72 LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALEE COMMERCIO CLANDESTINODI VIDEO CASSETTE E PROGRAMMI PER ELABORATORI

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QUADERNI DEL

CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA Anno 1994, Numero 72

Pubblicazione interna per l’Ordine Giudiziario curata dall’ufficio Studi e Documentazione.

Anno 9 - Numero 72 - Novembre 1994 - Mensile - Sped. Abb. Post. 50%

LA TUTELA DELLA

PROPRIETÀ INTELLETTUALE E COMMERCIO CLANDESTINO

DI VIDEO CASSETTE E PROGRAMMI PER

ELABORATORI

C.S.M.

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Finito di stampare nel mese di novembre 1994 presso la Amadeus S.p.A.

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Nei giorni 22 e 23 ottobre 1993 si è svolto in Roma l’in- contro di studio sul tema: “La tutela della proprietà intel- lettuale e commercio clandestino di video cassette e pro- grammi per elaboratori”.

I lavori si sono articolati nelle seguenti relazioni:

“Il problema della contraffazione in Italia nei settori dei programmi per elaboratore e delle video cassette ed il contenzioso con gli Stati Uniti” (relatore: Tommaso Troise);

“L’azione del Governo italiano nella lotta contro la videopirateria e la costituzione del Comitato permanente di coordinamento presso la Presidenza del Consiglio” (relatore: Lo- renzo Salazar);

“Tutela della proprietà intellettuale e riproduzioni audio e video” (relatore: Giuseppe Corasaniti);

“La tutela giudiziaria del software. Il decreto legislativo 29 dicembre 1992 n.518 ed il suo inserimento nella difesa delle opere d’ingegno” (relatore: Gianfranco D’Aietti);

“L’attuazione della Direttiva CEE 91/250 in tema di tutela dei programmi per elaboratore. Modalità di accertamento delle violazioni e tecniche di indagine” (relatore: Giovanni Buonomo).

Gli argomenti, sviluppati nelle varie relazioni, sono stati ul- teriormente approfonditi in ampie discussioni nel corso delle quali i partecipanti hanno portato il contributo delle rispettive esperienze.

I lavori sono stati coordinati dai componenti del Consiglio Superiore della Magistratura Antonino CONDORELLI e Ita- lo MATERIA e seguiti, per l’Ufficio Studi e Documenta- zione, dal dott. Riccardo FUZIO. Magistrato segretario: dott.

Antonio ORICCHIO.

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Hanno partecipato i seguenti magistrati:

dott.ssa Carmen ARCELLASCHI, s.proc. Rep. Pret. Gela dott. Vincenzo M. BISCEGLIA, proc. agg. Pretura Bari dott. Angelo G. BUSACCA, s. proc. Rep. Pret. Catania dott. Pietro CAPELLO, s. proc. Rep. Trib. Saluzzo dott.ssa Antonella CAPRI, s. proc. trib. Avezzano dott. Enrico CARIA, pretore Locri

dott.ssa Elisabetta CENICCOLA, s. proc. Rep. Pret. Trapani dott. Nicola CERRATO, proc. Rep. agg. pretura Milano dott. Claudio CICCHELLA, pretore Rieti

dott.ssa Anna Maria DE SANTIS, s. proc. Rep. Trib. Cassino dott. Saverio U. DE SIMONE, s. proc. Rep. Pret. Trani dott. Leonardo DEGL’INNOCENTI, s. proc. Rep. Pret.

Livorno

dott. Antonino DEMARCO, s. proc. Rep. Pret. Napoli dott. Tonino DI BONA, s. proc. Rep. Pret. Santa Maria Ca- pua Vetere

dott.ssa Francesca DI NARO, s. proc. Rep. Pret. Milano dott. Sergio DI PAOLA, s. proc. Rep. Pret. Matera dott. Salvatore DOVERE, s. proc. Rep. Trib. Verbania dott. Giuseppe A. FAZIO, s. proc. Rep. Pret. Varese dott. Pasquale FIMIANI, s. proc. Rep. pret. Pescara dott. Ennio FORMICONI, proc. Rep. Pret. Macerata dott. Silvio FRANZ, s. proc. Rep. Pret. La Spezia dott. Riccardo FUMARULO, s. proc. Rep. Pret. BARI dott. Massimo GALLI, s. proc. Rep. Pret. Napoli dott. Antonio LAZZARO, proc. Rep. Pret. Pordenone dott. Carmelo LEOTTA, s. proc. Rep. Pret. Varese dott.ssa Anna Maria LOJACONO, pretore Vibo Valentia dott.ssa Sabrina LORENZO, pretore Oristano

dott.ssa Giuseppina LORETO, s. proc. Rep. Pret. Napoli dott.ssa Maria F. LOY, s. proc. Rep. Pret. Trapani dott. Antonio MADEO, cons. pretore dir. Rossano dott. Alessandro MANCINI, s. proc. Rep. Pret. Ravenna dott.ssa Enrica A. MANFREDINI, s. proc. Rep. Pret. Milano dott. Marco MANSI, s. proc. Rep. Trib. Fermo

dott. Renato MARTUSCELLI, s. proc. Rep. Trib. Vallo della Lucania

dott. Marco MARULLI, pretore Bologna dott.ssa Paola MASI, s. proc. Rep. pret. Pisa

dott. Stefano MONACI, pres. sez. lavoro Trib. Bologna dott. Pietro MONTRONE, s. proc. Rep. Pret. Venezia dott. Giuseppe MURANO, s. proc. Rep. Pret. Foggia dott. Almerindo NOCCA, s. proc. Rep. Pret. Salerno dott. Stefano ORSI, s. proc. Rep. Pret. Reggo Emilia dott.ssa Valentina PALETTO, s. proc. Rep. Pret. Como dott. Federico PANICHI, s. proc. Rep. Trib. Biella dott. Cesare PARODI, s. proc. Rep. pret. Torino

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dott. Eugenio PERGOLA, s. proc. Rep. Pret. Pordenone dott.ssa Licinia PETRELLA, s. proc. Rep. Pret. Sondrio dott. Giuseppe PIZZUTI, s. proc. Rep. Pret. Lucca dott.ssa Francesca PIRRELLI, s. proc. Rep. Pret. Bari dott.ssa Anna Maria PIZZI, s. proc. Rep. Pret. Milano dott. Antonio PIZZI, proc. Rep. Pret. Varese

dott. Enzo PLATE’, s. proc. Rep. Pret. Cremona dott. Mario PROFETA, s. proc. Rep. Pret. Pisa

dott. Angelantonio RACANELLI, s. proc. Rep. Trib. Sanremo dott. Leonardo RINELLA, proc. Rep. Pret. Trani

dott.ssa Maria G. RISPOLI, s. proc. Rep. Pret. Catania dott.ssa Sofia ROTUNO, s. proc. Rep. Pret. Salerno dott. Ettore SACCHETTI, proc. Rep. trib.minor. Brescia dott. Fabio I. SCAVONE, s. proc. Rep. Pret. Catania dott.ssa Paola STUPINO, s. proc. Rep. Pret. Torino dott. Aldo TIRONE, s. proc. Rep. Pret. Asti

dott. Giovanni VALMASSOI, s. proc. Rep. Pret. Venezia dott. Francesco VERDOLIVA, s. proc. Rep. pret. Avellino dott.ssa Francesca VITALE, s. proc. Rep. Pret. Milano

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RELAZIONI

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IL PROBLEMA DELLA CONTRAFFAZIONE IN ITALIA NEI SETTORI DEI PROGRAMMI PER ELABORATORE E DELLE VIDEO CASSETTE ED IL CONTENZIOSO CON GLI STATI UNITI

Relatore:

dott. Tommaso TROISE

ministro plenipotenziario; delegato italiano per gli accordi di proprietà intellettuale Ministero degli Affari Esteri

1. Lo US Trade Act

Con il Trade act del 1988 gli Stati Uniti si sono dotati di uno strumento giuridico più incisivo rispetto al passato per assicurare una più completa tutela all’estero in favore delle loro aziende che operano o comunque hanno necessità di essere tutelate nel settore della proprietà intellettuale o che più in generale incontrino difficoltà nella penetrazione in un mercato straniero a causa di barriere rite- nute artificiali. Questo nuovo strumento legislativo deriva dal Trade Act del 1974, modificato appunto nel 1988. La nuova legislazione è stata adottata dopo un travagliato iter congressuale iniziato verso il 1985 sotto la spinta dei gruppi di pressione (imprenditori e sinda- cati) che ebbero all’epoca buon giuoco in presenza di crescenti di- savanzi della bilancia commerciale, di aumenti progressivi del tasso di penetrazione delle importazioni, di un crescente numero di falli- menti e degli alti livelli di disoccupazione.

