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1 EUROJUST P.O. Box 16183

2500 BD L’Aia THE NETHERLANDS

L'ordine di indagine europeo Cosa è utile sapere?

Domande e risposte

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(aggiornato al mese di Febbraio 2020)

Subito dopo la pubblicazione del decreto legislativo N. 108 del 21 giugno 2017, contenente le norme per la trasposizione nell'ordinamento italiano dell'ordine di indagine europeo - di cui alla Di- rettiva del Consiglio e del Parlamento europeo n. 41 del 2014 - questo membro nazionale inviava alle autorità giudiziarie italiane un documento dal titolo “L’ordine di indagine penale, Cosa è utile sapere”.

Con tale iniziativa il Desk italiano di Eurojust cercò di offrire il proprio contributo informativo - con un taglio essenzialmente pratico – per una prima lettura che potesse risultare di ausilio alla ma- gistratura Italiana, specie inquirente, nell’applicazione del nuovo strumento di acquisizione probato- ria transfrontaliera.

Esso tenne conto del dibattito interno sviluppatosi in senso all'organismo (Eurojust) con riguardo ad alcune questioni postesi subito all’attenzione dell’interprete, attinenti, in particolare, al rapporto tra il nuovo strumento e gli altri mezzi giuridici di cooperazione giudiziaria penale e alla questione della sua applicabilità tra i vari Stati membri alla luce della progressiva adozione delle normative in- terne di recepimento della Direttiva n. 41.

Il documento fu concepito in termini di domande e risposte, prefigurando una serie di questioni (24) che era prevedibile sarebbero venute in rilievo nella pratica di tanti colleghi e della stessa Eurojust.

Fu proprio quel formato - e la sua idoneità a fornire un pronto supporto operativo - a farlo apprezza- re da molti colleghi.

A distanza di quasi tre anni dalla sua diffusione e tenuto conto del gradimento espresso, è stata av- vertita l’esigenza di procedere ad una sua versione aggiornata. Essa infatti è apparsa necessaria, sia per tener conto della elaborazione e/o del chiarimento di alcune prassi giudiziarie nel frattempo formatesi nei vari Stati membri, per come emerse nell’attività operativa di Eurojust, sia per verifica-

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2 re l’eventuale impatto, in subjecta materia, dell’adozione del nuovo Regolamento di Eurojust 2018/1727 del 14 novembre 2018, divenuto pienamente applicabile a partire dal 12 dicembre 2019.

Si conferma, pertanto, la natura di “documento in progress”, già prefigurata in occasione della prima stesura, essendo il testo aperto a possibili ulteriori arricchimenti che verranno suggeriti dalla prassi applicativa dello strumento.

Si invitano pertanto i colleghi ad inviare le proprie segnalazioni per le questioni maggiormente rile- vanti o controverse nell’applicazione dell’ordine europeo di indagine penale, al fine di condividere con questo Ufficio di Eurojust le proprie esperienze e le pratiche operative e di metterle a fattor comune. E’ dunque con rinnovato spirito di servizio che si invia il documento in oggetto, sperando anche questa volta di fare cosa gradita.

Il membro nazionale italiano

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3 INDICE DOMANDE

DOMANDA 1): Perchè l'ordine di indagine europeo ed a cosa serve? ... 5

DOMANDA 2): Quale è la base giuridica dell'OEI? ... 5

DOMANDA 3): Chi può emettere l'OEI e verso quali Paesi? ... 5

DOMANDA 4-): Quali disposizioni preesistenti ha sostituito l’ordine di indagine penale di cui alla Direttiva n. 41 del 2014? ... 6

DOMANDA 5): Come si redige un ordine di indagine europeo? ... 7

DOMANDA 6): Quali mezzi di prova o di ricerca della prova possono essere richiesti all'autorità straniera tramite un ordine europeo di indagine penale? ... 7

DOMANDA 7)-: Per emettere un ordine di indagine europeo va rispettato il principio della doppia incriminabilità? ... 8

DOMANDA 8): Come si fa a trasmettere l'OEI? ... 8

DOMANDA 9): A quali autorità nazionali va comunicato in aggiunta alla autorità straniera ? ... 8

DOMANDA 10) -: Come individuare le autorità competenti per l’esecuzione dell’ordine di indagine europeo? ... 9

DOMANDA 11) -: Come individuare la lingua nella quale deve essere tradotto l’ordine di indagine? ... 9

DOMANDA 12) -: L'OEI va comunicato ad Eurojust ? ... 9

DOMANDA 13) -: Quale è il contributo che può fornire Eurojust? ... 10

DOMANDA 14) -: Le notifiche di atti di procedimento penale rientrano nel DL.vo 108/17 ? ... 10

DOMANDA 15) -: Chi sostiene le spese per l'esecuzione di un OEI? ... 11

DOMANDA 16)- : In quali casi è obbligatorio informare l’autorità giudiziaria di altro Stato membro in caso di attività captativa che non ne richiede il supporto tecnico e come la stessa va individuata? ... 11

DOMANDA 17)- : A quali altre Autorità deve essere comunicata la emissione dell’ordine europeo di indagine? ... 13

DOMANDA 18) -: Chi è legittimato a ricevere in Italia un ordine di indagine penale ed a quali autorità deve essere comunicata la avvenuta ricezione dell’ordine europeo di indagine? ... 13

