convenuta, ma che non risultava essere stata prodotta (e meno ancora risultava essere stata prodotta ritualmente e tempestivamente).

2. Con la sentenza oggetto della presente impu-

gnazione, depositata il 5 novembre 2007, la Corte

d’Appello di Roma ha, per quanto qui rileva, respinto

l’appello erariale, affermando che, con esso, l’ammi-

nistrazione aveva inteso giustificare l’assenza di una

sua attività difensiva in primo grado, con la scompar-

sa di atti (rapporto amministrativo e processo verbale

dell’esecuzione) depositati all’udienza 22 giugno 2000

e « senza che di tale mancanza ne fosse stata edotta

la difesa dell’Amministrazione convenuta » (p. 2 atto

di appello). Detti documenti, asseritamente ‘scom-

parsi’, erano stati depositati in appello, ma a tale pro-

duzione, ritenuta tardiva, si era opposta la difesa dei

L., la cui contestazione, era fondata, perché la produ-

zione documentale effettuata in appello dal Ministero

doveva considerarsi processualmente nuova, e come

tale, inammissibile, a norma dell’art. 345 c.p.c. Nella

sentenza di primo grado, il primo giudice aveva evi-

denziato che ... né nella comparsa di costituzione, né

nell’indice del fascicolo di parte ... né nei verbali delle

udienze risultava che i convenuti avessero prodotto

i documenti, precisando, inoltre, di avere omesso

l’esame di una sorta di relazione inviata dal Ministero

per i beni e le attività culturali all’Avvocatura dello

Stato, rinvenuta nel fascicolo di parte convenuta, in-

formalmente e senza la prova di una sua produzio-

ne. A fronte di una così ampia motivazione del Tri-

bunale, secondo la Corte territoriale, sarebbe stato,

onere dell’Avvocatura erariale depositare il fascicolo

di parte di primo grado, per consentirle dì verificare

la rituale produzione dei documenti ‘scomparsi’ e di

cui già il primo giudice aveva riscontralo l’assenza,

ma tale incombente non era stato adempiuto dal Mi-

nistero. Né era possibile ricostruire il contenuto del

verbale di udienza del 22 giugno 2000 – in cui vi sa-

rebbe stato il deposito dei documenti poi scomparsi

– in quanto, come concordemente riferito dalle parti

a verbale d’udienza del 18 dicembre 2000, detto ver-

(2)

inammissibili e inutilizzabili ex art. 345 c.p.c. Dal can- to suo, l’odierno ricorrente, limitandosi a invocare la necessità ai fini decisori della predetta documenta- zione, e pur denunciandone la scomparsa dagli atti del giudizio di prime cure, non ha provveduto a de- positare il fascicolo di tale grado di giudizio dal quale il giudice di appello avrebbe potuto verificare la loro rituale produzione. In tal modo, non ha ottemperato l’onere probatorio su di egli incombente, rispetto al motivo di gravame ritualmente formulato, con cui si denunciava la scomparsa dei documenti in questione dagli atti di causa. Incentrando la censura in questa sede, sulla decisione del Giudice di Appello, nella par- te in cui ritiene non necessari ai fini della decisione i documenti in discorso, il ricorrente non tiene con- to che nel giudizio di appello l’indispensabilità del- le nuove prove deve apprezzarsi necessariamente in relazione alla decisione di primo grado e al modo in cui essa si è formata, sicché solo ciò che la decisio- ne afferma a commento delle risultanze istruttorie acquisite deve evidenziare la necessità di un apporto probatorio che, nel contraddittorio in primo grado e nella relativa istruzione, non era apprezzabile come utile e necessario. Ne consegue che, se la formazio- ne della decisione è avvenuta in una situazione nella quale lo sviluppo del contraddittorio e delle dedu- zioni istruttorie avrebbero consentito alla parte di valersi del mezzo di prova, perché funzionale alle sue ragioni, deve escludersi che la prova sia indispen- sabile, se la decisione si è formata prescindendone, essendo imputabile alla negligenza della parte il non aver introdotto tale prova (Cass. 7441/2011). Scorren- do gli atti di causa, è evidente che proprio a tale negli- genza debba essere ascritto il mancato assolvimento dell’onere probatorio gravante sull’odierno ricorren- te. Già dalla motivazione della sentenza di primo gra- do si evince che l’allora convenuto (odierno ricorren- te) non aveva svolto alcuna attività istruttoria. E pur censurando con i motivi di appello tale punto della sentenza, motivando l’assenza di attività istruttoria con lo smarrimento dei verbali dagli atti di causa, nessuna prova ha fornito in tal senso, né tantomeno hanno offerto argomentazioni idonee a ritenere tali documenti indispensabili ai fini del giudizio.

Senza contare che il quesito formulato in relazio- ne al primo motivo è inidoneo, dovendosi ribadire che, nell’eventualità in cui, come nel caso di specie, sì denunzino con un unico articolato motivo di impu- gnazione vizi diversi, il ricorso è ammissibile solo se lo stesso si concluda con una pluralità di quesiti, cia- scuno dei quali riferibile al singolo profilo dedotto, e sintetizzanti le ragioni illustrate nel motivo, in modo da consentire alla Corte di rispondere con l’enuncia- zione di una ‘regola iuris’ idonea a trovare applicazio- ne ulteriori al di là del caso sottoposto all’esame del giudice che ha emesso la sentenza impugnata (Cass.