Con la nuova normativa è stato introdotto il principio di un più serrato controllo del Congresso sull’operato dell’Amministrazione, stabilendo procedure abbastanza vincolanti in materia di informazioni periodiche o rapporti al Congresso nonché innovazioni che attengo- no anche agli aspetti istituzionali con trasformazioni in ordine a poteri di intervento; su questo specifico punto, infatti, nuove e più precise responsabilità vengono affidate al “Responsabile statunitense per le trattative commerciali” (United States Trade Representative – USTR) al quale viene trasferito il potere (in precedenza del Presidente) di decretare le misure di ritorsione contro paesi stranieri accusati di

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pratiche commerciali scorrette; al Presidente viene però comunque lasciato un potere discrezionale finale.

2. La sezione speciale 301

L’aspetto che più ci interessa in questa sede è la “sezione speciale 301”, già presente soltanto come sezione 301 nella normativa precedente ma oggi resa più severa; la filosofia della sezione speciale 301 relativa alla proprietà intellettuale è che la sua mancata od insufficiente tutela in un paese comporta (o può comportare) un danno alle ditte americane sul mercato in questione. Il danno può deri- vare dalla mancanza di una adeguata legislazione in materia, ad esempio di tutela del brevetto oppure dall’insufficiente azione repressiva contro i fenomeni di copiatura abusiva. Potenzialmente sono numerose le aziende americane interessate al fenomeno della ‘pirateria’ sui mercati esteri (ad esempio quelle produttrici di beni di consumo, le case di produzione cinematografica, le società che si occupano di programmi per elaboratori, l’industria farmaceutica). Il maggiore o minore grado di ‘copiatura illegale’ in un paese rende evidentemen- te più difficile o comunque più onerosa la penetrazione in quel mercato della ditta titolare di un brevetto, di un diritto d’autore, o di un marchio. Si rende quindi necessario, secondo la filosofia americana, compiere ogni sforzo affinché i risultati del lavoro intellettuale (e le sue implicazioni economiche) non vengano resi inutilizzabili a causa di una inefficiente tutela dei diritti stessi.

Secondo alcune indicazioni statistiche di fonte americana, i prodotti ‘coperti’ da diritti di proprietà intellettuale rappresentano oramai un’importante aliquota delle esportazioni statunitensi verso il resto del mondo. La complessità del processo produttivo moderno nelle sue varie fasi rende indubbiamente necessaria da parte dell’industria la disponibilità di notevoli somme da destinare alla ricerca e lo sviluppo con la necessità che i risultati conseguiti vengano adegua- tamente ‘protetti’ e cioè con il riconoscimento della tutela del dirit- to d’autore oppure la concessione di un brevetto o di un marchio.

Più che di mancanza di adeguata legislazione, sembra potersi parlare in numerosi casi di inadeguata applicazione delle norme esistenti in un paese, a volte persino a causa di connivenze degli orga- ni di vigilanza; si può infatti osservare che la quasi totalità dei pae-

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si ha sottoscritto, particolarmente nel corso di questi ultimi anni, questo o quel trattato internazionale in materia di tutela della pro- prietà intellettuale ma spesso a questo atto non ha fatto seguito una adeguata protezione interna basata su apposite leggi con rilevanti sanzioni.

3. La lista dei paesi prioritari

Viene così creata la lista dei ‘paese prioritari’ (priority foreign coun- tries); accanto ad essa, ma non espressamente prevista dalla norma- tiva, sono state create due altre liste, la ‘watch list’ e la ‘priority watch list’. Si tratta di campanelli d’allarme che l’Amministrazione americana attiva per rendere noto ad un paese l’esistenza di preoccupazioni negli Stati Uniti per quanto concerne pratiche commerciali con- siderate lesive degli interessi americani. Secondo l’Amministrazione americana questo meccanismo avrebbe portato risultati complessiva- mente soddisfacenti, essendo stato così possibile finora evitare l’adozione di misure gravi o comunque tale da creare frizioni con il paese interessato. Esempi del genere si sono avuti con le Filippine (accordo in base al quale il Governo filippino si è impegnato ad adotta- re misure legislative ed amministrative che dovrebbero migliorare la tutela della proprietà intellettuale). Si possono aggiungere le iniziative concordate dagli Stati Uniti ad esempio con Cina, Taiwan e Gre- cia; si tratta di intese che prevedono un maggiore impegno di quei paesi nell’applicazione delle leggi esistenti in materia di proprietà intellettuale od a modificare la legislazione esistente oppure ad introdurre una nuova legislazione in materia di tutela della proprietà intellettuale. Con Taiwan l’accordo stabilisce, tra l’altro, anche l’impegno ad esercitare più stretti controlli all’esportazione, essendo assai rilevante l’esportazione di prodotti contraffatti. Altri paesi coinvolti sono ad esempio l’Argentina, il Brasile, l’India, la Corea del Sud.

Con l’occasione osservo che anche nel cosiddetto Uruguay Round che si sta svolgendo a Ginevra in sede GATT una parte delle discussioni ha avuto per oggetto proprio la tutela della proprietà intellettuale in tutti i paesi aderenti al GATT ed è conosciuta sotto il nome di TRIPS.

Non è il caso di addentrarsi nel minuzioso funzionamento delle procedure di cui alla sezione speciale 301 del Trade Act americano,

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ma quello che si può dire è che le ritorsioni sono automatiche, quan- do il Paese inserito nella priority foreign country list non abbia di- mostrato di attuare una seria inversione di tendenza nella prevenzione e repressione delle pratiche lesive della proprietà intellettuale.

Ovviamente, l’inclusione nella lista prioritaria comporta la pos- sibilità di applicare ritorsioni commerciali di un ammontare pari a quello stimato del danno prodotto.

Secondo il rapporto dell’USTR pubblicato il 30 aprile u.s., Bra- sile, India e Tailandia sono stati inseriti nella lista priority foreign countries mentre sono stati inclusi nella priority watch list dieci nuo- vi paesi e cioè Ungheria, Taiwan, Argentina, Egitto, Corea del Sud, Polonia, Turchia, Australia, Arabia Saudita e la Comunità Economi- ca Europea; quest’ultima in relazione alla politica in materia di for- niture per telecomunicazioni e materiale elettrico. Nella watch list sono rimasti invece Cipro, Pakistan, Spagna, Venezuela e Italia; per questi Paesi è stato deciso di condurre ‘un esame periodico’, e cioè l’adozione del meccanismo out of the cycle. Si tratta di tenere perio- dicamente contatti con i paesi interessati senza dovere attendere il mese di febbraio di ogni anno per l’esame della situazione. Oltre questi paesi sono inclusi nella lista altri diciassette nominativi mentre sono stati invece depennati Canada, Germania e Paraguay. Per ognu- no dei paesi su indicati sono previste differenti modalità di soluzione dei problemi.

4. Il contenzioso con l’Italia

Per quanto riguarda il nostro paese, già da tempo gli americani avevano fatto presente che i due fenomeni della videopirateria e della copiatura illegale di programmi per elaboratori erano assai ‘sviluppati’, creando danni non indifferenti alle aziende statunitensi dei due settori in questione. L’Italia comunque era stata inserita già nel 1991 nella lista dei paesi da controllare (watch list) con il serio ri- schio di essere incluso nella categoria ‘prioritaria’.

Per quanto riguarda i programmi per elaboratori, le preoccupazioni statunitensi erano e sono motivate principalmente dal problema della riproduzione abusiva effettuata dalle aziende (che rappresenta la quasi totalità del fenomeno) ove, secondo loro, venivano acquistate so- lamente poche copie, successivamente riprodotte illegalmente all’inter-

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no dell’azienda stessa. In effetti qualche anno fa, un controllo degli or- gani di polizia scoprì che una nostra importante azienda aveva riprodot- to illegalmente un elevato numero di copie per le sue necessità azien- dali. Alle proteste americane fu possibile in quel momento rispondere che, se era vero che non esisteva ancora in Italia una normativa specifica per la tutela dei programmi, era altresì vero che la Corte di Cassa- zione aveva precisato in una sua sentenza che ai programmi per elaboratori andava applicata la tutela prevista dal diritto d’autore. Secondo le ditte americane, circa l’80 per cento dei programmi utilizzati nel nostro paese erano copiati senza autorizzazione della società produttrice.

Più complesso invece il problema delle videocassette, data la va- stità del fenomeno, l’ampiezza del mercato interessato (le famiglie) e l’esistenza di sofisticati lavoratori clandestini attrezzati per la riproduzione illecita di videocassette.

Dopo una serie di incontri con rappresentanti dei settori interessati americani, una prima riunione ufficiale ebbe luogo a Roma nel maggio 1992. Come precisato degli interlocutori statunitensi, l’incontro non era stato voluto per accusarci di violare norme di dirit- to d’autore ma bensì trovare insieme e nell’interesse comune solu- zioni per contenere o quantomeno ridurre il fenomeno della ‘pirateria’, particolarmente in materia di videocassette; secondo gli ambienti interessati d’oltre oceano, il fenomeno ha dimensioni assai vaste nel nostro paese a danno non soltanto dell’industria statunitense ma anche per quella italiana e per l’erario italiano a causa dei minori in- troiti fiscali. Da parte statunitense veniva anche osservato che è assai difficile nel nostro paese colpire duramente gli autori di tale tipo di reato, anche perché la nostra legislazione non prevede in realtà pene severe per questo tipo di reato.