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4 DOMANDA 19) -: Cosa va comunicato all'autorità straniera dopo aver ricevuto un ordine di indagine penale e con quali modalità va riconosciuto l’ordine di indagine straniero? ... 13 DOMANDA 20) -: Quale può essere il ruolo del giudice per le indagini preliminari ai fini della esecuzione di un ordine di indagine penale emesso da autorità straniera? ... 14 DOMANDA 21) -: Quali sono i presupposti per il riconoscimento dell’ordine di indagine pervenuto da altra autorità giudiziaria? ... 14 DOMANDA 22) -: Come regolarsi quando l’ordine europeo di indagine attiene a fatti oggetto di procedimento aperto anche in Italia? ... 14 DOMANDA 23) -: Entro quanto tempo va eseguito l'ordine di indagine penale? ... 15 DOMANDA 24)- : Quale può essere il ruolo del Desk italiano di Eurojust in caso di ricezione di ordine di indagine penale da parte della autorità giudiziaria italiana? ... 15

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5 DOMANDA 1): Perché l'ordine di indagine europeo ed a cosa serve?

RISPOSTA: Con la direttiva 2014/41/UE del 3 aprile 2014 (in GUUE 1° maggio 2014, L 130/1), le istituzioni europee, seguendo le indicazioni del Programma di Stoccolma del 10-11 dicembre 2009, hanno elaborato un nuovo strumento di cooperazione giudiziaria penale ispirato al principio del mutuo riconoscimento, con cui si è inteso realizzare un sistema gobale di acquisizione delle prove nelle fattispecie aventi una dimensione transfrontaliera, tale da sostituire tendenzialmente tutti gli strumenti già esistenti nel settore e da potersi utilizzare per quasi tutti i tipi di prove (cfr. considerando n. 6 della Dierettiva n. 41 del 2014). Nonostante l’espressione “ordine di indagine” anche il giudice, nei casi appropriati, può emetterlo per le esigenze di prova del processo penale.

DOMANDA 2): Quale è la base giuridica dell'OIE?

RISPOSTA: L'ordine di indagine europeo è stato introdotto in base all'art. 82 comma 1 del Trattato di Lisbona secondo cui la cooperazione giiudiziaria in materia penale tra i Paesi dell'UE deve fondarsi sul principio del mutuo riconoscimento delle sentenze e delle decisioni giudiziarie.

L'ordine di indagine europeo nasce dall'insoddisfazione derivante dai precedenti innesti del principio del mutuo riconoscimento al terreno della prova penale. In particolare, esso mira al superamento del sistema, rivelatosi insoddisfacente, della decisione quadro 2003/577/GAI del 22 luglio 2003 (rimasta applicabile per i provvedimenti di sequestro funzionali alla confisca), con cui si attribuiva immediato riconoscimento ai provvedimenti di blocco dei beni e di sequestro probatorio ed alla successiva decisione 2008/978 GAI del 18 dicembre 2008, che delineava il mandato europeo di ricerca della prova, quest'ultimo teso ad ottenere da uno Stato membro

"oggetti, documenti, e dati" – ossia le sole prove precostituite - allo scopo di utilizzarli nel procedimento penale instaurato in un Paese diverso.

DOMANDA 3): Chi può emettere l'OIE e verso quali Paesi?

RISPOSTA: L’ OIE può essere emesso nella procedura attiva (cioè promossa da autorità giudiziaria italiana) dal Pubblico ministero o dal Giudice che procede, nell'ambito delle rispettive attribuzioni, in un procedimento penale o in un procedimento per l'applicazione di una misura di prevenzone patrimoniale (art. 27 del Decreto Legislativo n. 162). Per le intercettazioni telefoniche che devono eseguirsi con l'assistenza tecnica dell'autorità giudiziaria di altro Stato membro, l’

emissione dell’ OIE è sempre riservata al Pubblico Ministero, pur essendo l'attività di ricerca della prova basata su un provvedimento interno adottato dal GIP (arg. ex art. 43 del Decreto Legislativo citato). Destinatari dell’ OIE sono le autorità giudiziarie dei Paesi dell’Unione che hanno aderito alla Direttiva, quindi devono escludersi Irlanda e Danimarca. Il Regno Unito ha adottato la legislazione nazionale in materia e lo strumento è stato applicabile sino alla data della c.d. Brexit (31 gennaio 2020). Con la Gazzetta Ufficiale dell’Unione n. L 29 del 31 gennaio è stata poi pubbli- cata la Decisione (UE) 2020/135 del Consiglio del 30 gennaio 2020 relativa alla conclusione dell’accordo sul recesso del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord dall'Unione europea e

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6 dalla Comunità europea dell'energia atomica, unitamente al testo dell’accordo, ad una dichiarazione dell’Unione europea, oltre ad una nota relativa all’entrata in vigore dell’accordo. Si tratta di una complessa normativa composta da 185 articoli dell’accordo, per effetto dei quali dal 1° febbraio, data di entrata in vigore dell’Accordo sul Recesso, e sino alla fine del “periodo di transizione” che, ai sensi dell’art. 126 dell’accordo, terminerà il 31 dicembre 2020, non vi saranno molti cambiamenti nelle relazioni tra le nostre autorità giudiziarie ed il Regno Unito. In particolare, ai sensi dell’art. 62 dell’accordo, tutti i principali strumenti di cooperazione giudiziaria penale continueranno a trovare applicazione in relazione alle richieste ricevute prima della fine del periodo di transizione, detta- gliando quindi nello specifico in relazione a ciascuno di essi. Ciò significa che per quanto riguarda gli OIE (ordine europeo di indagine), la direttiva 2014/41/UE continuerà ad applicarsi agli ordini ricevuti prima della fine del periodo di transizione dall'autorità centrale o dall'autorità di esecuzione.