15242/2012).

bale era andato smarrito. Se tali erano le risultanze processuali, mancava qualsiasi traccia in primo grado dei documenti prodotti in appello dal Ministero per i beni e le attività culturali e non si poteva, quindi, che ribadire l’inammissibilità e l’inutilizzabilità di detta documentazione ex 345 c.p.c.

3. Il Ministero per i Beni culturali e quello dell’In- terno propongono ricorso per cassazione sulla base dei seguenti due motivi ; Il L. resiste con controricor- so, e chiede di dichiararsi inammissibile o comunque respingersi il ricorso :

3. 1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c. 3 c.p.c, in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. Omessa moti- vazione in ordine alla necessità del documento ai fini della decisione della causa in relazione all’art. 360 n.

4 e 5 c.p.c. Secondo la parte ricorrente, la Corte ter- ritoriale avrebbe errato nel ritenere non ammissibili prove documentali perché tardivamente prodotte.

Formula al riguardo il seguente quesito di diritto :

« se, ai sensi dell’articolo 345 comma 3, nell’escludere l’ammissibilità in sede di appello di una produzione documentale, il giudice possa omettere legittima- mente ogni motivazione in ordine alla necessità ai fini decisori di un documento facente fede fino a que- rela di falso sugli stessi fatti oggetto del giudizio » ;

3. 2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 345, comma 3 c.p.c, in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c. Con- traddittorietà della motivazione in relazione all’art.

360 n. 5 c.p.c. L’odierno ricorrente censura la senten- za nella parte in cui evidenzia che dalle risultanze processuali manchi qualsiasi traccia in primo grado dei documenti prodotti in appello da esso, ribaden- done l’inammissibilità ex art. 345 c.p.c, trascurando la circostanza che « l’ufficio giudiziario di prime cure avesse smarrito due verbali di causa ». Formula per- tanto un duplice quesito : 1. « se ai sensi e per gli ef- fetti dell’articolo 345 comma 3 c.p.c. possa ricondursi alla responsabilità della parte lo smarrimento dei verbali d’udienza, con conseguente venir meno del- le prova dell’avvenuta tempestiva produzione di un documento rilevante » ; 2. « se ai sensi e per gli effetti dell’articolo 345 comma 3 c.p.c, possa considerarsi nuova prova un documento la cui ammissione ed il cui esame sia stato comunque statuita dal giudice di primo grado e la cui nuova produzione sia stata tem- pestivamente effettuata in appello, a supporto dei relativi motivi di impugnazione ».

4. 1 due motivi, da trattarsi congiuntamente in quanto formulati avverso la medesima statuizione, si rivelano privi di pregio.

Essi, così come formulati, non sono idonei a cen-

surare la decisione impugnata, poiché da un confron-

to tra questa ed i quesiti è evidente che le doglianze

mosse dal ricorrente non sono riferibili all’effettivo

decisum della sentenza. La Corte territoriale, con

motivazione congrua e corretta, ha ritenuto nuova

la produzione dei documenti in appello e come tali

(3)

cipio di diritto) che sia suscettibile di ricevere appli- cazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. A titolo indicativo, si può delineare uno schema secondo il quale sinteticamente si domanda alla corte se, in una fattispecie quale quella conte- stualmente e sommariamente descritta nel quesito (fatto), si applichi la regola di diritto auspicata dal ri- corrente in luogo di quella diversa adottata nella sen- tenza impugnata (Cass. s.u., ord. n 2658/08). E ciò quand’anche le ragioni dell’errore e della soluzione che si assume corretta siano invece – come prescrit- to dall’art. 366 c.p.c, n. 4 – adeguatamente indicate nell’illustrazione del motivo, non potendo la norma di cui all’art. 366-bis c.p.c. interpretarsi nel senso che il quesito di diritto possa desumersi implicitamente dalla formulazione del motivo, poiché una siffatta in- terpretazione si risolverebbe nell’abrogazione tacita della norma in questione (Cass. 20 giugno 2008 n.

16941). Una formulazione del quesito di diritto ido- nea alla sua funzione richiede, pertanto, che, con ri- ferimento ad ogni punto della sentenza investito da motivo di ricorso la parte, dopo avere del medesimo riassunto gli aspetti di fatto rilevanti ed averne indi- cato il modo in cui il giudice lo ha deciso, esprima la diversa regola di diritto sulla cui base il punto contro- verso andrebbe viceversa risolto, formulato in modo tale da circoscrivere la pronunzia nei limiti del relati- vo accoglimento o rigetto (v. Cass., 17.7.2008 n. 19769 ; 26.3.2007, n. 7258).

Oltre a tali profili d’inidoneità del quesito, anche il secondo motivo di ricorso difetta di riferibilità alla decisione impugnata, circostanza frutto del frainten- dimento, da parte del ricorrente, della ratio decidendi della sentenza di appello. Deve ribadirsi che la Cor- te territoriale si è semplicemente limitata a ritenere non fornita la prova in merito allo smarrimento dei documenti contestati, non attribuendo al ricorrente, come erroneamente sostenuto nel motivo, alcuna responsabilità in merito a simile fatto. Né tantomeno risulta che il giudice di prime cure abbia statuito in merito all’ammissibilità di detti documenti, al con- trario ritenendo assente qualsivoglia attività istrutto- ria da parte del ricorrente odierno nel giudizio in- staurato innanzi ad egli.