Se a ciò si aggiungono gli effetti del patteggiamento, l’autore dell’atto illecito viene di fatto condannato a pene molto lievi; veniva inoltre lamentata una scarsa attività di repressione del fenomeno in questione. Secondo alcuni dati statunitensi, le pene previste negli Sta- ti Uniti per tale tipo di reato possono arrivare, soprattutto in caso di recidiva, ad un massimo di 10 anni di detenzione oltre ad inflig- gere elevate pene pecuniarie.

Pur riconoscendo che le sanzioni penali da noi previste non sono certamente severe, da parte nostra si è fatto presente che la gra- vità della pena doveva tener conto dell’insieme delle norme del codice penale e quindi delle pene previste per altri tipi di reato, a no-

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stro giudizio più gravi; si è anche osservato che in molti casi sarebbe stato forse utile, da parte delle società titolari di diritti d’autore (particolarmente nel caso delle videocassette), seguire la via dei procedimenti civili di tipo cautelare che consente generalmente una tutela più rapida dei propri interessi e ottenere in tale modo sequestri a danno del contraffattore.

Per inciso ricordo che in quella occasione si accennò anche al problema della riproduzione su videocassetta di alcuni films della Walt Disney (società particolarmente attiva nella tutela dei propri interessi) da parte di alcune ditte italiane che sostenevano che i filmati in questione erano oramai divenuti di pubblico dominio; per questo specifico problema si fece presente che esso era all’esame del competente tribunale per cui da parte nostra non potevano essere presi impegni di alcun genere su questo specifico aspetto. Va aggiunto comunque che le lamentele degli ambienti americani, al di là dei fatti specifici, riflettevano una diversa impostazione giuridica, quella del diritto anglosassone e quella italiana; ai negoziatori statunitensi non risultava particolarmente chiaro il nostro meccanismo di completa indipendenza della magistratura, particolarmente per quanto attiene al ruolo del Procuratore della Repubblica, che essi vedono come or- gano esecutivo degli indirizzi governativi di politica giudiziaria e di polizia. In tale ottica ritenevano decisive eventuali istruzioni impar- tibili al pubblico ministero per colpire più gravemente alcuni tipi di crimine, ciò che è ovviamente inconcepibile nel nostro ordinamento ma spiega perché gli Stati Uniti possano vedere nella mancanza di tali istituzioni un sintomo di scarsa azione nella repressione di alcuni fenomeni criminali e quindi da sanzionare con ritorsioni di tipo economico.

Nel febbraio 1993, intanto, la competente associazione di cate- goria (International Intellectual Property Alliance che raggruppa circa 1500 aziende operanti particolarmente nel settore del diritto d’autore) aveva dato inizio alla procedura nei nostri confronti, chiedendo l’inclusione dell’Italia nella lista dei paesi prioritari.

All’incontro del 1992 ne seguì un altro nel febbraio 1993, per va- lutare insieme se da parte nostra erano state adottate misure soddisfacenti e tali comunque da scoraggiare o quantomeno contenere entro limiti accettabili il fenomeno in questione. In questa riunione da parte italiana fu presentato ‘un piano d’azione’ al quale avevano con- tribuito tutti i Ministeri italiani direttamente interessati al fenome-

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no; in quei giorni, inoltre la Guardia di Finanza riuscì a compiere alcune azioni di sequestro di apparecchiature per riproduzione abusiva di videocassette nei pressi di Roma.

Il piano sostanzialmente prevedeva l’adozione da parte di cia- scun Ministero di una serie di misure intese a combattere questo fenomeno; così, ad esempio, il Ministero dell’Interno aveva previsto l’organizzazione di corsi interforze intesi a migliorare l’addestramento delle varie forze dell’ordine in questo specifico settore, avvalendosi anche della particolare esperienza della Guardia di Finanza. Il Mi- nistero del Turismo e Spettacolo ha prospettato la possibilità di istituzione di un pubblico registro audiovisivo, la drastica riduzione del periodo di tempo intercorrente tra l’uscita del film in prima visione e la sua utilizzazione in videocassetta (window), la previsione di re- voca delle agevolazioni per gli stabilimenti nei quali si sia accertata l’attività di riproduzione abusiva. La Presidenza del Consiglio dei Mi- nistri, competente per il diritto d’autore, fece presente che la nuova normativa comunitaria in corso di recepimento nella legislazione nazionale avrebbe consentito di rivedere la normativa in materia di diritto d’autore con la possibilità quindi di tenere conto della neces- sità di una diversa articolazione delle pene.

Va osservato che le preoccupazioni da parte italiana non erano poche, anche perché si aveva la sensazione che la nuova amministrazione americana (il Presidente Clinton aveva assunto i poteri nel gennaio 1993) aveva tutto l’interesse a non scontentare gli industriali locali, particolarmente quelli del settore cinematografico, assai insi- stenti e particolarmente ascoltati nel Congresso nonché i nostri prin- cipali ‘accusatori’. La posta in gioco comunque era ed è importante;

colpire le nostre esportazioni verso il mercato americano, soprattut- to in questo periodo, significa creare non pochi problemi alla nostra economia.

Da parte nostra non si è ritenuto utile in questa prima fase entrare in dettaglio nell’esame delle cifre delle ‘perdite’ lamentate dagli americani nei settori delle videocassette e dei programmi per elaboratori, anche perché si è perfettamente consapevoli che in ogni caso il fenomeno esisteva e, come può dimostrare in particolare l’attività della Guardia di Finanza, assai esteso. Per inciso, faccio presente che in uno degli ultimi incontri con la delegazione americana, ci è sta- to fatto presente che addirittura sarebbero segnalate esportazioni di videocassette pirata dall’Italia verso paesi dell’Europa dell’est.

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Seguì un’ulteriore riunione nel giugno 1993, sempre a Roma, nella quale furono esaminai i risultati fino ad allora raggiunti; l’attività della Guardia di Finanza, l’applicazione della direttiva C.E.E. in materia di tutela di programmi per elaboratori e la predisposizione del relativo regolamento per l’applicazione di alcuni articoli della nuova legge, controlli presso enti vari privati e pubblici sull’origine degli acquisti di programmi per elaboratori, l’invio di una circolare da parte del Ministero dell’Interno ai Prefetti in materia di commercio e noleggio di videocassette nonché l’avvio di un corso di specializza- zione per operatori di polizia giudiziaria appartenenti alle tre Forze di Polizia. In tale occasione fu concordato l’invio di una missione italiana negli Stati Uniti nel successivo mese di luglio per scambi di idee con le competenti amministrazioni americane (F.B.I., Dogane);

nel corso di questa missione ci fu detto che negli Stati Uniti si ritiene che il fenomeno della videopirateria ammonti a circa 200 milioni di dollari, ammontare quasi pari a quello stimato per il mercato italiano che è però molto più piccolo di quello americano.

Ulteriori incontri sono previsti in linea di principio entro la fine dell’anno, anche se non ci si può attendere in un immediato fu- turo una cancellazione del nostro Paese dalla watch list; quanto fat- to finora ci consente di rendere meno intransigenti gli ambienti interessati statunitensi, facilitando così anche l’opera di convincimen- to di quella amministrazione nei confronti del Congresso americano, sempre sensibile alle richieste di tutela degli interessi locali.

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L’AZIONE DEL GOVERNO ITALIANO NELLA LOTTA CONTRO LA VIDEOPIRATERIA E LA COSTITUZIONE DEL COMITATO PERMANENTE DI COORDINAMENTO PRESSO LA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO

Relatore:

dott. Lorenzo SALAZAR

magistrato addetto all’Ufficio Legislativo del Ministero di Grazia e Giustizia

1. Premessa

La possibile applicazione da parte del Governo statunitense nei confronti del nostro Paese del c.d. “special 301” del Trade Act del 1974, con le conseguenti possibili sanzioni commerciali per un va- lore stimato di circa 400 miliardi, ha di sicuro inciso in maniera rilevante – anche se non esclusiva – sul recente “attivismo” dimo- strato dal nostro Governo sul fronte della lotta alla c.d. “pirateria”

audiovisiva (termine quest’ultimo che continurerà per brevità a venire usato anche in questa sede pur essendosene recentemente con- testata l’opportunità di impiego in quanto portatore di un’immagine quasi “romantica” dell’attività di soggetti i quali invece null’altro sarebbero se non volgari ed anonimi autori di condotte crimi- nose).