I Paesi extra UE, Islanda e Norvegia restano vincolati alle disposizioni della Convenzione MAP del 2000 ed, in particolare, a quelle indicate dall’articolo 2 della Convenzione stessa e quindi ad esse non si applica tale strumento bensì la Convenzione Bruxelles 2000 recepita nel nostro ordinamento con DL.vo 52/2017 entrato in vigore il 22.2.2018 . Prendendo spunto dalla Direttiva (art. 1 § 3) che ha dato espressamente rilievo alla figura dell’imputato e dell’indagato quali soggetti direttamente interessati all’emissione dell’OEI, si è approntata una disciplina ad hoc che regolamenta la possibi- lità di attivare tale procedura da parte del loro difensore (art. 31 del citato Decreto Leg.). Se la richiesta interviene nel corso del dibattimento o comunque quando un giudice è investito del procedimento questi vi provvede con ordinanza. Le investigazioni difensive sono in contrario escluse, posto che queste palesemente esulano dall’operatività dell’OEI. Per quanto riguarda il regime transitorio, si veda la risposta alla domanda n. 4. Per completezza si precisa che con il nuovo regolamento di Eurojust, entrato in vigore il 12.12.19, il membro nazionale può, ai sensi dell’ art. 8, emettere ordini di indagine europeo in casi di particolare urgenza e di concerto con l’ autorità nazionale competente. Pur essendo il regolamento strumento immediatamente appplicabile nel nostro ordinamento, è evidente che tale possibilità necessita di adattamenti del quadro normativo interno .

DOMANDA 4): Quali disposizioni preesistenti ha sostituito l’ordine di indagine penale di cui alla Direttiva n. 41 del 2014?

RISPOSTA:

Secondo la previsione contenuta nell’art. 34, a decorrere dal 22 maggio 2017, la Direttiva 2014/41/EU (di seguito Direttiva OIE) ha sostituito le corrispondenti disposizioni delle seguenti convenzioni applicabili tra gli Stati membri:

a) Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del Consiglio d'Europa, del 20 aprile 1959, i relativi due protocolli aggiuntivi e gli accordi bilaterali conclusi a norma dell'articolo 26 di tale convenzione;

b) Convenzione di applicazione dell'accordo di Schengen;

c) Convenzione relativa all'assistenza giudiziaria in materia penale del 2000 tra gli Stati membri dell'Unione europea e relativo protocollo.

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7 Inoltre, la Decisione quadro 2008/978 sul mandato europeo di ricerca della prova è stata sostituita dalla medesima Direttiva OIE, per gli Stati membri vincolati dalla stessa. Infine, la Direttiva OIE ha sostituito la Decisione quadro 2003/577/GAI per gli Stati membri vincolati per quanto riguarda il sequestro probatorio (così dispone l’art. 34, comma 2). L’interpretazione fornita da Eurojust e dalla Rete Giudiziaria del significato dell’art. 34 della direttiva 2014/41/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014, relativa all'ordine europeo di indagine penale (OEI) è stata la seguente:

non si è determinato un effetto abrogante dei precedenti strumenti, ma di progressiva sostituzione, non appena, in ciascun ordinamento si verificherà l’introduzione del nuovo strumento (fatto com- pletato nel settembre 2018).

DOMANDA 5): Come si redige un ordine di indagine europeo?

RISPOSTA: La Direttiva n. 41 ha espressamente previsto l’adozione di una modulistica comune, per evidenti ragioni di omogeneizzazione che richiedono comuni standard legali e formali.

La suddetta modulistica è stata allegata anche al Dl.vo 108/17. Il modulo A riguarda la redazione dell’OIE e, dovendo essere onnicomprensivo, è piuttosto lungo (10 pagine in Gazzetta Ufficiale). I modelli ( A,B,C) plurilingue sono facilmente recuperabili nel sito della rete giudiziaria europea (hiips://www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/ejn _home.aspx) in tutte le lingue dell’Unione nello spazio apposito per l’ OEI (a lato sulla sinistra nella schermata iniziale) contenente tutte le informazioni pratiche e i quadri sinottici in inglese. Si consiglia di utilizzare il modulo nella lingua del Paese destinatario per ridurre la attività di traduzione solo alle parti completate nel modulo italiano. Il modulo va compilato in tutti i campi, lasciano in esso le parti eventualmente non compilate, va poi firmato e tradotto (in formato PDF) e può essere mandato direttamente alla Autorità giudiziaria straniera competente (individuata tramite la funzione Atlas del sito della rete giudiziaria europea ed eventualmente con l’ aiuto dei punti di contatto della rete presso le Procure Generali o le Procure distrettuali) oppure attraverso questo Desk italiano di Eurojust che “canalizzerà” la richiesta tramite l’ omologo Ufficio. L’autorità straniera provvederà successivamente ad inviare il modulo B al richiedente con i dati della persona che ha in carico la richiesta . Qualora Eurojust sia intervenuta per la trasmissione dell’ordine di indagine, è sempre utile dare successiva comunicazione della ricezione dell’allegato b) inviato dal’autorità straniera ricevente, tanto al fine di poter consentire ad Eurojust di seguire l’evoluzione del procedimento, a beneficio dell’autorità giudiziaria emittente.