5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. (Omissis)

✩✩✩

Possono essere considerate indispensabili in appello le prove soltanto laddove non colpevolmente omesse in primo grado ? 1. Con la sentenza in epigrafe, la Corte di Cassazione torna a pronunciarsi sulla nozione di ‘prova indispen- Sono inidonei anche i due quesiti formulati in rela-

zione secondo motivo di ricorso. Al riguardo occor- re ribadire che l’art. 366-bis cod. proc. civ., nel testo applicabile ratione temporis, prevede le modalità di formulazione dei motivi del ricorso in cassazione, di- sponendo la declaratoria d’inammissibilità del ricor- so se, in presenza dei motivi previsti dai numeri 1, 2, 3 e 4 dell’art. 360, primo comma, cod. proc. civ., cia- scuna censura, all’esito della sua illustrazione, non si traduca in un quesito di diritto, la cui enunciazione (e formalità espressiva) va funzionalizzata, come at- testato dall’art. 384 cod. proc. civ., all’enunciazione del principio di diritto ovvero a dieta giurispruden- ziali su questioni dì diritto di particolare importanza ; mentre, ove venga in rilievo il motivo di cui al n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ. (il cui oggetto riguarda il solo iter argomentativo della decisione impugnata), è richiesta un’illustrazione che, pur libera da rigidi- tà formali, si deve concretizzare in una esposizione chiara e sintetica del fatto controverso – in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contrad- dittoria – ovvero delle ragioni per le quali la dedotta insufficienza rende inidonea la motivazione a giu- stificare la decisione (Cass. n. 4556/09). Nel caso in esame, rispetto al secondo motivo che deduce vizi motivazionali, non è stato formulato il « momento di sintesi », che, come da questa Corte precisato, ri- chiede un quid pluris rispetto alla mera illustrazione del motivo, imponendo un contenuto specifico au- tonomamente ed immediatamente individuabile (v.

Cass., 18.7.2007, n. 16002). Manca, quindi, in relazio- ne a detta censura, la chiara indicazione delle parti della motivazione che si assumono contraddittorie, di modo che manca l’adeguata sintesi, che circoscri- va puntualmente i limiti della doglianza, in modo da non ingenerare incertezze nella formulazione del ricorso e nella valutazione della sua ammissibi- lità (Cass. s.u. n. 20603/2007 e 16528/2008 ; Cass. n.

27680/2009, ord.). L’individuazione dei denunziati vizi di motivazione risulta, perciò, impropriamente rimessa all’attività esegetica del motivo da parte dì questa Corte (Cass. n. 9470/08), che, invece, deve es- sere posta in condizione di comprendere dalla sola lettura del quesito o del momento di sintesi quale sia l’errore commesso dal giudice di merito (Cass. n.

24255/2011).

Quanto, infine, alla violazione dell’art. 345 c.p.c.

dedotta nel motivo in esame, si deve ribadire che il

quesito di diritto si rivela inidoneo, in quanto non può

consistere in una domanda che si risolva in una mera

richiesta di accoglimento del motivo o nell’interpello

della Corte in ordine alla fondatezza della censura

così come illustrata, ma deve costituire la chiave di

lettura delle ragioni illustrate nel motivo e porre la

Corte di Cassazione in condizione di rispondere al

quesito con l’enunciazione di una ‘regula iuris’ (prin-

(4)

In altri termini, secondo l’opinione della Suprema Corte, l’indispensabilità del mezzo di prova non può servire alla parte come ‘seconda chance’, quale esca- motage o ‘grimaldello’ per forzare la barriera dalle preclusioni in cui essa sia negligentemente incorsa : in caso contrario, crollerebbe fatalmente – sino a di- venire quasi canzonatoria – l’impalcatura delle pre- clusioni processuali (6).

2. Parte della dottrina, aderendo a questa impo- stazione, ha osservato come sia « da escludere che le prove colpevolmente non proposte in primo grado possano essere ritenute dal giudice di appello indi- spensabili ai fini della decisione della controversia » (7) e come sia dunque doveroso « impedire che la in- dispensabilità sia strumentalizzata dalle parti, come

‘cavallo di Troia’ per ottenere l’ammissione in appel- lo di prove che esse avrebbero potuto dedurre in pri- mo grado » (8).

n. 22014, in www.dejure.it ; Cass. 1° giugno 2004 n. 10487, Giust. civ.

Mass., 6, 2004 ; Cass. 19 agosto 2003 n. 12118, Giur. it. 2004, 1368, con nota di Miozzo, Preclusioni istruttorie in primo grado e limiti allo ius novorum in appello ; Cass. 6 aprile 2001 n. 5133, Giur. it. 2002, 719, con nota di Giancotti, Appello e nuovi documenti. Brevi riflessioni sui limiti di ammissibilità tra preclusioni in primo grado e cosiddetta indispensabilità del mezzo di prova ; Cass. 13 dicembre 2000 n. 15716, Corr. giur. 2002, 112, con nota di De Cristofaro, Nuove prove in appello, poteri istruttori officiosi e principii del giusto processo.

