CAPITOLO I PROFILI SOSTANZIALI ED EVOLUZIONE NORMATIVA. I.1 Evoluzione storico-normativa

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CAPITOLO I

PROFILI SOSTANZIALI ED EVOLUZIONE

NORMATIVA.

I.1 Evoluzione storico-normativa

Nella Relazione all'Assemblea costituente, predisposta dalla Commissione di studi extra-parlamentari per la riforma dell'amministrazione, presieduta da Ugo Forti ed istituita su incarico del Presidente del Consiglio dei Ministri Bonomi nell'ottobre del 19441, emerge la necessità di garantire ai cittadini la possibilità di prendere visione e ottenere copia degli atti amministrativi.

In quella sede si preferì demandare la disciplina al riguardo ad una legge generale sulla pubblica amministrazione.

Dopo quasi quarant'anni - nel corso dei quali si sono registrati disegni e proposte di legge che non hanno prodotto risultati concreti - la Commissione parlamentare per le riforme istituzionali, istituita e presieduta dall'on. Bozzi nel 1983, riaccese la discussione sull'argomento in questione.

La proposta che ne scaturì fu di inserire un nuovo articolo nella Costituzione2 allo scopo di tutelare il diritto di ciascuno di "accedere ai documenti e agli atti amministrativi" che lo

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Mazzarolli, L'accesso ai documenti della Pubblica amministrazione, profili sostanziali, cedam, Padova,1998 p.17

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riguardassero, con il diritto di <<cercare, trasmettere e ricevere informazioni>>, al fine di garantire la piena trasparenza della pubblica amministrazione e dei suoi procedimenti.

L'idea di fondo era che quello in discussione fosse un diritto degno di tutela costituzionale e che si trattasse, per altro verso, di un'estrinsecazione del c.d. diritto all'informazione di cui all'art. 21 Costituzione.

Soltanto nel 1984 venne insediata una nuova Commissione per la delegificazione e semplificazione dei rapporti fra Stato e cittadini presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, articolata in tre sotto-commissioni.

Una di queste, in particolare la Commissione Nigro, elaborò due distinti schemi di disegno di legge, uno recante <<Disposizioni dirette a migliorare i rapporti fra cittadino e

pubblica amministrazione nello svolgimento dell'attività

amministrativa>> l'altro dedicato al <<Diritto di accesso ai documenti amministrativi>>.

L'Adunanza generale del Consiglio di Stato riunitasi il 17.02.1987, nel proprio parere n.7/87, considerò unitariamente la materia osservando come il titolo V, risultante dall'unione dei due disegni di legge, consenta ai cittadini la generale facoltà di accedere ai documenti amministrativi.

Venivano individuate alcune limitazioni finalizzate alla salvaguardia della segretezza, sottolineando che lo scopo

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principale dell'intera disciplina era quello di assicurare ai consociati, speditezza, economicità e trasparenza dell'azione amministrativa garantendo l'accesso alle fonti di informazioni pubblica per favorire il coinvolgimento dei cittadini nei processi di decisione.

L'unificazione formale degli schemi in un solo disegno di legge avvenne solo dopo l'assegnazione alla Commissione Affari Costituzionali della Camera in sede referente e, dopo un esame scrupoloso, risultò approvato il 21.03.1990.

In seguito venne affidato alla Commissione Affari Costituzionali del Senato in sede deliberante, ed in quella sede venne definitivamente approvato il 31.07.1990 e fu pubblicato, una volta divenuto legge sulla Gazzetta ufficiale il 18.08.1990.

I.2 Sviluppo legislativo fino alla legge del 2005

Il cambiamento prodotto dalla legge del 1990 fu preceduto da una serie di interventi legislativi che contribuirono a rendere più partecipativa l'azione del cittadino nella pubblica amministrazione, anche grazie all'influenza comunitaria e alle norme vigenti in altri Stati.

Il riferimento è ad alcune leggi che, seppur settorialmente, hanno contribuito a dare una esplicitazione del principio della trasparenza.