DOMANDA 6): Quali mezzi di prova o di ricerca della prova possono essere richiesti all'autorità straniera tramite un ordine europeo di indagine penale?

RISPOSTA: Tutti gli atti di indagine e di ricerca della prova indicati nella Direttiva n. 41. In particolare, l'ordine di indagine europeo potrà essere emesso per: il trasferimento temporaneo nello Stato di emissione delle persone detenute (art. 16 del Decreto Legislativo); il trasferimento temporaneo in Italia di persone detenute nello Stato di emissione (art. 17); l'audizione mediante videocon- ferenza o altra trasmissione audiovisiva (art. 18); audizione mediante teleconferenza (art. 19); acquisizione di informazioni e documenti presso banche ed istituti finanziari ( art. 20); operazioni sotto copertura ( art. 21); ritardato arresto o sequestro ( art. 22); prove elettroniche (ad esempio dati del sottoscrittore di account di posta elettronica, indirizzi IP, messaggi di posta elettronica, contenu-

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8 ti vari presenti in social media); intercettazioni di telecomunicazioni (art. 23), incluse quelle telema- tiche; -provvedimenti di sequestro probatorio (art. 26). Al contrario, l'ordine di indagine europeo non potrà essere emesso per costituire squadre investigative comuni (regolata dal DL.vo 34/16) e per i sequestri diversi da quello probatorio (preventivo e conservativo) regolati dai DL.vi 35/16 , 137/15 e 202/16. L'ordine di indagine europeo non può essere usato neppure per l'esecuzione di at- tività di osservazione transfrontaliera (si applica l’ art. 40 L. 388/1993), per il trasferimento di procedimenti penali (DL.vo 29/2016 ), per richiedere la notifica di atti processuali (art. 5 DL.vo 52/2017) e per attuare lo scambio spontaneo di informazioni tra autorità giudiziarie (art. 9 DL.vo 52/2017).

DOMANDA 7): Per emettere un ordine di indagine europeo va rispettato il principio della doppia incriminabilità?

RISPOSTA: Parzialmente. E’ previsto il rispetto del principio di doppia incriminabilità tra i motivi di rifiuto della sua esecuzione (art. 10 comma, 1 lett. F del Decreto Leg.), ma vi sono richieste che vanno comunque evase, nei casi aventi ad oggetto prove dal contenuto semplice e già disponibi- li nello Stato richiesto (art. 9, comma 5), come nel caso di verbali di prove di altro procedimento, di audizione di persona informata e, in generale, quando trattasi di atti non incidenti sulla libertà per- sonale dell'individuo. Inoltre, una importante deroga al principio sussiste quando l'autorità giudiziaria sta procedendo per categorie di reati specificamente indicati (art. 11).

DOMANDA 8): Come si fa a trasmettere l'OIE?

RISPOSTA: Nell’ art. 7 la Direttiva prevede che l’OIE “è trasmesso dall'autorità di emissione all'autorità di esecuzione con ogni mezzo che consenta di conservare una traccia scritta in condizioni che permettano allo Stato di esecuzione di stabilirne l'autenticità.” Tale disposizione è sostan- zialmente recepita dall’ art. 32, comma 1, del DL.vo 108 del 2017. In sostanza, la trasmissione po- trà avvenire anche tramite email alla quale andrà allegato l’ordine in formato PDF immodificabile e relativa traduzione. Tale trasmissione potrà altresì avvenire tramite il sistema di comunicazione della Rete Giudiziaria Europea (Procura Generale). Il sistema di trasmissione tramite posta certificata è semi sconosciuto negli altri Stati e pertanto scoraggiato anche dalla Circolare ministeriale in materia del 26 ottobre 2017. Il Desk italiano di Eurojust resta disponibile alla "canalizzazione" nei casi di indagini per forme di criminalità transfrontaliera. Tale trasmissione al membro nazionale è altresì incoraggiata, nei casi predetti di indagini transnazionali, laddove la stessa sia ritenuta equipollente alla comunicazione che il Procuratore della Repubblica è tenuto a fare ai sensi del comma terzo dell’art. 7 della 41 del 2005, avendo presente che tale norma è oggi superata dal Regolamento 2018/1727 che ha un contenuto più ampio. Per ulteriori specificazioni vedasi risposta al punto 12.

DOMANDA 9): A quali autorità nazionali va comunicato l'ordine di indagine europeo in aggiunta alla autorità straniera?

RISPOSTA: La comunicazione dell’ OIE va data anche alla Direzione Nazionale Antimafia e Antiterrorismo quando si tratta di indagini relative ai delitti di cui all’ art. 51, commi 3 bis e 3 quater, codice di procedura penale (art. 27). Non è prevista la trasmissione di copia al Ministero (prevista invece per OIE passivo dall’ art. 4). Probabilmente tale adempimento è ancora coperto dalla di-

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9 sposizione dell’art. 204 bis disp. att. cpp . Per la trasmissione ad Eurojust, vedasi la domanda e risposta sub 12.