(6) Siffatte preclusioni, se intervenute in primo grado, condur- rebbero quindi ad un’interdizione irreversibile dalle nuove prove in appello, in ossequio al principio della ultrattività delle decaden- ze (salva, quale unica eccezione, la dimostrazione della decadenza incolpevole) ; tale principio è stato compiutamente teorizzato da Cass. 20 gennaio 2003 n. 775, Foro. it. 2003, 3202, con nota di Dal- fino, e sorregge altresì il decisum delle sentenze gemelle Cass., Sez. Un., 20 aprile 2005 nn. 8202 e 8203, entrambe pubblicate in Foro it. 2005, i, 1690, con note di Dalfino, Limiti all’ammissibilità di documenti nuovi in appello : le sezioni unite compongono il contrasto di giurisprudenza (anche con riferimento al rito ordinario) ; Barone, Nuovi documenti in appello : è tutto chiarito ? ; Proto Pisani, Nuove prove in appello e funzione del processo. In senso critico, Cea, Princi- pio di preclusione e nuove prove in appello, Foro it. 2005, 2723.

(7) Così Ruffini, La prova nel giudizio civile d’appello, Padova, 1997, 285.

(8) Così Lombardo, La produzione di nuovi documenti nel giudizio civile di appello : la pronuncia delle Sezioni Unite 20 aprile 2005 n. 8203 e i problemi ancora aperti nell’interpretazione dell’art. 345, 3° comma, c.p.c., Giur. it. 2005, 12, 2325 ; concordi anche : Sassani, Appello (dir.

proc. civ.), in Enc. dir., Aggiornamento, iii, Milano, 1999, 190, il quale, richiamandosi a Luiso, Diritto processuale civile, ii, Milano, 1997, ri- tiene che la norma inviti i giudici a « non consentire ‘recuperi’ alla parte negligente, che avrebbe potuto e dovuto attivarsi in primo grado » ; Fornaciari, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario : poteri delle parti e poteri del giudice, Giur. it. 1999, 2, 594 ; Montesa- no, Arieta, Trattato di diritto processuale civile, Padova, 2001, vol. i, tomo 2, 1803 ; Satta, Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 2000, 479, secondo cui ove « non sia dimostrabile » che la parte non ha potuto dedurre la prova « per causa ad essa non imputabile », « i nuovi mezzi di prova, anche se ‘indispensabili’ potranno avere in- gresso nel giudizio di appello solo se trattasi di prove ammissibili ex officio » ; Miozzo, op. cit., 1370, secondo cui non si può consenti- re che « colpevoli ripensamenti delle parti possano far regredire il processo per raccogliere materiale probatorio che già si sarebbe dovuto acquisire nella fase o nel grado precedente » ; Balena, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 443.

sabile’ : e la decisione (per il fisiologico, ma più spesso patologico, dipanarsi della lite) interviene parados- salmente in un contesto temporale in cui l’ambito di applicazione dell’istituto è stato ormai drasticamen- te ridotto, anche se non interamente soppresso. In- vero, dopo oltre vent’anni di (apparentemente) inso- lubili contrasti interpretativi (1), la deroga al divieto di nuovi mezzi istruttori in appello è stata recente- mente espunta dall’art. 345 c.p.c., rimanendo tuttavia immutata per quel che concerne il rito del lavoro ex art. 437 c.p.c. e venendo al contempo ‘esportata’ in seno alla disciplina del procedimento sommario di cognizione ex art. 702-bis c.p.c. (2). Il tormentato e labirintico problema dell’individuazione dei confini – rimasti a tutt’oggi ancora piuttosto opachi – della

‘prova indispensabile’ non sarà dunque ancora desti- nato a spegnersi del tutto (3).

In questa occasione, la Suprema Corte ha statuito che non è indispensabile, e non sarà di conseguen- za ammissibile in grado di appello, la prova che la parte avrebbe potuto tempestivamente e ritualmen- te introdurre innanzi al giudice di prime cure, e che tuttavia non è stata ivi allegata in ragione della sua negligenza (4).

Se così non fosse, infatti, il sistema delle preclusioni probatorie sarebbe vanificato : parrebbe inaccettabile che il sipario, ormai già definitivamente calato, sulle istanze istruttorie, venisse risollevato dal Giudice del gravame in favore di una parte che avesse avuto la li- bera disponibilità della prova, ancorché indispensabile, sin già dall’esordio del processo, e che tuttavia non abbia provveduto ad introdurla in giudizio per negli- genza inscusabile o colpevole inerzia (5).

(1) Sui quali si rinvia alla monografia di Tedoldi, L’istruzione probatoria nell’appello civile, Padova, 2000, 187 e ss.

(2) Così per effetto della L. 7 agosto 2012 n. 134, di conversione, con modificazioni, del d.l. 22 giugno 2012 n. 83.