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Già nella Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa del 25 novembre 1981, nn. 81-89, si affermò solennemente il diritto di ogni persona, anche se non titolare di una posizione giuridica qualificata, di ottenere informazioni in possesso di soggetti pubblici.

Fra gli interventi più rilevanti in materia, possono essere richiamati i seguenti:

1. R.D. 3 marzo 1934 (modificato dal D.lgs n.267/2000) inerente la pubblicità dell'attività degli enti locali;

2. R.D. 21 aprile del 1942 (modificato dal D.P.R. 23 giugno 1988, n.250) che consente, all'art.56, di accedere ai pareri del Consiglio di Stato resi nel caso di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica o su richiesta delle Pubbliche amministrazioni, salvo che il ministro non abbia secretato il parere entro 90 giorni; 3. Legge 17 agosto 1942, n. 1150 (modificata dal D.lgs.

n.380/2001) che riconosceva il diritto di accedere e di poter visionare gli atti inerenti il progetto del piano regolatore generale;

4. Legge 6 agosto 1967, n.765 (modificata dal D.Lgs. n.380/2001) che, all'art 10, consentiva di poter prendere visione della licenza edilizia e dei relativi progetti;

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5. Legge 23 dicembre 1978, n.833 che obbliga le U.S.L ad assicurare ai lavoratori esposti a rischi l'informazione ambientale e sanitaria;

6. Legge 27 dicembre 1985, n.816 (modificata dal D.Lgs. n. 267/2000) che prevedeva all'articolo 25 il diritto di ogni cittadino di prendere visione di tutti i provvedimenti adottati dai Comuni, dalle Province, dai Consigli circoscrizionali, dalle aziende speciali di enti territoriali, delle U.S.L. delle Comunità montane;

7. Legge 8 luglio 1986, n.349 (modificata dal D.Lgs. n.39/1997 e dalla legge n.108/2001) che prevedeva all'articolo 14 diverse forme di esternazione delle informazioni, configurandole similmente ad una azione popolare;

8. Legge 9 novembre 1988, n.475, che imponeva la divulgazione di dati inerenti la raccolta, la produzione e lo smaltimento dei rifiuti;

In tale contesto si inserì la legge 241/1990, che ha disciplinato in modo organico il procedimento amministrativo e, nelle sue successive novelle e nei suoi provvedimenti, ha ridefinito gli ambiti del diritto di accesso:

1. D.Lgs.3 febbraio 1993, n.29 (incorporato nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n.165) che ha previsto la creazione degli uffici per le relazioni con il pubblico (URP);

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2. D.lgs.12 febbraio 1993, n.39 in tema di informatizzazione dell'attività amministrativa;

3. Legge 11 febbraio 1994, n.109, che ha posto la trasparenza come elemento fondamentale nella materia dei lavori pubblici;

4. D.lgs. 30 aprile 1992, n.285, che individua la possibilità di accedere alle informazioni relative ai sinistri stradali; 5. Legge 30 luglio 1998, n.281, che ha previsto una serie

di diritti in capo ai consumatori sia come singoli che come associazioni;

6. Legge 7 giugno 2000, n. 150, che configura tre organi (URP, portavoce e uffici stampa) allo scopo di assicurare un continuo dialogo tra cittadini e pubblica amministrazione;

7. D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, che dà una definizione più estesa del documento amministrativo accessibile;

8. Legge 5 marzo 2001, n.57, che estende alle imprese assicuratrici il diritto di accesso agli atti riguardanti i procedimenti per responsabilità civile auto, attribuendo all'I.S.V.A.P. (istituto per la vigilanza sulle assicurazioni) il potere di concedere l'accesso in caso di infruttuoso decorso di 60 giorni;

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9. D.P.C.M. 1° dicembre 2002, che ha valorizzato l'uso di strumenti informatici allo scopo di svecchiare la P.A., per renderla più facilmente accessibile a chiunque vi abbia interesse;

10. D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice della privacy) che riguarda i rapporti tra trasparenza e dati riservati. 11. A livello comunitario è necessario menzionare la

Costituzione per l'Europa firmata a Roma il 29

novembre del 2004, che ha riconfermato il diritto di accesso ai documenti e il principio della trasparenza, già presenti nel Trattato sulla Unione Europea3.