All’interno di questo quadro, il ruolo ed il coinvolgimento del Ministero della Giustizia all’interno di quella che all’inizio appariva presentarsi essenzialmente come una controversia rilevante per lo più sul piano commerciale e dei rapporti bilaterali Italia-USA, è venuto a crescere in ragione della sempre maggiore attenzione progressiva- mente creatasi intorno alla lista delle vere o presunte lacune ed inef- ficienze ravvisabili all’interno del nostro dispositivo repressivo in particolare nel momento dell’intervento del giudice penale.

Conviene qui dir subito che all’interno di tale lista, nell’opinio- ne dei nostri osservatori esterni, sembrava rientrare anche lo scarso

“impulso” che da parte governativa sarebbe stato dato all’attività dei nostri pubblici ministeri nella direzione di una più intensa persecu-

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zione di tale tipo di infrazioni, anche in relazione alla priorità ad essa assegnata rispetto alla repressione di altre fattispecie.

Il primissimo compito del rappresentante del Ministero della Giu- stizia è quindi necessariamente dovuto consistere nell’inquadramen- to del peculiare rapporto di assoluta indipendenza caratterizzante in Italia i rapporti tra potere politico e magistratura, termine quest’ultimo che, per espresso dettato costituzionale, doveva intendersi ovviamente comprensivo nel nostro Paese tanto dei giudici che dei pubblici ministeri.

Nessun potere di particolare impulso o di direttiva era pertanto in alcun modo da ipotizzare nei confronti dei Procuratori della Re- pubblica competenti a perseguire tale tipo di infrazioni, tenendo anche conto peraltro dell’esistenza in Italia dell’ulteriore principio costituzionale di obbligatorietà dell’azione penale in virtù del quale il potere discrezionale dei magistrati requirenti nel decidere se perseguire o meno un certo tipo di infrazioni appare sul piano teorico as- solutamente assente e su quello pratico sostanzialmente assai limi- tato.

Compiuta (anche a prezzo di qualche insistita ripetizione) l’ac- tio finium regundorum tra le competenze rispettive del potere ese- cutivo e di quello giudiziario in Italia, e non essendosi altresì man- cato di richiamare l’attenzione degli interlocutori anche sull’esistenza di altre “priorità” ed emergenze che di certo occupano l’attenzione della magistratura italiana, gli impegni che il Ministro di Grazia e Giustizia ha ritenuto di poter assumere e manifestare sono essenzialmente consistiti in iniziative di informazione e di formazione.

Iniziativa di informazione dei Pubblici ministeri, perseguita at- traverso una lettera del 18 marzo 1993 indirizzata a tutti i Procura- tori Generali delle Corti d’Appello la quale riferiva circa l’esistenza, la natura e la potenziale portata del contenzioso aperto con gli Sta- ti Uniti, affinché la loro attività fosse pienamente partecipata ed even- tualmente maggiormente sensibilizzata circa quanto stava avvenendo sul piano dei rapporti internazionali del nostro Paese.

Iniziativa di formazione dei magistrati, da condursi ovviamente d’intesa con il Consiglio Superiore della Magistratura, esclusivamente competente in tale materia, la quale – sulla scorta anche dei lu- singhieri risultati cui già si è avuto modo di assistere in altri settori quali ad esempio quello della lotta alle frodi commesse ai danni delle finanze comunitarie attraverso le numerose iniziative di semi-

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nari e convegni organizzati per lo più dalla Commissione delle Co- munità europee – pervenisse al risultato di accrescere l’efficacia dell’intervento e dell’azione giudiziaria attraverso una più completa ed approfondita conoscenza delle tematiche connesse alla proprietà intellettuale ed in particolare alla tutela del diritto d’autore di prodotti cinematografici.

Di questa seconda iniziativa fa naturalmente parte il presente se- minario organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura, al quale va senz’altro riconosciuto il merito di avere offerto un immediato e tempestivo riscontro alla richiesta ad esso rivolta dal Mini- stro Conso di voler inserire nell’ambito del proprio ciclo di incontri di studio lo specifico tema della tutela della proprietà intellettuale e commercio clandestino di videocassette.

2. Quale lo scopo della presente occasione d’incontro?

Dall’interno e (soprattutto) dall’esterno del nostro Paese sono state rivolte critiche talora anche assai penetranti nei confronti della reale efficacia che il nostro apparato giudiziario sarebbe in grado di apprestare a tutela della proprietà intellettuale.

Abbandonando per un attimo il settore della pirateria videoci- nematografica ed il contenzioso con le autorità americane, è ad esem- pio noto agli addetti ai lavori un pesante dossier sul problema della contraffazione in Italia prodotto dal Comité Colbert, associazione crea- ta nel 1954 e destinata a difendere l’immagine della produzione fran- cese di generi di lusso.

In tale dossier, peraltro assai ben documentato e redatto da per- sone le quali dimostrano di possedere una notevole familiarità con il sistema giudiziario italiano, il nostro Paese viene presentato senza mezzi termini come “campione della contraffazione in Europa e, sul piano mondiale, secondo solo alla Thailandia”.

Un apposito capitolo è poi dedicato esclusivamente alle “disfun- zioni del sistema giudiziario italiano” ed alle difficoltà incontrate dalle aziende francesi per ottenere in Italia una rapida ed efficace tutela dei propri diritti.

E’ da rilevare che non viene lamentata solo la nota cronica len- tezza dei nostri procedimenti giudiziari, ma vengono evocate anche questioni assai più specifiche quali le procedure di “patteggiamento”

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e le conseguenze delle stesse sui diritti della parte offesa, le ripetu- te amnistie ciclicamente succedutesi nel corso del tempo od ancora la pressoché costante applicazione delle pene nella misura minima edittale accompagnata dai benefici di legge, doglianza quest’ultima accompagnata anche con la citazione di precisi dati statistici.

Critiche dello stesso sostanziale tenore sono emerse anche nel corso dei contatti sinora avuti con le autorità statunitensi, il che sembra voler testimoniare vuoi della immagine univoca che il nostro sistema di giustizia penale offre di sé all’esterno nella materia che ci occupa, vuoi anche del progressivo e crescente svilupparsi di un fronte sempre più compatto a livello internazionale nei confronti della contraffazione originaria del nostro Paese.

Proprio tali critiche ed osservazioni sembrano comunque poter offrire numerose occasioni di riflessione e spunti utili al nostro dibattito.

3. Il quadro normativo

Non appartiene certo alla presente sede una compiuta descrizione del quadro normativo rilevante nella materia della contraffazione.

Volendo limitarsi al solo settore della pirateria audiovisiva, come è noto, sembrano rilevare essenzialmente le disposizioni seguenti:

- la legge sul diritto d’autore (l.22 aprile 1941, n, 633, nella sua parte relativa alle opere cinematografiche (artt. 44 e ss.) ed in quella recante le difese e le sanzioni sul piano civile e penale (artt.156 e ss.);

- La legge 29 luglio 1981, n.406, recante norme in materia di abusiva duplicazione, riproduzione, importazione, distribuzione e vendita, proiezione in pubblico e trasmissione di opere cinematografiche, costituente allo stato la principale norma incriminatrice rilevante nel settore della pirateria cinematografica;

- l’art. 2 del decreto-legge 26 gennaio 1987, n.9, convertito con modificazioni dalla legge 27 marzo 1987, n.121, il quale assoggetta alla sanzione penale di cui alla legge 400/1985 la vendita od il noleggio di opere cinematografiche non munite dello speciale contrassegno SIAE.

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Tanto il contenuto di tali disposizioni, in particolare per ciò che riguarda i limiti edittali delle pene, quanto la loro concreta applicazione in funzione delle già segnalate carenze, vere o presunte, del nostro sistema giudiziario, possono a questo punto offrire lo spunto per una sorta di check-list di problemi sui quali intavolare dialetti- camente una riflessione.

4. I problemi legati alla repressione penale

L’art. 1 della l. 400 del 1985, costituente come si è già detto la principale disposizione incriminatrice rilevante nella materia, reca come è noto una pena edittale consistente nella reclusione da tre mesi a tre anni e la multa da lit. 500.000 a lit. 6.000.000.

Se il fatto è di rilevante gravità la pena non può essere inferiore nel minimo a sei mesi e la multa a lire un milione.

Da più parti si sono rivolte critiche all’entità di tali pene, non solo o non tanto per una loro presunta inadeguatezza in assoluto (anche se deve al riguardo osservarsi che la rilevante legislazione statunitense prevede pene che possono arrivare sino a 10 anni in caso di recidiva) ma soprattutto per l’azione congiunta sulle stesse eser- citata in concreto dagli istituti del patteggiamento e delle sanzioni sostitutive nonché per il già segnalato appiattimento sui minimi edittali cui è dato assistere nel momento in cui le sanzioni stesse vengono concretamente irrogate ad opera del giudice.

A prescindere da ogni altra valutazione circa l’eventuale efficacia di un intervento normativo che vada nel senso di un aumen- to dei limiti edittali, non può in ogni caso farsi a meno di osservare come il limite attuale sembri costituire oramai una sorta di standard edittale nella materia, essendo analogo a quello della pre- cedente legge 406 del 1981 ed essendo anche stato ripreso dal recente decreto legislativo 29 dicembre 1992, n. 518 sulla tutela del software.