(3) Al riguardo, è stato osservato da Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, Torino, 2012, vol. iii, 344, come gli strin- genti criteri in passato elaborati da giurisprudenza e dottrina per definire la prova indispensabile non possano essere tout-court uti- lizzati per la valutazione della prova indispensabile in sede di rito sommario di cognizione, dove sarà necessario ricorrere ad un’in- terpretazione degli stessi più duttile, a pena di rischiare che tale procedimento cada in desuetudine.

(4) Un altro caso di negligenza, simile a quello di cui alla sen- tenza in esame, è stato affrontato da Cass. 22 febbraio 2013 n. 4632, in www.dejure.it : la Suprema Corte ha condiviso la decisione del Giudice di Appello di negare l’introduzione di nuovi documenti in sede di gravame dal momento che « il difensore non partecipò all’udienza destinata alla richiesta dei mezzi di prova », e ciò nono- stante i documenti prodotti soltanto in appello fossero già nella disponibilità della parte ; in senso conforme anche Cass. 31 marzo 2011 n. 7441, Giust. civ. 2012, 10, i, 2416.

(5) In senso conforme al principio in forza del quale l’eventuale

valutazione di indispensabilità della prova non può servire a supe-

rare la preclusione nella quale sia incorsa la parte in primo grado,

in quanto il potere del collegio di ammettere nuove prove in ap-

pello non può essere esercitato per sanare preclusioni e decadenze

già verificatesi nel giudizio di primo grado, ex multis, App. Roma

15 settembre 2010 n. 3587, in www.dejure.it ; Cass. 19 ottobre 2007

(5)

crificati qualora si imponesse un netto discrimine tra la situazione della parte che propone una domanda o un’eccezione in primo grado, le cui istanze istrutto- rie verrebbero filtrate soltanto in base ai consueti cri- teri di rilevanza e ammissibilità, e la situazione della parte che deve provare un fatto principale allegato per la prima volta in appello, le cui istanze istrutto- rie, al contrario, dovrebbero superare il più stringen- te filtro giudiziale di indispensabilità.

Al contrario, più conforme al dettato costituzio- nale appare che i criteri di ammissione in appello di prove aventi ad oggetto nuove allegazioni di fatto sia- no quelli, consueti, di ammissibilità e rilevanza, vali- di in linea generale per il primo grado di giudizio ex art. 184 c.p.c. (13) ; e in questa prospettiva, si potrebbe allora qui soggiungere, altrettanto dovrebbe valere rispetto alle prove sopravvenute, materialmente ine- sistenti nella fase precedente di giudizio, o rispetto alle prove che acquistino rilievo in forza di uno ius su- perveniens che renda rilevanti determinate circostan- ze o, da ultimo, rispetto ai mezzi istruttori che, « alla stregua della diligenza media professionale richiesta al difensore » non « potevano in modo assoluto essere dedotti o prodotti in precedenza » (14). Anche in que- sti casi, non sembra conforme al diritto alla difesa ga- rantito dall’art. 24 Cost. doversi porre una questione di indispensabilità della prova sopravvenuta, essendo invece sufficienti i normali criteri della rilevanza e dell’ammissibilità.

3. Del tutto estranea a questa logica si pone allora l’ulteriore e diversa tesi secondo cui le due deroghe al divieto di nuovi mezzi istruttori di cui all’art. 345 c.p.c. opererebbero in via cumulativa e coordinata, non potendo il requisito d’indispensabilità della nuo- va prova considerarsi affrancato da quello di imputa- bilità della mancata produzione probatoria nelle pre- gresse fasi del giudizio (15) : in altri termini, una volta che si dimostri di non aver potuto dedurre la prova per causa non imputabile, sarebbe allora necessario dimostrarne altresì la sua indispensabilità, a pena di un rigetto dell’istanza istruttoria volta ad introdurla in giudizio (16).

E infatti, a questo riguardo, in molteplici occasio- ni si è rilevato come, per non svuotare di significa- to la norma, sarebbe opportuno evitare di allacciare troppo intimamente, sino al punto di confonderli, il

(13) Cfr. Tedoldi, op. cit., 193.

(14) Si riportano qui le parole e gli esempi offerti da Danovi, Note sull’effetto sostitutivo dell’appello, Riv. dir. proc. 2009, spec. 1478.

(15) Si veda De Cristofaro, cit., 118, secondo il quale si dovreb- be poter discorrere di ammissibilità di nuove prove « solo una vol- ta che consti a monte il requisito condizionante della decadenza incolpevole ».

(16) Secondo Cass. 6 aprile 2001 n. 5133, Giur. it. 2002, 719, con nota di Giancotti le due ipotesi derogatorie al divieto di nuove prove debbono operare congiuntamente.

L’orizzonte applicativo delle due deroghe al divie- to di nuovi mezzi istruttori sancito dall’art. 345 c.p.c.

si estenderebbe (rectius : si sarebbe dovuto estende- re, nel rito ordinario di cognizione, e, di converso, si estenderà, in futuro, nel procedimento sommario ex art. 702-quater novellato) così a due fattispecie del tut- to differenti ed incompatibili tra loro : da una parte, infatti, la dimostrazione della non imputabilità del- la decadenza consentirebbe alla parte di introdurre eccezionalmente in grado d’appello prove relative a fatti già appartenuti al thema decidendum del giudizio di primo grado ; dall’altra, invece, il filtro dell’indi- spensabilità si porrebbe come meccanismo selezio- natore di quelle prove vertenti su fatti allegabili per la prima volta innanzi al giudice del gravame, quali sono, ad esempio, i fatti sopravvenuti in un momen- to successivo alla precisazione delle conclusioni del giudizio di prime cure (9).