12. Legge 11 febbraio 2005, n.15 che ha riformulato e integrato gli articoli 22, 24, e 25 della legge sul procedimento amministrativo.

In particolare con riguardo all'articolo 22 il legislatore ha fornito una definizione della nozione di accesso (lett.a), di interessati (lett.b), di controinteressati (lett.c), di documento amministrativo (lett.d), e di pubblica amministrazione (lett.e).

3 Anche se, tuttavia, questo è rimasto solo un progetto di revisione di trattati, in

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In merito all'articolo 24, si è previsto un ampliamento delle cause di esclusione dal diritto di accesso rispetto alla disciplina del 1990.

Le modifiche relative all'articolo 25 hanno riguardato in particolar modo il comma 4, che innovando rispetto al passato, prevede la possibilità avverso le determinazioni negative dell'amministrazione o in caso di differimento, che l'istante possa rivolgersi al difensore civico costituito nell'ente territoriale di riferimento, sia esso comunale, provinciale o regionale e nell'ipotesi di mancata costituzione di tale figura, al difensore civico del livello territoriale immediatamente superiore.

A questo si è aggiunta una nuova competenza affidata alla Commissione per l'accesso ai documenti, che risulta titolare del potere di riesaminare i provvedimenti di diniego all'accesso, emessi dagli organi periferici dello Stato, la cui competenza spettava al difensore civico regionale prima della novella del 2005.

E' stata poi introdotta una nuova ipotesi di silenzio rigetto conseguente al decorso infruttuoso del termine di 30 giorni, che sia la Commissione che il difensore civico hanno a disposizione per decidere.

Va sottolineato che il legislatore ha espressamente previsto la giurisdizione esclusiva del giudice

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amministrativo in materia di accesso, che è stata riconfermata dal D.Lgs. n.104 del 2010.

I.3 Diritto di accesso e Costituzione repubblicana.

La Costituzione non contempla in nessuna delle sue norme il principio di trasparenza, di cui il diritto di accesso rappresenta una delle massime espressioni: ciò induce a cercare un fondamento costituzionale al medesimo.

Tale fondamento è stato cercato e poi individuato nei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento enunciati nell'articolo 97 Cost., secondo cui <<i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che

siano assicurati il buon andamenti e l'imparzialità

dell'Amministrazione>> che impongono all'amministrazione di operare come "casa di vetro", permettendo il controllo della sua attività alla collettività e favorendo la partecipazione dei cittadini secondo una logica democratica, per una più efficace tutela dei propri diritti.

L'imparzialità si configura come la declinazione del più generale principio di uguaglianza formale enunciato dal comma 1 dell'art. 3 della Costituzione, mentre il principio del buon andamento richiama le nozioni di efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa.

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Accanto ai principi enunciati dall'articolo 97 Cost. è stato individuato il principio della trasparenza che rappresenta il metro di valutazione ed il principio ispiratore dell'azione amministrativa.

Attraverso tale principio si consente ai cittadini di esercitare un controllo democratico sullo svolgimento dell'attività amministrativa e sulla conformità di questa alla Costituzione4. L'importanza del principio della trasparenza era stato efficacemente illustrato già da Kant, il quale affermava che <<tutte le azioni relative al diritto di altri uomini la cui massima non è suscettibile di pubblicità, sono ingiuste >>.

Oggi il principio della trasparenza trova il suo fondamento anche nella normativa interna, in una serie di istituti previsti dalla normativa sulle autonomie locali, e trova piena attuazione in virtù della legge 241/90, con l'obbligo di motivazione del provvedimento ed il riconoscimento del diritto di accesso ex art. 22 della stessa legge.

Quest'ultima al comma 1, afferma che il diritto di accesso <<è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti>>.

