U 13 49
1a Camera presieduta da
Priuli, vicepresidente, e composta dai giudici Audétat e Stecher, attuaria Krättli-Keller
SENTENZA
del 21 agosto 2013
nella vertenza di diritto amministrativo
A._____ Sagl,
ricorrente contro
Comune di Mesocco,
rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Andrea Toschini,
convenuto e
B._____ Sagl,
rappresentata dall'Avvocato lic. iur. Roberto A. Keller,
convenuta
concernente appalto
1. Il 10 maggio 2013, il Comune di Mesocco invitava a partecipare alla gara d’appalto per le opere da pittore del N._____ tre imprese a sapere la ditta A._____ Sagl e la B._____ Sagl nonché la ditta C._____. Entro il termine d’inoltro del 24 maggio 2013 al comune perveniva un’unica offerta da parte dell’B._____ Sagl. In seguito l’architetto responsabile dei lavori chiedeva ad A._____ il motivo del mancato inoltro di un’offerta. Dalle ricerche in seguito condotte dal responsabile dell’omonima ditta, la quale avrebbe un nuovo recapito postale presso la residenza P._____, la documentazione d’appalto risultava essere stata recapitata all’indirizzo della madre del titolare della ditta, la quale non aveva avvertito il figlio dell’invio. In data 29 maggio 2013 la ditta A._____ Sagl consegnava comunque brevi manu la propria offerta di fr. 47'450.30 (IVA inclusa) a uno degli architetti responsabili dei lavori.
2. Con decisione 10 giugno 2013, il Comune di Mesocco deliberava le opere da pittore alla B._____ Sagl per un importo corretto di fr. 50'635.80 (IVA inclusa) ed escludeva dalla considerazione in quanto tardiva l’offerta di A._____ Sagl.
3. Il 20 giugno 2013 (data del timbro postale), la A._____ Sagl interponeva tempestivo ricorso al Tribunale amministrativo dei Grigioni chiedendo l’assegnazione delle opere da pittore o il ritorno degli atti all’autorità deliberante per una nuova attribuzione dell’incarico. L’istante non avrebbe ricevuto il capitolato d’appalto, essendo stato lo stesso erroneamente recapitato all’indirizzo della madre del titolare della ditta. La ditta sarebbe però stata consigliata dall’architetto incaricato della ristrutturazione del convento di voler comunque proporre la propria offerta anche oltre i termini indicati dal bando di concorso. Del resto la documentazione di gara avrebbe espressamente prevista la possibilità di condurre trattative dopo il rientro delle offerte, per cui l’agire dell’istante non avrebbe potuto
essere sanzionato con l’esclusione dalla considerazione della propria offerta.
4. Nella propria presa di posizione di Comune di Mesocco postulava la reiezione del ricorso e la conferma della decisione di delibera.
Contrariamente al parere dell’istante, la procedura sarebbe stata ad invito e non per incarico diretto, giacché in tal caso le decisioni di delibera sarebbero inappellabili. Nella procedura a invito sarebbe stato imperativo il rispetto dei termini per l’inoltro dell’offerta come espressamente previsto dalla normativa legale in materia di commesse pubbliche, indipendentemente dalle eventuali diverse asserzioni fornite dell’architetto responsabile. L’invio del capitolato d’appalto sarebbe poi avvenuto all’indirizzo ufficiale sia della ditta individuale A._____ sia di quello della A._____ Sagl e, contrariamente a quanto previsto nella documentazione di gara, la consegna dell’offerta cinque giorni dopo la scadenza del termine non sarebbe neppure avvenuta tramite La Posta, bensì brevi manu ad uno dei due architetti responsabili del restauro.
5. La B._____ Sagl chiedeva la reiezione del ricorso per quanto lo stesso potesse essere considerato ricevibile. Invitata alla gara d’appalto sarebbe, infatti, stata la ditta individuale A._____ e non l’omonima società a garanzia limitata. Pertanto il ricorso proposto dalla A._____ Sagl non sarebbe neppure ricevibile, non essendo tale società toccata dalla decisione di delibera in quanto non invitata a prendere parte all’appalto. In ogni caso l’invio ad un indirizzo errato non sarebbe imputabile all’autorità comunale, che si sarebbe giustamente attenuta a trasmettere la documentazione di gara all’indirizzo ufficialmente riportato a registro di commercio, bensì all’istante stessa o a chi per essa.