Da ricordare invece che la ancor più recente legge 22 maggio 1993, n. 159, recante norme in materia di abusiva riproduzione di opere librarie, prevede esclusivamente delle sanzioni amministrative per la abusiva riproduzione a fini di lucro di opere letterarie; la stessa legge ha anche disposto il versamento all’Ente nazionale di pre- videnza e assistenza per pittori e scultori, musicisti, scrittori e auto-

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ri drammatici, degli importi derivanti dall’applicazione delle sanzioni pecuniarie previste, tra l’altro, dalla legge n. 400 del 1985.

A ragione ci si potrebbe dunque interrogare circa un isolato ina- sprimento delle sanzioni che non venisse contestualmente accompa- gnato da una più generale rimeditazione di tutte le analoghe fattispecie previste nel settore al fine di evitare ingiustificabili situazio- ni di disarmonia sanzionatoria.

Accanto all’attenzione che potrà inoltre venire dedicata al problema, sia pur di natura assai più generale, del patteggiamento, cui già è stato fatto cenno, meriterà anche ricordare quello relativo alla natura giuridico-processuale da attribuire al sequestro delle videocassette clandestine, essendosi talora discusso circa la sua natura mera- mente probatoria, ex art. 253 c.p.p., o piuttosto preventiva, ex art. 321 c.p.p., soluzione quest’ultima che è stata indicata come la maggiormente corrispondente alle esigenze di repressione dell’attività pirata.

Ulteriori settori che appaiono senz’altro meritevoli di un maggiore approfondimento sono costituiti dalla sistematica contestazione anche del reato di ricettazione nei confronti di coloro i quali siano trovati in possesso di videocassette destinate ad uso commerciale, nonché dall’eventuale sostituzione o reimpiego dei proventi di tale traffico in particolare dopo la recente innovazione recata dalla legge dello scorso 9 agosto che, ratificando la convenzione del Consi- glio d’Europa del 1990 sul riciclaggio e la confisca, ha allargato la condotta di riciclaggio descritta negli artt. 648 bis e ter del codice penale ai proventi derivanti da qualsiasi delitto non colposo consen- tendo quindi di includervi anche i proventi di tutte le infrazioni rilevanti ai nostri fini.

5. La costituzione di pool specializzati di magistrati inquirenti

Nel corso delle discussioni condotte a livello governativo, note- volissimo interesse è stato manifestato da parte degli interlocutori americani in ordine alla costituzione di pool di magistrati inquiren- ti specializzati nella materia della tutela della proprietà intellettuale.

L’esistenza di simili esperienze è stata comunicata da parte della Procura generale di Milano, la quale si segnala anche come l’uni- ca, a quanto è dato sapere, ad avere offerto sinora un espresso riscontro alla lettera del Ministro della Giustizia.

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Presso la Pretura circondariale di Milano risulta infatti creato un gruppo di sostituti specializzato nel settore della contraffazione. Tale gruppo, coordinato da un Procuratore aggiunto, risulta aver elaborato delle linee specifiche di intervento centrate tra l’altro sul- lo stretto collegamento con un nucleo specializzato della Guardia di Finanza, sull’utilizzo dello strumento delle intercettazioni te- lefoniche, sul sequestro e l’esame delle scritture contabili dei soggetti indagati nonché sulla sistematica contestazione del reato di ricettazione.

Anche la creazione di adeguate basi di dati appare oramai en- trato a far parte dello strumentario imprescindibile ai fini di un’efficace conduzione delle indagini in materia.

Esperienze non dissimili appaiono in corso di costituzione anche presso la Procura circondariale di Roma, alla quale si devono peraltro i più ingenti recenti sequestri di materiale clandestino, ed appare probabilmente auspicabile che le stesse possano presto diffon- dersi a tutte le procure che risultino ovviamente dotate delle neces- sarie risorse di personale e mezzi.

6. La “collaborazione” tra la polizia giudiziaria ed altri soggetti ai fini dell’accertamento dei reati.

In questa sommaria elencazione di talune delle tematiche che vengono attualmente maggiormente dibattute tra gli operatori, deve venir fatta menzione anche della suggerita possibile costituzione di un corpo od un “ispettorato” specializzato nella lotta contro la videopirateria che dovrebbe venire dotato, ad avviso dei propositori dell’idea, anche dei necessari poteri quali, in particolare, quello di procedere al sequestro del materiale clandestino.

Al riguardo (e senza voler con ciò prendere naturalmente posizione riguardo al merito del problema) appare comunque utile richiamare l’esempio degli ispettori dell’Agenzia di controllo sull’olio di oliva (AGE-Control SpA), istituita nel 1986, in forza di una rego- lamentazione comunitaria, nella forma privatistica di società per azioni, i quali risultano dotati di poteri di controllo e di accesso ed ai quali la legge ha tra l’altro espressamente riconosciuto la qualità di pubblici ufficiali.

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7. I rimedi di natura civilistica

Pur collocandosi su di un piano necessariamente subordinato rispetto agli strumenti di intervento penale, le iniziative adottabili sul piano civilistico appaiono meritare anch’esse attenta considerazione.

L’intera sezione I del titolo III, capo III, della legge sul diritto d’autore è infatti esclusivamente dedicata alle difese e sanzioni civili.

In essa si prevedono la possibilità di richiedere, tra l’altro, la ri- mozione o la distruzione, previo sequestro, delle copie illecite e degli “apparecchi impiegati per la riproduzione o diffusione che per loro natura non possono essere adoperati per diversa riproduzione o diffusione”. E’ naturalmente altresì prevista l’azione in giudizio per ottenere il risarcimento del danno.

L’attualità e la perdurante adeguatezza di tali disposizioni con particolare riferimento alla specifica tutela dei diritti di utilizzazione economica dell’opera cinematografica è stata anche di recente posta in discussione nel corso di un recente convengo dedicato al tema della pirateria audiovisiva tenutosi a Venezia nello scorso settembre; anche di essi andrà tenuto senz’altro conto nel promuovere una riflessione comune.

8. I più recenti sviluppi a livello governativo e l’istituzione del Comi- tato permanente di coordinamento.

Sui temi sin qui enunziati e su altri sarà opportuno e necessario stimolare il più approfondito dibattito tra i magistrati addetti alla materia in modo da poter trarre dalle conclusioni che potranno venir raggiunte indicazioni utili ai fini dei futuri passi che il governo dovrà muovere nelle sedi opportune.

Successivamente alla messa a punto del “piano d’azione”, elaborato congiuntamente grazie ai contributi di idee forniti da parte di tutte le Amministrazioni, ed in attesa che la nuova legge sul cinema possa anch’essa contribuire alla riduzione del fenomeno dell’illecita duplicazione di opere cinematografiche, il Governo ha anche varato, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 maggio 1993 (in G.U. del 7 giugno 1993, n.131), l’istituzione del Co- mitato permanente per il coordinamento delle attività di prevenzione e repressione della illecita riproduzione e commercializzazione di prodotti

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cinematografici, discografici, audiovisivi, nonché di programmi per ela- boratori elettronici.

Il Comitato, presieduto dal Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed al quale partecipano rappresentanti di tutte le Amministrazioni interessate, delle forze di polizia e della SIAE, si è insediato il 21 settembre scorso e già dalla sua prima seduta sembra deciso a procedere nella direzione della raccolta del contributo di esperienze e riflessioni maturate od in corso di elaborazio- ne in tutte le diverse sedi competenti al fine di poter quindi elabo- rare le linee-guide della futura azione del Governo nella materia.

Sarà naturalmente compiuto del rappresentante dell’Ammini- strazione di Grazia e Giustizia trasmettere al Comitato – eventual- mente anche avvalendosi della possibilità di procedere ad apposite sedute di audizione dei magistrati inquirenti e giudicanti direttamente impegnati su tale fronte – gli orientamenti e le indicazioni che potranno scaturire dalla presente e dalle future occasioni di dibattito.

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TUTELA DELLA PROPRIETA’ INTELLETTUALE E RIPRODUZIONI AUDIO E VIDEO

Relatore:

dott. Giuseppe CORASANITI

sostituto procuratore della Repubblica presso la Pretura circondariale di Roma

Le ragioni e l’impianto della norma penale.