Inoltre si segnala un'innovazione, a seguito dell'introduzione dell'articolo 1 bis all'articolo 12 del decreto legislativo 14 marzo

4 Mariani, il diritto di accesso dopo la riforma dell'azione amministrativa,

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2013, n. 33, il quale definisce che <<il responsabile della trasparenza delle amministrazioni competenti pubblica sul sito istituzionale uno scadenzario con l'indicazione delle date di efficacia dei nuovi obblighi amministrativi introdotti e lo comunica tempestivamente al Dipartimento della funzione pubblica per la pubblicazione riepilogativa su base temporale in

un'apposita sezione del sito istituzionale5>>, aggiungendo che

<<l'inosservanza del presente comma comporta l'applicazione

delle sanzioni di cui all'articolo 466>>.

Il D.Lgs. 14 marzo 2013, n.33, attua anche alcune disposizioni della legge anticorruzione7 ed introduce:

1. il diritto di accesso civico;

2. Il principio della totale accessibilità delle informazioni; 3. L'obbligo di pubblicità per alcuni atti, dati o situazioni

patrimoniali;

4. I compiti e le funzioni del responsabile della trasparenza;

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Comma introdotto dall'art. 29, comma 3, legge n. 98 del 2013

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L'inadempimento degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente o la mancata predisposizione del Programma triennale per la trasparenza e l'integrità costituiscono elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno all'immagine dell'amministrazione e sono comunque valutati ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili. Al secondo comma si precisa che, Il responsabile non risponde dell'inadempimento degli obblighi di cui al comma 1 se prova che tale inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile.

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Sull'ultimo punto si precisa, che i compiti del responsabile della trasparenza sono contemplati nell'articolo 43 del D.Lgs. n.33/2013 in ordine a:

1. controllo dell'adempimento da parte della P.A. degli obblighi di trasparenza;

2. verifica della completezza, chiarezza ed aggiornamento delle informazioni rese accessibili mediante pubblicazione;

3. verifica di nuove iniziative di promozione della trasparenza finalizzate a combattere la corruzione; Tutto questo è affiancato al potere di segnalazione alle Autorità competenti e (Autorità Nazionale Anticorruzione, Organismo Indipendente di Valutazione) qualora rilevi inadempienze relative a pubblicazioni obbligatorie8.

I.4 Il Diritto all'informazione: l'articolo 21 della

Costituzione.

Pare possibile ricondurre il diritto di accesso ad una più ampia categoria tutelata nella carta Costituzionale all'articolo 21, cioè al diritto di acquisire informazioni.

Il diritto all'informazione si compone di tre dimensioni giuridiche autonome.

8 Caringella-Giannini-Tarantino, la semplificazione amministrativa nel decreto del

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1. Il diritto ad informare, inteso come facoltà di diffondere le notizie di cui si ha conoscenza, vista come diretta espressione della libertà di pensiero.

2. Il diritto ad essere informato, inteso come diritto a esigere le informazioni di cui altri siano a conoscenza. E' definibile come il corrispondente passivo del diritto ad informare, ed è riconducibile ad un generico interesse diffuso, piuttosto che ad un diritto, affinchè le informazioni offerte siano il più possibile complete, corrette e libere.

3. Il diritto di acquisire informazioni, come riconoscimento della possibilità di accedere alle notizie di cui altri siano in possesso, trova il suo fondamento in una serie di principi costituzionali che vanno dal principio democratico, alla sovranità popolare, alla imparzialità della pubblica amministrazione.

Il diritto di accesso si propone di affrontare questo terzo punto con specifico riguardo alle informazioni detenute sotto forma di atti dall'amministrazione pubblica.

L'accesso è una situazione strumentale alla tutela di una situazione giuridica soggettiva, la cui assenza nega il diritto all'ostensione.

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Va considerato che da un lato si esclude il diritto di accesso per i titolari degli interessi di fatto ma dall'altro si va oltre la sfera degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi.

Viene in rilievo una posizione tutelata dall'ordinamento, quale ad esempio, le aspettative di diritto, ma anche posizioni di interesse procedimentale nonchè interessi allo stato diffuso sia pure a certe condizioni.