DOMANDA 10): Come individuare le autorità competenti per l’esecuzione dell’ordine di indagine europeo?

RISPOSTA: Vedasi risposta alla domanda 5

DOMANDA 11): Come individuare la lingua nella quale deve essere tradotto l’ordine di in- dagine?

RISPOSTA: La Direttiva n. 41 all’ art. 5 ha previsto che “Ciascuno Stato membro indica la lingua o le lingue ufficiali delle istituzioni dell'Unione che possono essere usate, in aggiunta alla lingua o alle lingue ufficiali dello Stato membro interessato, per completare o tradurre l'OEI quando detto Stato membro è lo Stato di esecuzione”. In realtà, molti Stati (tra i quali Italia, Francia e Ger- mania) non hanno ritenuto vincolante la previsione di una seconda lingua. Pertanto, l’ accertamento delle ulteriori lingue (oltre quella ufficiale) utilizzabili per la traduzione del OIE nello Stato di esecuzione potrà essere effettuato consultando nel sito della rete giudiziaria europea www.ejn- crimjust.europa.eu, aprendo il file Competent authorities, languages accepted, urgent matters and scope of the Directive1 of the instrument in the EU Member States. Poiché anche quando lo Stato estero accetta l'ordine di indagine europeo in lingua diversa da quella nazionale, si procederà da parte di questi alla sua traduzione, il suggerimento pratico, specie nei casi urgenti, è di provvedere direttamente nella lingua nazionale del paese destinatario.

DOMANDA 12): L'OIE va comunicato ad Eurojust?

RISPOSTA: Il DL.vo n. 108 non prevede espressamente la comunicazione ad Eurojust. Peral- tro, l’art. 7, comma 3, L. 41/05 prevede un obbligo di informativa in capo al Procuratore della Re- pubblica che procede ad indagini relative a reati di competenza di Eurojust (ed Europol) e che coin- volgano almeno due Stati membri dell’Unione europea, o un Paese terzo. Tale previsione è peraltro inserita anche in alcuni protocolli di intesa tra il Desk italiano e autorità nazionali (vedasi da ultimo il Protocollo concordato con la DNA a Roma il 5 luglio 2017 in materia di terrorismo). Si può, pertanto, ritenere che la trasmissione dell'OIE al membro nazionale italiano, nei casi di indagini transnazionali, abbia un valore equipollente ad ogni altra comunicazione. Infatti, spesso l’ordine di indagine contiene preziose informazioni investigative, la cui condivisione è indispensabile per le esigenze del coordinamento e della cooperazione giudiziaria. Inoltre vanno tenute presenti le norme di cui al Regolamento 2018/1727 istitutivo dell’Agenzia Eurojust (applicabile dal 12.12.2019), per cui al membro nazionale italiano va data informazione in una serie di casi di indagini a carattere trans- nazionale, coinvolgenti tre Stati membri per forme gravi di criminalità, nonché nei casi che prelu- dono ad un possibile conflitto di giurisdizione (art. 21 c. 6 lett. A), oltre che in quelli relativi ai casi di costituzione di squadre investigative comuni (art. 21 c. 4). Specifica menzione merita l’informazione da inviare al membro nazionale nelle indagini in materia di terrorismo internazionale (per questa materia, vedasi art. 2 Decisione Consiglio 2005/671/JHA). Si tratta di informazioni trasmesse oggi ad Eurojust, per il tramite della Direzione Nazionale Antimafia ed Antiterrorismo,

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10 ai fini della “ implementazione” del c.d. registro europeo antiterrorismo avviato da Eurojust a partire dal mese di settembre 2019.

DOMANDA 13): Quale è il contributo che può fornire Eurojust?

RISPOSTA: L’assistenza di Eurojust in relazione a tale strumento, nell’ambito dei reati di competenza (art. 3 e all. I del Regolamento 2018/1727), è certamente da riconoscersi in virtù dell'art. 2 del citato regolamento, che prevede un possibile intervento dell'organismo per agevolare l'esecuzione degli strumenti di cooperazione giudiziaria penale, anche quando sono basati sul principio del mutuo riconoscimento. Nel 2019 Eurojust ha trattato ben 2146 procedure in cui si è occupata di ordine di indagine penale. Tale alto numero non deve stupire, nonostante lo strumento, per definizio- ne, è basato su diretti rapporti tra le autorità giudiziarie. Nella pratica è spesso accaduto che l’autorità emittente abbia avuto necessità di ricorrere all’organismo ( Eurojust) nella fase genetica del provvedimento, ovvero l’autorità di esecuzione abbia richiesto l’avvio di consultazioni mediate da Eurojust. Il coinvolgimento dell’Agenzia è anche legato alla tecnica normativa usata dal legislatore europeo nella Direttiva n. 41, basata spesso su clausole generali, sicchè molteplici sono i mo- menti di dialogo tra autorità emittente ed autorità destinataria dell'OIE. Rispetto a queste "finestre di consultazione", il Desk italiano di Eurojust ha svolto con efficacia una attività di mediazione giuridica e di facilitazione, oltre che assistendo le autorità per le esigenze del coordinamento. Ad esempio, quest’ufficio è intervenuto per agevolare la soluzione di problematiche attinenti:

 l’esistenza delle condizioni per il riconoscimento dell'OIE e con riguardo al principio di proporzione;

 la proposta dell'autorità di esecuzione per il ricorso ad un mezzo di ricerca della prova meno intrusivo;

 la partecipazione alla fase esecutiva;

 le modalità di esecuzione e il trasferimento delle prove;

 il rinvio del riconoscimento o dell’esecuzione, specie qualora l'autorità destinataria ritenga che l'esecuzione dell'ordine possa esse di pregiudizio ad indagini in corso, attivando le op- portune iniziative ai fini del coordinamento;

 l’esecuzione di specifici atti di indagine (artt. 16 – 26);