È stato tuttavia soggiunto come un orientamen- to così restrittivo – peraltro smentito esplicitamente anche dalla giurisprudenza di merito più recente (10) – si pone in conflitto con il fondamentale principio del diritto alla difesa in ogni stato e grado del giu- dizio, garantito dall’art. 24 Cost., nonché alla parità di trattamento tra situazioni giuridiche di identico contenuto, sancito dall’art. 3 Cost. (11) : se «l’allega- bilità, per la prima volta in fase di gravame, di nuovi fatti principali porta necessariamente con sé il diritto delle parti ad avvalersi di tutti i mezzi di prova previ- sti dall’ordinamento per dimostrarne l’esistenza», ne consegue che «ogni limitazione al diritto di provare i fatti principali che vengono conosciuti dal giudice di appello per la prima (e unica) volta appare manife- stamente» in antitesi «con la logica del sistema e con i diritti costituzionali alla tutela giurisdizionale» (12) ; questi ultimi verrebbero infatti inesorabilmente sa-

(9) Così Ruffini, op. cit., 294, secondo il quale la valutazione di indispensabilità della prova avrà ad oggetto i fatti posti a fonda- mento delle nuove domande ammissibili in appello (come quella di risarcimento del danno patito a causa della sentenza stessa, o quella proposta dal terzo intervenuto in appello ex art. 344 c.p.c.), i fatti (nuovi) estintivi, modificativi, impeditivi, rilevabili d’ufficio, i fatti sopravvenuti o conosciuti o divenuti rilevanti in forza dello ius superveniens, i fatti che costituirebbero motivo di revocazione ; cfr. anche Balena, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 442 ; Sassani, in Consolo, Luiso, Sassani, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 389.

(10) Si veda, App. Firenze 28 novembre 2011 n. 1527, la cui moti- vazione è pubblicata in Giordano, L’istruzione probatoria nel pro- cesso civile, Milano, 2013, 112, secondo cui « il mezzo di prova deve essere strettamente attinente ad una delle questioni che è stata trattata in punto di merito nel primo grado di giudizio, nel senso che non può trattarsi di un mezzo di prova che sia avulso dal the- ma decidendum, che le parti hanno individuato nel primo grado di giudizio attraverso gli atti introduttivi e le memorie ex articolo 183 codice di procedura civile ».

(11) Cfr. Tedoldi, op. cit., 193 ; Idem, I motivi specifici e le nuove prove in appello dopo la novella “iconoclastica” del 2012, Riv. dir. proc.

2013, 145.

(12) Cfr. Idem, op. cit., 194.

(6)

4. Tenuto conto di queste ultime, particolarmente pregnanti, considerazioni, se la prova è dunque ‘in- dispensabile’ – e si pensi ad una prova idonea, per il suo spessore contenutistico, a sovvertire il verdetto di prime cure (21) –, diventa allora del tutto irrilevan- te che la parte avesse potuto, adoperandosi con mag- gior diligenza, richiederne l’ammissione in primo grado, né sembra pertinente questionare sul punto che essa verta o no su fatti già dedotti in primo grado o introdotti invece solo in grado d’appello, bastando, ai fini della sua ammissione, che essa possa provoca- re un secco ribaltamento della decisione già interve- nuta (22).

Al riguardo, parrebbe senz’altro problematico ac- cettare un radicale scardinamento del sistema delle preclusioni, consentendo un (davvero generoso)

‘ripescaggio’ di quella prova che, sia pur cruciale, non sia stata allegata in primo grado per una grave negligenza della parte, e ciò in spregio, peraltro, al principio di responsabilità della difesa processuale : pur tuttavia, di gran lunga peggiori sarebbero le con- seguenze qualora l’accertamento giudiziale venisse smentito da una realtà dei fatti vistosamente diver- gente da quella che emergesse per tabulas, ovverosia da una semplice lettura di quei documenti che non si fossero lasciati introdurre nel processo perché la parte fosse incorsa in preclusioni ; e tutto ciò sarebbe, peraltro, tanto più intollerabile quanto più elevato fosse il grado d’intensità dell’indisponibilità dei dirit- ti oggetto di lite : l’effetto, in tali casi, sarebbe allora quello, distorto, di fare con la sentenza de albo nigrum et de rotundis quadrata (23).

pregiudizio per la efficace tutela dei diritti lesi » è doveroso opera- re un contemperamento dei valori in gioco, così che « alla ricerca della ‘verità materiale’ deve essere attribuito un ruolo prioritario e prevalente ».

(21) Tale dovrebbe considerarsi la prova indispensabile secondo l’opinione di Danovi, op. cit., spec. 1477, per il quale « l’utilizzo del- le prove indispensabili è evidentemente finalizzato a un revirement della sentenza, e si fa strada dunque l’idea per cui l’indispensabili- tà rappresenti un requisito e una caratteristica operante più facil- mente in una direzione preconizzata (la riforma della decisione di primo grado, piuttosto che la sua conferma) » ; nello stesso senso è orientato anche Consolo, op. cit., 342.