Significativi spunti arrivano anche da una dimensione sovranazionale: la giurisprudenza comunitaria infatti ha affermato che la libertà di espressione e di informazione sono alla base del progresso di una società.

Si vuole alludere non solo alle informazioni favorevoli, per le quali non vi è necessità di un'eccessiva tutela, ma piuttosto a quelle che molestano o offendono una parte della popolazione. Si citano due articoli a tal proposito:

L'articolo 19 della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo sancisce che << Ogni uomo ha diritto alla libertà di opinione e di espressione incluso il diritto di non essere molestato per la propria opinione e quello di cercare, ricevere e diffondere informazioni e idee attraverso ogni mezzo senza riguardo a

frontiere>> con gli unici limiti del rispetto dei diritti e della

reputazione altrui e della salvaguardia della sicurezza nazionale, dell'ordine pubblico, della sanità e della morale pubblica.

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Inoltre l'articolo 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali sancisce che <<Ogni persona ha diritto alla libertà di espressione. Tale diritto include la libertà di opinione e la libertà di ricevere o comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche, e senza considerazioni di frontiera>>: risulta evidente che l'esercizio di queste libertà può essere sottoposto a condizioni, limitazioni, formalità per prevenire o sanzionare eventuali abusi.

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CAPITOLO II

IL DOCUMENTO AMMINISTRATIVO

II.1 Oggetto del diritto di accesso

L'oggetto del diritto di accesso è il <<documento amministrativo>>.

La nuova versione dell'art. 22, legge n.241/90, così come novellato dalla legge 15 del 2005, lo individua come <<ogni

rappresentazione grafica, fotocinematografica,

elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale >>. Tale definizione è sicuramente più estesa e accurata rispetto a quella originariamente prevista nel 1990, individuando nel documento amministrativo una connotazione oggettiva e funzionale9 e prescindendo dalla natura dell'Ente e dall'eventuale ricorso ad istituti di diritto privato.

9

Come chiarito dall'adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen. n.4/ 1999), la normativa sull'accesso ha lo stesso ambito di applicazione dell' art. 97 Cost. e riguarda gli atti della pubblica amministrazione in quanto tali, non rilevando, ai fini dell'accesso, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica e neppure, se nel caso di controversia, vi sia la giurisdizione ordinaria o amministrativa (di legittimità, esclusiva o di merito).

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Dalla definizione del nuovo articolo 22 si evince che il documento può essere anche formato dall'amministrazione destinataria dell'istanza ma può altresì essere da questa meramente posseduto.

Va necessariamente ricordato che al comma 3 dell'art 22 si rileva che tutti i documenti sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'art 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6.

Con tale disposizione il legislatore ha quindi chiarito che nessuna notizia o informazione in possesso dell'Amministrazione può essere chiesta ed ottenuta prima di aver acquisito la veste documentale10 .

Il documento accessibile deve obbligatoriamente essere, quindi, un documento formato, determinato o comunque determinabile, ed in possesso del soggetto ingiunto, ritenendosi inammissibile la domanda di accesso che riguarda atti generici o indirizzata ad acquisire informazioni che presuppongono un'attività di elaborazione di dati da parte dell'amministrazione11.

Sono pertanto inammissibili le domande di accesso agli atti che non sono ancora formalmente adottati o che non sono stati ancora formati, perchè in ambedue le circostanze saremmo in presenza di un'imposizione all'Amministrazione di un

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Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2009, n. 7725.

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(inammissibile) lavoro di elaborazione documentale, in quanto la tutela del diritto all'informazione e della conoscenza dei documenti della Pubblica Amministrazione non può estendersi sino al punto da imporre un vero e proprio facere.

Così facendo si esula dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione e che semmai, può consistere in un facere strumentale, ovvero, in un minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti e metterli a disposizione del richiedente.

Tuttavia, la suddetta regola diviene derogabile qualora si richieda l'accesso ai propri dati personali in possesso di una Pubblica Amministrazione, nonostante gli stessi non siano stati trasfusi in un corpo documentale12.