Considerando in diritto:
1.a) Giusta l’art. 50 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA. CS 370.100), è legittimato a ricorrere chiunque sia interessato dalla decisione impugnata e abbia un interesse tutelabile all’abrogazione o alla modifica della decisione. In linea di principio, la legittimazione al ricorso presuppone che l'insorgente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone collegate all'oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto e intenso, atto a distinguere la sua situazione da quella della collettività. L'insorgente deve essere altresì detentore di un interesse personale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca.
Colui che intende impugnare una decisione amministrativa deve quindi dimostrare che, nel caso della mancata abrogazione o modifica della stessa, egli sarebbe soggetto a degli effettivi svantaggi. Nell’ambito delle procedure d’appalto l’interesse tutelabile risulta dato se la parte ricorrente stessa gode di una possibilità effettiva di aggiudicazione dell’opera in oggetto. In altre parole la ricorrente deve godere di una possibilità effettiva di assegnazione dell’appalto nel contesto di una nuova decisione seguente all’annullamento di quella contestata. Tale prassi persegue, fra l’altro, l’esclusione del cosiddetto gravame popolare (sentenze del Tribunale amministrativo U 11 37, U 10 32 e U 10 81).
b) Come chiaramente stabilito dalle condizioni di gara alla posizione 221.300, la procedura era a invito. Giusta l’art. 13 cpv. 1 lett. c della legge sugli appalti pubblici (Lap, CS 803.300), nella procedura a invito il committente stabilisce quali offerenti sono direttamente invitati a presentare un'offerta, senza bando di concorso. Il committente deve richiedere, se possibile, almeno tre offerte. Evidentemente pertanto, contro l’assegnazione di una commessa nell’ambito della procedura a
invito solo le ditte che erano state effettivamente invitate a partecipare alla gara hanno anche la possibilità di ottenere l’assegnazione dei lavori in caso di modifica o annullamento del decreto di aggiudicazione. Nel caso in oggetto, come giustamente rilevato dalla ditta assegnataria dei lavori, era stata invitata a presentare un’offerta non la società a garanzia limitata di cui A._____ è parimenti gerente e direttore amministrativo, bensì l’omonima ditta individuale, che permane iscritta a registro di commercio anche dopo la creazione della società a garanzia limitata. In termini giuridici si tratta, infatti, di due entità distinte, che fanno semplicemente capo alla stessa persona. Per questo motivo però, la società a responsabilità limitata che come tale non era stata invitata alla gara non è legittimata a impugnare l’assegnazione dei lavori di pittura, in quanto una modifica della decisione impugnata non potrebbe procurare a detta società alcun vantaggio. Delle due ditte di cui A._____ è titolare, solo la ditta individuale è stata invitata all’appalto e solo essa avrebbe pertanto detenuto la legittimazione ad impugnare il decreto di aggiudicazione in vista dell’ottenimento dell’assegnazione in caso di esito favorevole del ricorso. Ne consegue che non è dato entrare nel merito del ricorso presentato da una concorrente che non era stata invitata a partecipare all’appalto.
2. a) Del resto, il ricorso si paleserebbe infondato anche dal profilo materiale.
Contrariamente a quanto preteso dell’istante, la procedura non era per incarico diretto - nel qual caso, in applicazione all’art. 25 cpv. 3 Lap, l’as- segnazione sarebbe stata comunque inappellabile - ma a invito, come specificato nel capitolato d’appalto al punto 221.300. Erroneamente, al punto 225.200 il committente si riservava il diritto di condurre delle negoziazioni, in palese violazione dell’art. 19 Lap che vieta espressamente qualsiasi trattativa tra committente e offerenti circa prezzi, riduzioni del prezzo e modifiche del contenuto delle prestazioni in questo
contesto nell’ambito della procedura a invito. E’ possibile invece fare eccezione al divieto di negoziazione nella procedura per incarico diretto, dove sono ammesse le trattative (art. 19 cpv. 2 Lap), e verso la quale non è però data la possibilità di interporre ricorso. In ogni caso, non essendo nell’evenienza intervenute trattative di sorta, l’erronea indicazione di cui al punto 225.200 del capitolato rimane priva di conseguenze concrete.