(22) Cfr. Attardi, Le preclusioni nel giudizio di primo grado, in La riforma del processo civile, Padova, 1992, 107, secondo cui « i nuovi mezzi di prova ammessi nel giudizio d’appello» sono «in generale ammissibili purché indispensabili per la decisione della controver- sia, potesse o meno la parte richiederne l’ammissione in primo grado, fosse, quindi, o meno, incorsa nelle preclusioni fissate in tale giudizio » ; Idem, Le nuove disposizioni sul processo civile, Pado- va, 1991, 160 ; portando all’estremo quest’opinione, la ‘prova indi- spensabile’ dovrebbe allora essere sempre ammissibile, anche in primo grado, senza dover far ricorso alla rimessione in termini, per evitare il rischio di una decisione sfavorevole provvisoria- mente esecutiva, e soprattutto per disincentivare la proposizione dell’appello : si vedano le osservazioni in proposito di Giancotti, op. cit., 720.

(23) Cfr. Gradi, Principio di preclusione, inammissibilità di nova in appello ed altri ostacoli alla ricerca della verità, nota a Cass. 7 luglio 2006 n. 15514, Riv. dir. proc. 2007, 518, secondo il quale « a sanzionare

requisito della ‘indispensabilità della prova’ e quello della ‘impossibilità della produzione’ della stessa in primo grado per causa non imputabile : le due de- roghe al divieto di nuovi mezzi istruttori in appello andrebbero pur sempre considerate del tutto auto- nome, nettamente distinte ed ‘emancipate’ l’una dall’altra (17), cosicché qualora l’interessato inten- desse giovarsi in secondo grado di un mezzo istrut- torio nuovo, ancorché vertente su fatti già allegati in primo grado, dovrà provare, alternativamente, o che è stato nell’impossibilità di utilizzare quel mezzo nel corso di giudizio di primo grado o che esso è indi- spensabile (18).

Siffatte premesse, per una parte della dottrina, non possono non condurre a ritenere che le porte del giu- dizio di gravame dovranno rimanere aperte alla pro- va qualificabile come indispensabile « a prescindere dal fatto che la relativa richiesta fosse possibile anche in primo grado » (19), e ciò, si potrebbe soggiungere, in aderenza alla tensione innata del processo verso la meta cui esso dovrebbe aspirare in qualsiasi fase e grado, ovverosia l’accertamento della verità (sia essa materiale o formale, non è certamente in questa sede possibile stabilirlo).

In questa prospettiva, in effetti, l’autentica rico- struzione dei fatti oggetto di lite, quale condizione obbligata per una giusta composizione della contro- versia, non può soccombere innanzi all’esigenza di celerità del processo, a pena di uno svuotamento in radice del principio di un « giusto processo », costitu- zionalmente garantito dall’art. 111 Cost. (20).

(17) Si veda, ex multis, App. Caltanissetta 24 aprile 2009, Giur.

it. 2010, 915, con nota di Raiti, La corte d’appello nissena per una nozione rigorosa, ma certa, della “indispensabilità” dei nova istruttori nell’appello civile ordinario ; la sentenza è stata annotata anche da Rubino, Foro it., i, 2010, 644 ; così anche Trib. Napoli 26 gennaio 2003, Giur. it. 2003, 12, 2308, con nota di Tota, Alcune questioni in tema di jus novorum in appello.

(18) In questi termini Bove, Sulla produzione di nuovi documenti in appello, Riv. trim. dir. e proc. civ. 2006, 1, 303 ; cfr. anche Montele- one, Diritto processuale civile, Padova, 2012, i, 2012, 651, secondo il quale « se il giudice di appello considera il nuovo mezzo di prova chiesto dalla parte necessario per decidere la causa, egli lo ammet- terà comunque, indipendentemente da eventuali impossibilità nel primo grado di giudizio », essendo evidente che la condizione di

« indispensabilità per la decisione della causa, assorbe e annulla l’altra » ; viceversa, tuttavia, sarebbe una « evidente assurdità in- terpretare la norma nel senso che in appello debba comunque ammettersi una prova non indispensabile ai fini della decisione, sol perché la parte dimostri di non averla potuta richiedere in primo grado per causa ad essa non imputabile ».

(19) Così Mandrioli, Diritto processuale civile, Torino, 2011, vol.

ii, 496.

(20) Cfr. Cea, cit., 2723, secondo cui « l’uso dell’espressione ‘in-

dispensabili ai fini della decisione’ » conduce « direttamente all’in-

tento legislativo di voler privilegiare comunque (anche a fronte di

parti che non abbiano, pur potendo, esercitato il diritto alla prova

in primo grado) il valore dell’accertamento veritiero dei fatti » ;

Dalfino, cit., secondo cui « se si vuole evitare che una prefissata

scansione logico-temporale, in vista di un formalistico e astratto

ossequio della rapidità ‘a tutti i costi’, si traduca in un concreto

(7)

Corte di Cassazione - Sez. ii civ. - 30 maggio 2013 n.