Quello che deriva è che l'Amministrazione destinataria dell'accesso ha l'onere, sotto la propria responsabilità, di individuare quali sono gli atti considerati inesistenti e che, proprio in quanto tali essa non ha la possibilità di esibire.

Il diritto di accesso si configura come avente una portata generale, poichè la sua estensione avrà effetti, oltre che sugli atti che fanno parte del documento di cui si chiede ostensione, anche sugli atti di procedimenti secondari, a meno che l'ente non adduca motivazioni inerenti la salvaguardia della

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riservatezza dell'amministrazione o di altri soggetti o ragioni che attengano alla speditezza e al buon andamento dell’amministrazione, tali da non permettere l'ostensione.

II.2 Gli atti interni e gli atti preparatori

Ai fini dell'accesso, la nozione di documento amministrativo ha dato adito a problemi interpretativi con riferimento ai cosiddetti atti interni del procedimento, intendendosi per tali gli atti che non hanno efficacia esterna, inidonei ad incidere di per sè sulle posizioni giuridiche altrui.

In primo luogo gli atti disciplinati espressamente dalla legge in quanto passaggi procedimentali necessari rientrano nel novero degli atti interni cui è consentito l'accesso.

E' il caso dei pareri obbligatori, i quali inevitabilmente dispiegheranno i loro effetti nel provvedimento finale, la cui legittimità sarà compromessa allorchè manchi tale atto interno. Si aggiungono a questi gli atti interni adottati dall'amministrazione in autonomia, quelli destinati a produrre effetti nei soli rapporti tra organi della stessa amministrazione o quelli frutto di attività istruttorie discrezionalmente espletate dall'amministrazione13.

Si includono tra questi i pareri tecnici qualificati rilasciati da

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professionisti esterni, circolari, note, ordini di servizio e verbali. In tale prospettiva giova ricordare alcuni riferimenti giurisprudenziali: lo stesso Consiglio di Stato ha dichiarato l'illegittimità del diniego opposto ad un componente del comitato SIAE che aveva richiesto l'accesso ai verbali delle riunioni dell'organo14.

Anche il Tar Sardegna ha dichiarato illegittimo il rifiuto opposto in ragione della natura interna degli atti richiesti ad un magistrato che aveva richiesto l'ostensione di verbali del Consiglio Giudiziario presso la rispettiva Corte d'Appello15. Allo stesso modo il Tar del Lazio ha dichiarato l'illegittimità del diniego di accesso agli atti della P.A. motivato dal fatto che il relativo procedimento non fosse ancora concluso.

Il Collegio ha rilevato che la mancata conclusione del procedimento amministrativo, oppure il fatto che tali documenti non siano stati trasfusi in atti che abbiano rilevanza esterna, non può costituire un valido motivo per negare l'accesso ai relativi atti amministrativi 16.

Inoltre, costituisce un orientamento consolidato il fatto che l'esercizio dell' "actio ad exhibèndum" deve necessariamente

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Consiglio di Stato sez. IV, 24 febbraio 2005, n.658 (Il consiglio ha ritenuto di escludere che detti verbali non potessero formare oggetto di accesso per il fatto di essere meri atti interni; poggiando tale decisione sull'art. 22, comma 1, lett. d il quale statuisce che nella nozione di documento amministrativo rientra qualunque altra specie di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni).

15 Sez. I, 11 febbraio 2005, n.172. 16

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equilibrarsi con le esigenze di interesse pubblico e di buon andamento.

Non si può escludere, quindi, che l'amministrazione possa differire l'accesso al momento della conclusione del procedimento.

In tale ipotesi è necessariamente richiesta una motivazione, espressamente riprodotta nel provvedimento di riscontro alla richiesta di accesso, che sia idonea a dare atto della presenza di eventuali influenze negative di un ipotetico accesso immediato sullo svolgimento del procedimento in atto.