Inoltre, la pratica ha evidenziato che nelle indagini complesse, la iniziale trasmissione di un OEI può favorire l’avvio di indagini parallele, a sua volta funzionale alla creazione dei presupposti per la costituzione di una squadra investigativa comune. In tali casi, l’intervento di Eurojust a supporto dell’OEI, con appropriate iniziative di impulso, può favorire tali condizioni.

DOMANDA 14): Le notifiche di atti di procedimento penale rientrano nel D.Lvo 108/17?

RISPOSTA: Le notifiche rientrano nell’OIE solo quando riguardano direttamente l’atto di indagine da compiersi all’ estero e sono funzionali allo stesso. Diversamente, nel caso, per esempio, del-

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11 la notifica di avviso di conclusione delle indagini, si applicheranno gli artt. 5 e 6 del DL.vo 52/17 contenente le norme di attuazione della Convenzione MAP del 2000. Sul punto, vedasi altresì Cir- colare 10 agosto 2015 del Ministero della Giustizia prot. DAG. 10/8/2015 00115769.U.

DOMANDA 15): Chi sostiene le spese per l'esecuzione di un OIE?

RISPOSTA: In linea di massima le spese sono sostenute dallo Stato di esecuzione ( cfr. art. 15 del Decreto). Possono essere condivise con lo Stato di emissione quando si tratti di spese di rilevante entità (art. 15 e 33). Ulteriori specificazioni sono previste in tema di trasferimento temporaneo (art. 17, 37 e 38) ed intercettazioni (art. 23 e 43).

Domande sulle singole misure

DOMANDA 16): In quali casi è obbligatorio informare l’autorità giudiziaria di altro Stato membro nell'ipotesi in cui l'attività captativa non richiede il suo supporto tecnico e come la stessa va individuata?

RISPOSTA: L’ipotesi prevista dal primo comma dell’art. 44 riguarda in particolare l’ipotesi di cd. istradamento di utenze estere. Una volta ottenuto il provvedimento del GIP (o disposto il provvedimento d’urgenza), il Pubblico Ministero dovrà immediatamente provvedere alla informazione dell’autorità estera quando egli sia al corrente che " il bersaglio" da intercettare si trovi all'estero.

Tale autorità non sempre è di agevole individuazione. Si consiglia pertanto di utilizzare per l’inoltro i punti di contatto della rete giudiziaria europea o direttamente il Desk italiano di Eurojust. Nei 2 anni di applicazione della norma, numerosi sono stati i problemi che sono sorti nei rapporti con le autorità degli altri Paesi. Ciò ha determinato questo membro nazionale a redigere una nota operativa sull’ argomento, del 6 giugno 2018, rinvenibile oggi nel sito del CSM tra il materiale del Desk italiano di Eurojust alla quale si fa rinvio. Come è noto, in passato, l’ ipotesi di intercettazioni effet- tuate tramite il c.d. instradamento non aveva richiesto la comunicazione/notifica al Paese interessato dall’ esistenza di un flusso di comunicazioni sul proprio territorio (interpretazione costante della giurisprudenza di legittimità). La Convenzione di Bruxelles del 2000 e la Direttiva sull’ Ordine di indagine Europeo n. 41/2014 hanno entrambe previsto tale onere (art. 20 della Convenzione e art.

31 della direttiva OEI ). La Convenzione di Bruxelles è stata recepita nel nostro ordinamento con il DL.vo 52 del 2017 entrato in vigore il 22 febbraio 2018, mentre la Direttiva sull’ OIE è stata recepita dal DL.vo 108/17 ed è entrata in vigore il 28 luglio 2017. Trattandosi di norme aventi lo stesso oggetto, allo stato la normativa applicabile è quella dell’OIE per i 26 Paesi dell’ Unione che hanno aderito allo strumento e del DL.vo 52/17 per i rimanenti Paesi dell’ Unione firmatari della Conven- zione di Bruxelles 2000 (Danimarca nonché i Paesi terzi Islanda e Norvegia che hanno aderito alla Convenzione) .

La notifica di cui all’ oggetto è certamente necessaria (nei confronti dei sopra indicati Paesi) quando il bersaglio è:

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12 una utenza straniera (in tal caso la notifica dovrà essere fatta contestualmente alla attivazione dell’

intercettazione ) per la quale è stata disposta la procedura dell’ instradamento e che nel corso dell’

intercettazione si venga a trovare all’ Estero;

una autovettura “ambientalizzata” in Italia che si rechi all’ estero;

un dispositivo che trasmette flussi telematici che risulti essere posizionato all’estero, ma è direttamente intercettabile in Italia;

una utenza mobile italiana che, nel corso delle intercettazioni, risulti trovarsi all’estero.