13631 - Oddo Presidente - Nuzzo Estensore - Com.

frlarr Commercializzazione Frigoriferi Ar- redamenti S.r.l. (Avv. Antonio Arseni) - Elli Marinaro di Marino Nicola & C. S.n.c. (Avv.

Alfredo Ioannilli).

Appalto - Garanzia per vizi - Esercizio azioni - Requisito - Consegna dell’opera - Presupposto - Sua ultimazione - Assenza di ultimazione - Ri- medio - Inadempimento contrattuale.

L’azione di garanzia per vizi può essere esercitata solo dopo la consegna dell’opera stessa quale momento di adempimento della prestazione dell’appaltatore, che ne presuppone, ovviamente, l’ultimazione. Nel caso invece di non integrale esecuzione dei lavori o di ritardo e rifiu- to della consegna a carico dell’appaltatore, può operare unicamente la comune responsabilità per inadempimento contrattuale (1).

✩✩✩

(Omissis) – La società ricorrente deduce :

1. violazione e falsa applicazione degli artt. 1667 e 2697 c.c. ;

artt. 115, 161 e 183 c.p.c., nonché omessa, insuffi- ciente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ;

la Corte di merito, con motivazione insufficien- te, aveva ritenuto che i vizi lamentati fossero stati scoperti alla data della relazione peritale dell’Arch.

Neri, mentre risultava che essi erano stati percepiti dalla committente prima ancora di detta data, come dalla stessa ammesso ; peraltro, la Corte d’Appello aveva omesso di motivare sulla eccezione (ritenuta inammissibile dal Tribunale perché formulata tardi- vamente in comparsa conclusionale), con cui la F.lli Marinaro, in relazione alla mancata ultimazione dei lavori, sosteneva di non essere tenuta all’obbligo del- la denuncia dei vizi né aveva tenuto conto che i la- vori, alla data del sopralluogo del c.t.u. erano state completamente pagati e consegnati ;

2. violazione dell’art. 2697 c.c., e art. 115 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria mo- tivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, laddove il giudice d’appello aveva aderito alle conclusioni del c.t.u., omettendo di motivare sulle critiche mosse alla stessa anche mediante la re- lazione tecnica di parte ;

3. violazione degli artt. 36, 115 e 244 c.p.c., e dell’art.

2697 c.p.c. ; la sentenza impugnata aveva disatteso la domanda riconvenzionale affermando che la capito- lazione dei fatti non sarebbe stata accompagnata dal- la indicazione dei testimoni che, invece, erano stati Proprio per evitare un pericoloso scivolamento

verso un simile rischio, il legislatore del ’90 aveva dunque optato per consentire ai Giudici del grava- me, grazie ad una nuova formulazione dell’art. 345 c.p.c., la valutazione, caso per caso, dell’indispen- sabilità della nuova prova, quale deroga rispetto ad una chiusura altrimenti ‘cieca’ di nuovi mezzi istruttori in appello, ‘filtro’ la cui recente espulsio- ne, di conseguenza, non può non sollevare qualche dubbio.

E infatti, per quanto sfuggente, ambiguo e inevi- tabilmente abbandonato alla discrezionalità del Giu- dice, il criterio della valutazione di indispensabilità della prova rispetto ai nuovi mezzi istruttori consen- tiva in passato un necessario contemperamento tra le esigenze di speditezza processuale ed il valore di rango costituzionale della decisione giusta, fondata sulla ricostruzione la più aderente possibile alla real- tà effettuale. Si deve quindi ritenere che il ‘recupero’

in grado d’appello della prova nuova, cruciale per ri- baltare la decisione del giudice, non potrà essere ide- ologicamente sacrificata sull’altare delle preclusioni istruttorie, anche nei processi a venire, e ciò nono- stante la recente novella legislativa.

5. Venendo da ultimo al caso in esame, l’avvoca- tura erariale non ha fornito alcuna prova che proprio nel verbale di udienza andato irreparabilmente per- duto nel corso della lite fosse stato dato atto della produzione in giudizio dei documenti che intendeva introdurre in grado d’appello : questa prospettazione è rimasta, a parere della Suprema Corte, del tutto in- dimostrata.

È stato quindi inevitabile sia per il Giudice di Ap- pello che, successivamente, per quello di legittimità, dubitare che i documenti invocati fossero stati davve- ro ritualmente allegati nel giudizio di primo grado, ma non altrettanto inevitabile ed automatico avreb- be dovuto essere, alla luce di quanto sopra conside- rato, il rigetto dell’istanza volta alla loro produzione ex novo in grado di appello, qualora tali documenti avessero comunque consentito di ribaltare le sor- ti del giudizio, appurando come, durante la fase di esproprio forzoso, nessun danno fosse stato arreca- to alle merci e agli arredi della parte risultata, infine, vincitrice del processo.

Giacomo Cardaci Dottore in giurisprudenza

★★★

il comportamento sleale, negligente o comunque dilatorio della

parte che intenda riservarsi argomenti e mezzi di prova nel corso

del giudizio, occorrerà porre rimedio attraverso la condanna del

vincitore in appello alla refusione delle spese della fase di grava-

me, rectius di quelle riconducibili al suo comportamento ».

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