Sempre il Consiglio di Stato è orientato ad ammettere l'accesso anche in merito ad atti quali canovacci, appunti e promemoria, salvo che non siano finalizzati a restare esclusivamente nell'ambito della sfera privata dell'autorità che li ha elaborati: in questi casi non vi sarebbe nemmeno un obbligo di conservazione e custodia17.

Quando si parla di atti preparatori, si suole far riferimento a tutti i documenti che, nell'ambito del procedimento amministrativo, concorrono a determinare il contenuto del provvedimento finale, inserendosi quindi in una fase anteriore dello stesso.

L'ostensibilità di tali documenti è pacifica, pur in assenza di una espressa disposizione.

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L'indirizzo favorevole ad ammettere l'accesso agli atti preparatori, si fonda sull'<<interesse qualificato>> del richiedente, in relazione al suo diritto di difesa, a visionare tutti gli atti di un procedimento che lo riguarda.

Ciò vale anche se questi siano rientranti in quell'attività preparatoria che generalmente, precede il procedimento amministrativo18.

Le limitazioni al'accesso di atti preparatori sono previste all'art. 13 legge n.241/90, solamente in presenza di procedimenti tributari, oppure nei casi in cui si tratti di attività dirette all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione.

II.3

L'attività

privatistica

della

pubblica

amministrazione e la sua assoggettabilità al diritto

di accesso.

A seguito di un acceso dibattito e di orientamenti giurisprudenziali contrastanti in merito all'accessibilità dei documenti relativi all'attività privatistica di pubblica amministrazione, la questione è stata risolta con l'art. 22, comma 1, lett. d della legge 241/90.

Nel suddetto articolo si definiscono accessibili tutti i documenti

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amministrativi detenuti da P.A. e concernenti attività di pubblico interesse, prescindendo dalla loro natura pubblicistica o privatistica.

Questa previsione ha posto fine ad una diatriba iniziata con un primo orientamento che aveva escluso l'accessibilità di tali documenti per tre ordini di motivi.

Innanzitutto si sosteneva che lo scopo della legge 241/90 fosse quello di assicurare la correttezza, l'imparzialità ed il buon andamento della P.A. e che tali principi dovessero essere perseguiti allorchè la stessa operasse in veste di autorità e non già nell'attività di diritto privato19.

In secondo luogo, si valorizzava la formulazione letterale della norma che, nel definire il documento accessibile, includeva l'aggettivo <<amministrativo>>, così confermando la volontà di circoscrivere il riferimento agli atti espressione di potestà amministrative.

In ultimo, si osservava che, se si fosse ampliato l'ambito oggettuale del diritto di accesso comprendendo anche gli atti adottati da soggetti pubblici operanti in regime di concorrenza, questi ultimi si sarebbero trovati in una condizione svantaggiata rispetto agli altri operatori concorrenti privati20.

Tale orientamento restrittivo è stato sottoposto ad approfondita

19 Consiglio di Stato, Sez.IV, 5 giugno 1995, n. 412. 20

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revisione, visto l'utilizzo sempre più frequente di modelli privatistici da parte dell'amministrazione.

Immediatamente disatteso tale orientamento, si propendette per una interpretazione estensiva del concetto di <<attività amministrativa>>21.

Si arrivò a riconoscere l'applicabilità della normativa sul diritto di accesso a tutte le attività della pubblica amministrazione, compresi gli atti di diritto privato, poichè ogni attività dell'amministrazione è vincolata all'interesse collettivo, dovendo tendere alla sua cura concreta mediante atti e forme di condotta finalizzati al perseguimento dell'interesse generale. Da questo punto di vista non si può non rilevare come la legge non abbia voluto individuare alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell'imparzialità e abbia evitato la creazione di "zone franche" nei confronti dell'attività disciplinata dal diritto privato.

Per ciò che riguarda gli atti che, invece, provengono da soggetti privati, l'orientamento prevalente tende ad equipararli a quelli amministrativi, purchè abbiano un'effettiva influenza sulle decisioni amministrative.