La prima applicazione della normativa sopra richiamata ha creato non pochi problemi che sono rias- sumibili in una interpretazione “estensiva” degli oneri di notifica (considerata spesso come una ri- chiesta di autorizzazione). In particolare, gran parte dei Paesi hanno recepito letteralmente il dispo- sto della normativa europea alla lettera secondo cui l’ autorità straniera destinataria della notifica deve verificare che l’ intercettazione “sia ammessa in un caso interno analogo” ( art. 31 comma 3 Direttiva 2014/41/EU ) 1. Ciò sta determinando numerosi casi nei quali le autorità straniere, sulla base del confronto tra le notizie fornite nel modello C trasmesso dalle Autorità nazionali italiane e la propria normativa interna di riferimento, giungono alla conclusione che la suddetta “analogia”

non sussiste, specie in materia di valutazione della soglia indiziaria, e pertanto notificano una inti- mazione a porre fine alla intercettazione. Auspicando che tali divergenze siano oggetto di un futuro intervento riformatore del legislatore europeo, nel frattempo occorre cercare di limitare gli intuibili danni di tale prassi che rischia di incidere sulla utilizzabilità dei contenuti comunicativi raccolti. In base alla recente esperienza, questo membro nazionale richiama l’attenzione sulla necessità di riempiere con la massima cura alcune parti del modello C. Il punto V della lett. B è il più delicato:

debbono essere fornite “tutte le informazioni necessarie, compresa una descrizione del caso, la qualificazione giuridica del o dei reati e le disposizioni di legge applicabili al fine di consentire all’autorità notificata di valutare se l’intercettazione sarebbe ammessa in un caso interno analogo”;

è chiaro che le informazioni necessarie dovrebbero presupporre la conoscenza del quadro normativo dello Stato destinatario, circostanza di difficile realizzazione. Peraltro certamente sarà opportuno un riempimento accurato in modo tale da fornire informazioni chiare sui seguenti punti:

 il reato per il quale si sta procedendo;

 la necessità di intercettare un particolare bersaglio e il legame tra lo stesso e le esigenze pro- batorie connesse al reato per il quale si sta procedendo;

 la qualificazione della persona che presumibilmente utilizza lo strumento di comunicazione intercettato; qualora la stessa non sia l’indagato sarà necessario precisare le connessioni con il fatto criminoso e/o i legami con i responsabili dello stesso (le normative straniere sono molto restrittive sulla intercettazione di terzi);

1 Il nostro legislatore, invece, probabilmente più aderente allo spirito della norma, ha previsto solo un controllo formale: l’ art. 24 comma 2 del DL.vo 108/17 ha previsto che va solo verificato se il modello C ricevuto dall’ Este- ro riguardi un reato per il quale, secondo l’ordinamento interno, le intercettazioni siano consentite .

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 un espresso riferimento alle motivazioni e gli estremi del provvedimento emesso dal giudice italiano autorizzativo dell’intercettazione.

DOMANDA 17): A quali altre autorità deve essere comunicata l’emissione dell’ordine eu- ropeo di indagine?

RISPOSTA: La comunicazione dell’OIE va effettuata, come sopra, specificato anche alla Di- rezione Nazionale Antimafia e Antiterrorismo, quando si tratta di indagini relative ai delitti di cui all’ art. 51, commi 3 bis e 3 quater, codice di procedura penale (art. 27). Non è prevista la trasmissione di copia al Ministero (prevista invece per OIE passivo dall’ art. 4). Probabilmente tale adempimento è ancora coperto dalla disposizione dell’art. 204 bis disp. att. cpp .

L'OIE nella procedura passiva

DOMANDA 18): Chi è legittimato a ricevere in Italia un ordine di indagine penale ed a quali autorità deve essere comunicata la avvenuta ricezione dell’ordine europeo di indagi- ne?

RISPOSTA: Il Procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto nel quale devono essere compiuti gli atti richiesti, è l'organo chiamato a ricevere ed a dare esecuzione, previo riconoscimento, dell'ordine di indagine europeo trasmesso da una autorità straniera (art. 4 del Decreto Leg.). Come è noto, è scomparsa la competenza della Procura Generale presso la Corte d'Appello. La scelta normativa è coerente con quanto previsto dal legislatore in materia di attuazione della Convenzione MAP del 2000 e nella riforma del libro XI del c.p.p. e ciò ha obiettivamente favorito le esigenze del coordinamento investigativo sovranaizonale. Copia dell’ordine di indagine ricevuto va trasmesso sempre al Ministero della Giustizia, Ufficio II; comunicazione ne va data anche alla Direzione Nazionale Antimafia e Antiterrorismo quando si tratta di indagini relative ai delitti di cui all’ art. 51, commi 3 bis e 3 quater, codice di procedura penale (art.

4 comma 1).

DOMANDA 19): Cosa va comunicato all'autorità straniera dopo aver ricevuto un ordine di indagine penale e con quali modalità va riconosciuto l’ordine di indagine straniero?