L’evoluzione tecnologica e la ricerca di standards ottimali per la riproduzione audio e video hanno in un primo tempo frenato e quindi stabilizzato – con l’introduzione generalizzata delle musicassette e delle videocassette VHS – il mercato clandestino, che tuttora ra- senta il 40% circa della produzione nazionale con un fatturato pre- sunto di oltre trecento miliardi. In particolare mentre per il merca- to audio, la presenza di supporti originali a prezzi accessibili costi- tuisce forse il maggior disincentivo per le copie clandestine (che si inseriscono prevalentemente nell’ambito di falsificazione del suppor- to anche nelle sue caratteristiche esteriori, con la conseguente sus- sistenza anche del reato p. e p. dall’art. 473 C.P.), per il mercato video si tratta per lo più di riproduzioni di films in programmazione nel circuito cinematografico derivanti talora da riprese abusivamente effettuate nella stessa sala cinematografica o con la compiacenza di operatori di proiezione (si ricorderanno le memorabili sequenze del film “Nuovo Cinema Paradiso” nelle quali l’operatore con lo spec- chietto di controllo deviava il raggio di proiezione in piazza, a be- neficio della popolazione che non era riuscita ad entrare nel cine- matografo: con la stessa tecnica e con attrezzature dal costo ridot- tissimo si possono realizzare copie di buon livello), e talora da illecita appropriazione della pellicola originale, della quale si produce un duplicato (master) in grado di assicurare copie di elevato livello qualitativo sia dell’immagine che del sonoro. Ciò avviene spesso anche nell’ambito della distribuzione delle copie per la proiezione, pres-

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so aziende di spedizione e laboratori di doppiaggio di fatto in modo pressoché incontrollabile.

Un ruolo non indifferente, se non determinante, nell’incentiva- zione della pirateria cinematografica gioca il periodo, indubbiamen- te troppo ampio (c.d. window, finestra), determinato in via contrat- tuale dalle associazioni di produttori cinematografici, che intercorre tra la diffusione dell’opera cinematografica nel circuito delle sale di proiezione e la sua riproduzione autorizzata e controllata nel circuito home video attraverso il noleggio o la vendita diretta al pubblico del supporto.

Come da più parti si è giustamente osservato, tanto più sarà ri- dotto tale periodo, quanto più il reperimento di originali a prezzi ra- gionevoli (così come da sempre avviene per la stampa e come sta già avvenendo per il mercato informatico) in un circuito controllato ed ad ampia diffusione, costituirebbe il migliore ostacolo alla introduzione ed alla diffusione delle copie clandestine.

La repressione penale delle riproduzioni abusive di supporti informativi audio e video si fonda sulle disposizioni della legge n.

400 del 30 luglio 1985 (Norme in materia di abusiva duplicazione, ri- produzione, importazione, distribuzione e vendita, proiezione in pub- blico e trasmissione di opere cinematografiche), modificata ed inte- grata dalla legge n. 121/1987(1) che ne ha esteso l’applicazione alla vendita di “musicassette” prive della vidimazione della SIAE.

(1) Sulla legge del 1985 cfr.: FABIANI, Nuova legge contro la pirateria cinemato- grafica e nuovi problemi di protezione in Diritto di autore, 1985, p.507; PASTORE, Pri- me valutazioni sulla nuova legge contro la pirateria cinematografica, ibidem 1986 p.49;

CRUGNOLA, Proiezione televisiva di opere cinematografiche, ibidem p. 258, FABIANI, Proroghe di guerra del diritto di autore (nota a Trib.Roma sez. VI pen. 12 aprile 1985) ibidem, 1986 p.356; GALTIERI, Proiezione giuridica del videogramma in Francia ed in Italia, ibidem 1986 p.401; GALTIERI, Telefilm e diritto di autore, ibidem, 1987 p.251;

TOMMASELLI, Legge sulla pirateria cinematografica e tutela delle opere dell’ingegno (no- ta a Cass.sez. III pen.26 novembre 1986), ibidem, 1987 p.340; CONTE, L’intelligenza creativa tra fantasia e regola, ibidem 1987, p.449; PASTORE, Le difese penali del dirit- to d’autore, in Dir. radiodiffusioni 1988 p.113; AGOGLIA Spunti sulla protezione del vi- deogramma e dell’opera audiovisiva, ibidem 1989 ,p.17; PASTORE, Reato di ricettazio- ne e vendita abusiva di opere cinematografiche (Nota a Cass. sez.II pen.26 novembre 1990), sempre in Diritto di autore (il) 1991 p.407.

Rivestono particolare interesse, poi, le pubblicazioni periodiche della F.A.P.A.V.

(Federazione Anti Pirateria Audiovisiva) che annualmente analizzando l’evoluzione giu- risprudenziale.

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Tanto nella legge del 1985 che in quella del 1987 si è per la prima volta abbandonata la formulazione generale propria della ante- cedente normativa per introdurre, in linea con il necessario carattere di tipicità delle opere dell’ingegno tutelate e con il divieto di ana- logia in materia penale, una definizione inequivocabile del supporto oggetto della norma così contraddistinto nelle sue caratteristiche di prodotto comunemente corrispondente ad un ben preciso “standard”

tecnologica.

Già l’art. 171 lettera e) della legge n. 633/1941 sul diritto d’autore prevedeva la sola sanzione pecuniaria (multa da lire centomila a lire quattro milioni) nei confronti di chiunque, senza averne dirit- to e con qualsiasi forma “riproduce con qualsiasi processo di duplicazione dischi o altri apparecchi analoghi o li smercia”. Il fenomeno della duplicazione abusiva è in tale contesto inquadrato nell’ambito del reato di plagio, in modo marginale e con riferimento al bene giuridico del diritto morale d’autore. In questo senso anche la legge n. 404/1976 (che recepiva la Convenzione di Ginevra del 1971 per la protezione dei produttori di fonogrammi contro la riproduzione non autorizzata) si manteneva nella stessa linea, sia pur estendendo la tutela penale alle importazioni delle “riproduzioni” realizzate all’estero.

L’evoluzione normativa più recente sembra invece muoversi secondo uno schema sanzionatorio volto a tutelare la libertà di im- presa operante nel settore cinematografico.

La legge n. 406/1981 (misure urgenti contro la abusiva duplica- zione, riproduzione, importazione distribuzione e vendita di prodotti fonografici non autorizzati) introduce, nell’ambito di una norma alla quale si è ispirata, ricalcandola, la normativa vigente del 1985 la tu- tela penale dei “dischi, nastri e supporti analoghi” producendo una estensione dell’ambito tipico delle opere protette con la introduzio- ne della tutela del “nastro”, sia pure rientranti nella categoria dei

“prodotti fonografici”, e quindi dei supporti destinati esclusivamente a contenere suoni (così come del resto prevedeva espressamente l’art.1 della Convenzione europea del 1971).

La fattispecie penale di cui all’art.1 della legge n.400/1985 viene ad essere concretizzata da più comportamenti illeciti:

a) l’abusiva duplicazione o riproduzione a fini di lucro e median- te qualsiasi procedimento di opere cinematografiche destinate al cir- cuito cinematografico o televisivo;

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b) la commercializzazione, la detenzione per la vendita, l’importa- zione di opere abusivamente riprodotte da parte di soggetti che non hanno concorso direttamente alla duplicazione o alla riproduzione;

c) la proiezione in pubblico o attraverso televisione di opere abu- sivamente riprodotte;

d) la vendita al pubblico o il noleggio di videocassette riprodu- centi opere cinematografiche abusivamente riprodotte e prive del pre- scritto contrassegno della SIAE;

e) la vendita al pubblico di musicassette prive del prescritto con- trassegno della SIAE.

La norma configura quindi un delitto la cui sanzione è la reclu- sione da 3 mesi a 3 anni nonché la multa da lit. 500.000 fino ad un massimo di 6 milioni e la pena non può essere inferiore a sei mesi ed alla multa per 1 milione nei casi di rilevante gravità. Alla con- danna segue la pubblicazione della sentenza su uno o più quotidiani e uno o più periodici specializzati.

In primo luogo deve essere esaminata la condotta consistente nella abusiva duplicazione o riproduzione dei supporti audiovisivi.

Occorre innanzitutto sottolineare che dapprima la normativa del 1981 e quindi quella vigente introducono questa differenziazione, non presente in precedenza, poiché le norme previgenti si riferi- vano alla “riproduzione con qualsiasi processo di duplicazione”. Il concetto di “riproduzione” viene ad essere, in sostanza, differen- ziato da quello di “duplicazione”, sia pure nell’ambito di una previsione omogenea per quanto attiene alla unicità della sanzione penale.

Mentre per “duplicazione” dovrebbe correttamente intendersi la produzione in serie di più copie di un unico “originale” perfettamente identiche tra loro quanto a contenuto che a caratteristiche, corri- sponde all’idea di “riproduzione” qualsiasi attività tecnica idonea a produrre l’effetto di una nuova destinazione del contenuto del supporto (ad esempio la ripresa televisiva di un film entro una sala cinematografica o la registrazione di un nastro entro una sala di in- cisione) ed idonea perciò ad assicurare una diffusione più estesa e potenzialmente non controllabile dell’opera artistica.

Ad integrare la previsione normativa è indispensabile che la con- dotta sia motivata dal “fine di lucro”, e quindi sulla base di un in- tento preciso ed inequivocabile di trarre direttamente vantaggio economico dalla attività abusiva. E’ da escludere quindi la rilevanza pe-

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nale di riproduzioni o duplicazioni destinate ad uso strettamente personale ed in assenza di diffusione (2).