b) In conformità a quanto previsto all’art. 17 cpv. 2 Lap, le offerte devono essere munite all'esterno in modo visibile dell'intestazione richiesta (dicitura) e vanno inoltrate per posta entro il termine stabilito. In applicazione all’art. 22 lett. a Lap, un'offerta viene esclusa dall'aggiudicazione segnatamente se l'offerente non appone o non appone correttamente sulla busta d'invio l'indirizzo o l'intestazione (dicitura) richiesti oppure non rispetta i termini d'inoltro. Essendo incontestato che la ditta abbia introdotta la propria offerta brevi manu cinque giorni dopo la scadenza del termine d’inoltro del 24 maggio 2013, la sua esclusione dalla considerazione sfuggirebbe anche in quest’ottica a qualsiasi critica.
c) Il fatto che all’istante fosse stato consigliato d’introdurre comunque la propria offerta da parte dell’architetto responsabile sarebbe pure al riguardo ininfluente. Il rispetto dei termini d’inoltro dell’offerta è una delle condizioni basilari per la procedura di appalto e tale principio risulta chiaramente dalle disposizioni applicabili di cui agli art. 17 cpv. 2 e 22 lett.
a Lap. A questo proposito l’istante non potrebbe neppure appellarsi alla propria buona fede. In primo luogo, alla ricorrente non sarebbe stata concretamente garantita la presa in considerazione dell’offerta tardiva, ma l’offerente sarebbe stata solamente invitata dall’architetto responsabile a voler comunque introdurre la propria offerta, senza espresse garanzie al riguardo. Inoltre, il preteso consiglio ottenuto non sarebbe stato fornito da
parte di un valido rappresentante dell’autorità deliberante, unica abilitata a decidere in merito alla validità delle offerte.
d) Infine anche i motivi che avrebbero portato all’introduzione di un’offerta tardiva non giustificherebbero un diverso giudizio. L’indirizzo presso il quale il capitolato d’appalto era stato spedito corrispondeva all’indirizzo ufficiale della ditta individuale in conformità all’iscrizione fatta nel registro di commercio. L’autorità comunale non aveva pertanto alcun motivo per inviare la corrispondenza ad un diverso indirizzo di quello ufficialmente indicato a registro di commercio. Ne consegue che l’eventuale errore d’invio della documentazione in esame non è in ogni caso imputabile al comune convenuto, che ha agito in modo corretto.
3. Visto l’esito del ricorso, i costi della procedura sono posti a carico della ditta ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA) che dovrà rifondere all’aggiudicataria convenuta, patrocinata da un avvocato, un indennizzo a titolo di ripetibili giusta quanto previsto all’art. 78 cpv. 1 LGA. Nella nota d'onorario del 22 luglio 2013, accanto alla tariffa oraria di fr. 300.--, che va debitamente decurtata a fr. 270.-- (vedi sentenze del Tribunale amministrativo U 10 4, 5 e 6), vengono separatamente conteggiate delle spese di cancelleria di fr. 218.-- che giusta la prassi di questo Giudice (sentenze A 13 10 e S 10 141) sono già incluse nella tariffa oraria. Ne discende che l’indennità a titolo di ripetibili viene nell’evenienza stabilita a fr. 1'107.55 (IVA inclusa).
In applicazione dell’art. 78 cpv. 2 LGA alla Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni cui sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate ripetibili se vincono la causa nell’esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. Conformemente a questo disposto, il comune convenuto non ha diritto a ripetibili.
Il Tribunale decide:
1. Non è dato entrare nel merito del ricorso.
2. Vengono prelevate
- una tassa di Stato di fr. 2'000.--
- e le spese di cancelleria di fr. 219.--
totale fr. 2'219.--
il cui importo sarà versato dalla A._____ Sagl, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.
3. La A._____ Sagl, versa alla B._____ Sagl, fr. 1'107.55 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
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