RISPOSTA: Dopo il ricevimento dell’OIE, il Pubblico Ministero competente dovrà comunicare, entro 7 giorni, l’avvenuta ricezione alla autorità richiedente utilizzando il modello di cui all’ allega- to B (art. 6). In tale comunicazione andrà altresì precisato se dalle modalità di esecuzione deriverà l’impossibilità di assicurare la riservatezza sui fatti e sul contenuto dell’ordine di indagine. In base all’art. 6, all’autorità di emissione andranno altresì comunicati tempestivamente eventuali problemi legati alle condizioni di riconoscimento ed esecuzione onde permettere alla stessa di integrare, mo- dificare o rivalutare la richiesta prima che sia presa una decisione sul riconoscimento (art. 4).

L’autorità giudiziaria che riceve l’ordine di indagine potrebbe anche disporre il rinvio del riconoscimento o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 14 del D.L. vo. 108/2017, ove tali attività rechino pre-

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14 giudizio allo svolgimento di indagini in corso. In ipotesi del genere, si suggerisce vivamente di informare l’Ufficio italiano di Eurojust per poter intraprendere eventuali iniziative di coordinamento tra le due indagini, da concordare attraverso gli opportuni contatti. Infine è opportuno richiamare l’indirizzo della Suprema Corte in merito all’ autonomia del provvedimento di riconoscimento. In particolare, in tema di ordine europeo di indagine passivo concernente l'adozione di un provvedimento di perquisizione e sequestro, il decreto di riconoscimento che il pubblico ministero deve emettere, ex art. 4, comma 4, d.lgs. 21 giugno 2017 n. 108, è atto autonomo rispetto ai successivi atti esecutivi, e deve essere motivato, ai sensi dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen., in relazione a presupposti e limiti della procedura di cooperazione giudiziaria, sicché non ne costituisce un equipollente il decreto di sequestro probatorio, nella cui motivazione sia trasposto il contenuto dell'ordine dell'autorità straniera (Sez. 6, n. 14413 del 07/02/2019 - dep. 02/04/2019, BREGA PAOLO, Rv.

27553501).

DOMANDA 20): Quale può essere il ruolo del giudice per le indagini preliminari ai fini dell’esecuzione di un ordine di indagine penale emesso da autorità straniera?

RISPOSTA: In generale il ruolo del giudice per le indagini preliminari è indicato all’art. 5 . Egli interviene quando lo richieda espressamente l’autorità emittente o ciò sia previsto nel nostro ordinamento. Il Gip ha sindacato in merito all’esistenza dei presupposti per dare esecuzione all’OIE (art. 5 comma 2 e art. 13), rilascia il nulla osta al trasferimento temporaneo (art. 16), è destinatario di comunicazione di intercettazione attivata dall’ estero (art. 24).

DOMANDA 21): Quali sono i presupposti per il riconoscimento dell’ordine di indagine pervenuto da altra autorità giudiziaria?

RISPOSTA: Il DL.vo non indica espressamente i presupposti per il riconoscimento, ma esclusi- vamente i motivi che possono determinare il rifiuto (art. 10), l’esistenza dei quali andrà verificata dal titolare della pratica.

DOMANDA 22): Come regolarsi quando l’ordine europeo di indagine attiene a fatti oggetto di procedimento aperto anche in Italia?

RISPOSTA: Nel caso di indagini parallele (riguardanti lo stesso fatto) o comunque connesse, la ricezione di un OIE potrà determinare l’iniziativa della costituzione di una squadra investigativa comune. Peraltro, poiché destinatario dell’OIE è la Procura distrettuale mentre, in ipotesi, il procedimento parallelo potrebbe essere aperto presso una Procura presso il Tribunale, sarà importante che vi sia una verifica da parte del Procuratore Distrettuale, raccordandosi con il Procuratore competente, della esistenza di procedimenti in essere o sulla opportunità, se del caso, di aprire un nuovo procedimento. E’ chiaro che la costituzione di una squadra comune non ha come presupposto necessario la richiesta di partecipazione all’ esecuzione dell’autorità di emissione (art. 8). In casi del genere è comunque fortemente auspicabile l'intervento dell’Ufficio italiano di Eurojust, che può assicurare proprio in tali situazioni l'ottimale coordinamento investigativo sovranazionale.

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15 DOMANDA 23): Entro quanto tempo va eseguito l'ordine di indagine penale e quali norme dovranno seguirsi per la sua esecuzione ?

RISPOSTA: L’art. 4 prevede che l’esecuzione debba avvenire entro 4 mesi (entro 90 giorni dalla emissione del decreto di riconoscimento, che a sua volta deve intervenire entro 30 giorni dalla ricezione), salva l’esistenza di ragioni di urgenza o necessità che dovranno essere espressamente indicate dalla autorità di emissione. All'esecuzione si provvede osservando le forme espressamente richieste dalla autorità di emissione salvo che non siano contrarie ai principi dell'ordinamento giuri- dico dello Stato. Il compimento degli atti di cui agli artt. 21-24 del decreto legislativo (operazioni sotto copertura, ritardato arresto e ritardato sequestro, intercettazioni), vanno certamente compiuti secondo la legge italiana.

DOMANDA 24): Quale può essere il ruolo del Desk italiano di Eurojust in caso di ricezione di ordine di indagine penale da parte della autorità giudiziaria italiana?

RISPOSTA: vedasi domanda 13.