Va inoltre soggiunto che la riproduzione senza fine di lucro ha trovato di recente pieno riconoscimento normativo nella legge 5 febbraio 1992 n.93, che a tutela delle imprese cinematografiche e fonografiche introduce una quota fissa di diritti di riproduzione da versare alla SIAE da parte di produttori e rivenditori di supporti (pari al 10% del prezzo di vendita al rivenditore dei supporti audio, al 5% per le videocassette e altri supporti video, 3% per gli apparecchi di registrazione audio) nonché dai produttori e importa- tori degli apparecchi di duplicazione. La nuova legge consente inoltre un primo embrione di controllo del mercato audio e video, pur non prevedendo sanzioni se non sul piano civile, può certo contribuire a rendere trasparente il flusso produttivo ed il movimento dei supporti per riconoscere tempestivamente, da parte degli uffici pre- posti, iniziative dietro le quali potrebbero nascondersi attività illecite.

Le linee di tendenza della giurisprudenza.

Le posizioni giurisprudenziali hanno preso avvio dalla normativa del 1981, riconoscendo la tutela penale del “fonogramma” quale profilo unificante dei supporti audio e video (3).

Sin dalle prime decisioni si è inoltre sempre riconosciuto come ipotizzabile il reato p. e p. dall’art. n. 470 C.P. che sanziona la messa in vendita o l’acquisto di cose sulle quali figurino le impronte con-

(2) Cass. III Sez.Sent. 14180 del 25 ottobre 1989.

(3) In tal senso fu determinante la posizione della S.C. nella sentenza della III sezione del 26 novembre 1986, nella quale si affermava che le videocassette rientra- vano tra i “supporti analoghi” tutelati dalla legge n. 406/1981, tenendo conto che tale normativa si riferisce ad ogni ipotesi di indebito sfruttamento del pensiero altrui senza alcuna limitazione al sonoro.

Non mancano, tuttavia, posizioni discordi, come quella del Pretore di Roma nel- la sentenza 18 novembre 1983 (pubblicata in Diritto d’autore 1984 p.207) che affer- mava invece come la vendita di videocassette abusivamente duplicate non rientrasse nelle previsioni, da intendere in modo ristretto, della normativa del 1981.

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traffatte di una pubblica autenticazione o certificazione, in presenza di musicassette recanti impronte della SIAE contraffatte (4).

Si è ancora ritenuto ipotizzabile il reato di contraffazione di altri pubblici sigilli o di strumenti destinati a pubblica autenticazione o certificazione, in concorso con la abusiva riproduzione, poiché presupposto di quest’ultima, ed il bene giuridico protetto dalla norma penale non è la registrazione dell’opera dell’ingegno, ma il diritto esclusivo del produttore del supporto audiovisivo alla sua riproduzione e commercializzazione (5).

Un più recente orientamento (riferito tuttavia a situazione an- tecedente alla normativa del 1985) individua le disposizioni a tutela delle musicassette in quelle della legge n. 406 del 1981 che san- zionano la “detenzione per la vendita” di musicassette prive del contrassegno SIAE, mentre la contraffazione o la rivendita di supporti recanti il timbro contraffatto configurerebbero violazione dell’art.

468 C.P. (6).

Correttamente si è osservato che la norma anticipa il momento consumativo del reato per il soggetto che non è concorso nella abusiva riproduzione, stabilendo che l’illecito si realizza con la mera detenzione dei supporti a scopo di vendita (7).

Si è inoltre affermato come l’acquirente per uso proprio di supporti abusivamente riprodotti che sia consapevole al momento dell’acquisto della loro illecita riproduzione (anche tenendo conto della obiettiva presentazione dei supporti stessi) sia imputabile anche del reato di ricettazione di cui all’art. 648 C.P., non escludendo la puni- bilità (ai sensi dell’art.1 della legge 406) del soggetto il quale, dapprima non consapevole della illecita riproduzione dei supporti ac- quistati, li abbia successivamente ceduti a terzi (8).

(4) Cass. sez. V sent. 2 dicembre 1983.

(5) Cass. sez. III, 12 marzo 1985, Cass, sez. I, sent. 5 luglio 1989.

(6) Cass. sez. II, sent. 3 novembre 1987.

(7) Cass. sez. III, sent. 22 aprile 1985.

(8) Cass. sez. II, sent. 30 dicembre 1986, Cass. sez. II, 20 febbraio 1987, Cass.sez.

II, 26 novembre 1990. Così anche Corte appello di Torino 3 marzo 1988 (in Diritto d’au- tore 1989 p.100). Contra invece Corte d’appello di Firenze sent. 1795 del 7 luglio 1986, che ritiene invece determinante, ai fini della configurabilità del reato, l’accertamento se l’acquisto dei supporti sia avvenuto o meno col fine di commercio e diffusione.

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Circa la configurabilità del delitto di ricettazione, può dirsi suf- ficientemente raggiunta una linea di tendenza omogenea degli indirizzi giurisprudenziali di merito (9).

Particolarmente rigorosa si è sempre ritenuta la dimostrazione della buona fede dei soggetti responsabili, posto che in nessun caso si è riconosciuto tale stato soggettivo o comunque l’assenza di fine di lucro nei casi di riscontro di copie detenute presso laboratori pro- fessionali o depositi di materiale comunque destinato alla vendita.

Quanto alla diffusione radiotelevisiva di opere protette si è di- stinto tra registrazione e riproduzione di opera dal vivo nel corso di una pubblica esecuzione o nel corso di una trasmissione radiotelevisiva che rientra nell’ambito della protezione di cui alla legge n.

633/1941 ed ipotesi delittuosa prevista dalla normativa speciale penale, normativa che resterebbe tuttavia applicabile in caso di diffusione radiotelevisiva di opere già fissate in dischi, nastri e altri supporti (10).

Suscita qualche perplessità una recente posizione della S.C. (11) secondo la quale in caso di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. la con- fisca può essere ordinata solo nel caso in cui essa sia obbligatoria, essa sarebbe pertanto da escludere qualora la “res” già oggetto di sequestro possa essere comunque regolarizzata, evitandosi in tal caso che la fabbricazione, l’uso, il porto o l’alienazione possa più costituire reato. La Corte ha tuttavia escluso che dovesse procedersi alla necessaria distruzione delle videocassette abusivamente duplicate, po- tendosi procedere alla regolarizzazione mediante versamento alla SIAE dei diritti dovuti o mediante mera cancellazione magnetica delle riproduzioni, con restituzione dei supporti.

In merito può sollevarsi il problema della eventuale applicabilità delle disposizioni contenute agli artt. 174 e 159 della legge n.

633/1941, In base all’art. 174 della legge infatti nei giudizi penali la

(9) Cfr. anche Tribunale e Corte di Appello Trieste 2 febbraio 1982 e 18 gennaio 1983 in Rassegna FAPAV, La pirateria delle opere dell’ingegno, Roma 1986, C. Appello Trieste 26 febbraio 1986, ibidem 1988.

(10) Cass. sez. III, 12 marzo 1985; cass.sez. III, 15 aprile 1985.

(11) Cass. 7 maggio 1992.

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persona offesa, costituitasi parte civile, può chiedere al giudice la distruzione delle copie illecitamente riprodotte nonché degli stessi apparecchi utilizzati per l’attività di riproduzione, sempre che per loro natura non possano essere adoperati diversamente.

Va sottolineato come da più parti siano state mosse acute critiche sulla repressione giudiziaria della pirateria audiovisiva tenendo conto dell’eccessivo numero di patteggiamenti e di sospensioni con- dizionali della pena, della non omogenea strategia investigativa delle Procure della Repubblica se non della pura e semplice considerazione marginale della fattispecie criminosa.

Sul piano della prevenzione, oltre alle misure meramente economiche come l’introduzione di originali a buon mercato e la riduzio- ne del periodo della window, può rilevarsi come a medio termine rap- presenti una certa qual utilità il ricorso a idonee strumentazioni tec- niche in grado di assicurare ai produttori il pieno controllo di ogni fa- se del processo di lavorazione e di distribuzione delle copie di pellicole cinematografiche, mediante accorgimenti, anche a carattere informa- tico, tali da consentire l’accesso al master originale solo a soggetti identificati, con chiavi di accesso o protezioni di tipo fisico.

Il sistema per lo meno garantirebbe contro le riproduzioni ad al- to livello, che solitamente avvengono nella prima fase di produzione e di distribuzione della pellicola.

Non condivisibile appare invece il ricorso alla applicazione degli artt. 75 T.U.L.P.S. e 667 C.P. (che prevede l’avviso agli uffici di polizia e la tenuta del registro di carico e scarico delle pellicole detenute) con l’estensione della sua applicazione agli esercizi di rivendita e di noleggio delle videocassette. Tale interpretazione, derivante dai D.M. In- dustria 27 giugno 1986 e del D.M. Interno 13 dicembre 1986, e in parte fondata su un isolato riconoscimento giurisprudenziale (12) non considera i rilevantissimi profili di costituzionalità (con riguardo all’art.

21 Cost.) insiti nella estensione di una fattispecie penale riferita lla

“pellicole” cinematografiche a tutto il settore dell’home video (rivendi- ta e locazione di videocassette mediante un apposito circuito di eser-

(12) Cass. 1 ottobre 1991 n. 2931

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cizi) settore cui deve riconoscersi dignità di mezzo di comunicazione sociale autonomo, grazie alla straordinaria diffusione degli apparecchi di videoregistrazione. Va condivisa quindi la posizione critica più volte espressa dagli operatori economici, segnalando che non mancano tuttavia posizioni giurisprudenziali sensibili al problema che hanno ritenuto inapplicabile le predette norme penali (13) sul presupposto che la preminenza della esigenza di libera organizzazione e diffusione di un (nuovo) mezzo di comunicazione sociale non giustifichi in alcun modo evidenti limitazione di carattere amministrativo.

Altro è invece il problema della prevenzione della pirateria audiovisiva attraverso nuove disposizioni legislative, le quali prevedano misure amministrative accessorie, applicabili anche in via cautelare.

Si potrebbe pensare alla previsione di misure interdittive, anche mediante l’applicazione dell’art. 290 C.P.P. che prevede l’interdizione temporanea da professioni, imprese, uffici societari tuttora inapplicabile agli episodi di pirateria ovvero alla sospensione delle autoriz- zazioni amministrative di cui siano titolari i soggetti coinvolti, così come previsto della vigenti disposizioni contro la criminalità orga- nizzata, così come previsto dall’art. 2 bis della legge n. 575/1965 co- sì modificato dalle leggi 55/1990 e 356/1992).

E’ infine la creazione di una vera e propria “cultura” del consu- matore audiovisivo, alla quale devono contribuire insieme istituzioni pubbliche e operatori economici con la più ampia sensibilizza- zione degli utenti rispetto alla presenza sul mercato di copie non pro- venienti dal produttore originale – e quindi non in grado di soddi- sfare minime esigenze di qualità – che può dare un contributo es- senziale nella lotta alla pirateria audiovisiva.

Le tecniche operative nelle indagini preliminari.

La configurazione normativa implica perciò che sia prospettabi- le in sede dibattimentale, mediante una puntuale e dettagliata reda-

(13) Così GIP Pretura di Toma 11 luglio 1992, su motivata richiesta del PM, con- tenuta in Diritto dell’informazione e dell’informatica 1991, p.895.

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zione dei verbali di sequestro ed una accurata descrizione dello sta- to dei luoghi e delle condizioni oggettive dei supporti, la sussisten- za del dolo specifico.

Il magistrato inquirente (nella specie il Pubblico Ministero presso la Procura circondariale competente) dovrà quindi organizzare ed offrire il maggior numero di elementi onde dimostrare che il soggetto indagato, responsabile dell’attività di riproduzione o di cessio- ne a terzi di supporti abusivamente riprodotti era pienamente consapevole della illecita provenienza.

Occorrerà pertanto prestare la massima attenzione alla redazio- ne dei verbali di sequestro da parte della polizia giudiziaria: essi pun- tualmente dovranno contenere l’elenco dei titoli delle opere cinematografiche e musicali riprodotte e dovranno elencare ogni circostan- za utile nel senso anzidetto.

Indispensabile è il sequestro probatorio di tutto il materiale di presentazione dei supporti (locandine delle singole audiocassette o videocassette, depliants di offerta con annesso tariffario, registri di uscita presso esercizi di noleggio).

In proposito è da segnalare un recente orientamento della Cor- te di Cassazione (sent. 2293 del 14 giugno 1991) per cui rientra nella competenza del Tribunale della Libertà, in sede di riesame, ogni questione attinente la legittimità ed il merito sia del provvedimento che della attività di esecuzione compiuta dal Pubblico Ministero o dalla Polizia giudiziaria delegata (nella specie si trattava di videocassette delle quali si contestava il contenuto).

Altrettanto indispensabile onde interrompere l’attività criminosa è il sequestro preventivo degli impianti di riproduzione in relazione al quale occorrerà prospettare in sede di convalida il maggior numero possibile di obiettivi elementi probatori dai quali sia possibile desu- mere che l’attività riproduttiva non solo fosse stata abusivamente av- viata ma potrebbe nuovamente riprendere in modo non controllabile così protraendo la condotta criminosa (nel caso di richiesta avan- zata in relazione a impianti di duplicazione sarà sempre opportuno perciò rilevare la capacità produttiva degli impianti ed insieme for- nire un quadro, anche soltanto approssimativo, dei rapporti economici avviati nel caso specifico).

Particolarmente utile in sede dibattimentale si prospetta, inoltre, la documentazione fotografica e televisiva riferita allo stato dei luoghi e delle attrezzature tecniche di riproduzione.

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Si cercherà di evidenziare in tal caso l’organizzazione del processo riproduttivo sotto il profilo tecnologico e di descrivere il livello qualitativo e quantitativo raggiunto dagli impianti interessati (in proposito può essere utile il ricorso a consulenza tecnica sui supporti in sequestro).

Qualora invece gli elementi probatori siano ancora da ricercare una proficua strategia di indagine è quella di ricostruire in un cer- to senso “a ritroso” il circuito della distribuzione delle opere abusi- ve, tenendo conto che, come in ogni circuito economico, il bene (nella specie la musicassetta o la videocassetta) viene a subire, nel pas- saggio da un punto ad un altro e cioè dall’“ingrosso” al “dettaglio”

sensibili variazioni di prezzo, e che il dettagliante (solitamente cit- tadino extracomunitario o disoccupato frequentatore di mercatini) non sempre è in possesso di un elevato numero di copie: il sistema in sostanza ricorda molto le indagini sugli stupefacenti, e richiede molta attenzione e soprattutto una discreta conoscenza del contesto territoriale (sale cinematografiche, stabilimenti di riproduzione o laboratori di doppiaggio, emittenti radiofoniche o televisive) nel quale si è chiamati ad operare. Inoltre la possibile configurazione del reato di ricettazione consente la utilizzazione di intercettazioni te- lefoniche e ambientali (art. 266 c.p.p.): E’ indispensabile anche un efficace coordinamento delle indagini, mediante tempestivi contatti tra polizia giudiziaria e P.M., anche al fine di poter procedere a per- quisizioni locali.

Il coordinamento informativo appare ancor di più efficace in presenza di società commerciali: in tal caso sarà utile verificare il quadro delle responsabilità di gestione, la presenza tra i soci di persone con precedenti specifici nonché acquisire ogni genere di documentazione a dimostrazione dei movimenti di merci e del volume di affari.

Molto spesso il circuito abusivo si avvale di falsi contrassegni SIAE o di bollini ottenuti fraudolentemente. In entrambi i casi sarà utile un coordinamento ispettivo presso le sede della SIAE, che può condurre alla configurazione del reato p. e p. dall’art. 476 C.P. nel caso di riscontro di apposizione di falsi bollini SIAE, o del reato p.

e p. dall’art. 640 C.P., truffa aggravata, tenendo conto del carattere di ente pubblico della SIAE più volte ribadito dalla giurisprudenza.

Infine merita di essere sottolineata con forza l’esigenza di spe- cializzazione dei magistrati inquirenti impegnati nella repressione della pirateria audiovisiva.

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Quando si afferma un mercato clandestino che sottrae risorse e spazio di diffusione all’industria culturale, e di conseguenza sottrae entrate allo Stato (mediante la totale illegalità sul piano fiscale) per alimentare organizzazioni criminali (e vi è chi intravede sempre più spesso collegamenti con organizzazioni mafiose e camorristiche) non si può certo sottovalutare il fenomeno.

L’impegno giudiziario non può tuttavia limitarsi alla citazione a giudizio dei detentori “al dettaglio” dei supporti, in assenza di indagini sul circuito distributivo che consentano di risalire alle specifiche responsabilità di coloro che hanno consentito l’effettuazione e la più ampia diffusione delle copie abusive, sfruttando l’ingenuità dei consumatori.

In merito particolarmente significativa ed esemplare appare per- ciò l’esperienza della Procura circondariale di Milano, ove da tempo è stato istituito un “pool” specializzato nella pirateria audiovisiva.

Occorre concentrare l’azione della magistratura inquirente secondo linee coerenti con precise norme di legge vigenti, ma soprattutto con l’impegno a tutela di un bene giuridico primario in una so- cietà democratica quale è il diritto d’autore, e in definitiva della stessa libertà di comunicazione, intesa nella sicurezza di un processo produttivo che è alla base della sopravvivenza delle fonti di comunicazione, così come richiedono tanto la comunità internazionale che i principi di fondo dell’Unione Europea.

E di certo, oggi, la magistratura italiana è impegnata a tutela della libertà.