Conseguentemente, non è possibile l'estensione dell'istanza di accesso ad atti dei terzi privati, che siano << occasionalmente

21 Caringella -Garofoli e Sempreviva, L'accesso ai documenti amminstrativi profili

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detenuti dall'amministrazione o siano entrati in possesso di quest'ultima per contiguità o scorporabilità con documenti

direttamente utilizzati per l'attività amministrativa>>22.

Quanto all'ostensibilità di atti di diritto privato adottati da un soggetto incaricato della gestione di un servizio pubblico, l'Adunanza Plenaria23 ha deciso in favore dell'ostensibilità di tutti gli atti posti in essere dal concessionario (gestore).

In quanto sono inerenti alla gestione di interessi collettivi e quindi in relazione ad essi devono essere garantiti i principi di cui all'articolo 97 Costituzione24.

Il Consiglio di Stato è intervenuto individuando quale parte dell'attività deve essere assoggettata al diritto di accesso. Questo è esercitabile con riguardo ad atti inerenti e sulle scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio che possono incidere in misura rilevante sulla qualità dello stesso e riguardino il rispetto delle norme volte a proteggere gli utenti. Si è aggiunta inoltre l'ostensibilità della residuale attività espletata ma ciò solo a seguito di un giudizio di bilanciamento di interessi, ovvero, l'interesse pubblico deve risultare preminente rispetto a quello imprenditoriale.

Questo giudizio comparativo va necessariamente fornito sulla base di alcuni criteri forniti dallo stesso Collegio:

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Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 novembre 2004, n.7805

23 Adunanza plenaria 22 aprile 1999, nn. 4 e 5 24

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1. grado di strumentalità dell'attività in questione rispetto alla gestione del servizio;

2. regime sostanziale dell'attività;

3. svolgimento di tale attività secondo regole procedimentali, improntate al rispetto dei principi di correttezza, buona fede e trasparenza.

Sarebbe ravvisabile, nel rispetto di tali parametri, un prevalente interesse pubblico.

Merita un ulteriore cenno la nozione di strumentalità che è stata al centro di un intensa disputa, tra due orientamenti contrapposti.

Seguendo la prima impostazione, la strumentalità andrebbe diversamente intesa e, conseguentemente diversamente applicata, laddove ci trovassimo davanti ad un soggetto gestore di servizi pubblici che possa avere natura privata o pubblica.

Questo orientamento presenta un forte connotato di pericolosità, dovuto al fatto che il metro valutativo della strumentalità è soggetto a dilatare o restringere l'area pubblicistica dell'attività gestoria, con un'eccessiva discrezionalità dell'interprete nel caso concreto.

Il Consiglio di Stato ha rilevato che la strumentalità all'interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio pubblico va ridimensionata in presenza del soggetto gestore privato, che

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persegue finalità sue proprie, rispettando gli obblighi di servizio.

Per contro la strumentalità non potrebbe non subire, una forte dilatazione se la gestione fosse affidata a soggetti caratterizzati da influenza pubblica.

I soggetti pubblici hanno, difatti, il dovere di imparzialità che emerge sia dalla natura dell'attività ma anche da questo collegamento con il potere pubblico.

E' il caso di segnalare la sentenza del Consiglio di Stato in merito alla Trenitalia S.p.A.

La questione riguardava l' ostensibilità degli atti posti in essere dalla società in merito al metodo con cui veniva condotta la selezione per il trasferimento del personale, considerata non compresa nel momento organizzativo e gestionale ma qualificata come attività residua, tenuto conto della definizione di queste dall'Adunanza plenaria25.

Il Consiglio di Stato ha precisato che <<la strumentalità delle attività residue rispetto, all'efficace gestione va inteso in senso

più elastico, allorchè l'organismo societario deputato

all'espletamento del servizio sia integralmente sotto la mano pubblica e sia sottoposto ad un vincolo di scopo, attestante la sua necessaria funzionalizzazione ad un interesse, di tipo spiccatamente pubblico, definito sulla sorta di determinazioni

25

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34 proprie di soggetti pubblici>>.

In maniera analoga, il Consiglio di Stato si è espresso anche in un'altra pronuncia, avente ad oggetto il diritto, poi riconosciuto, all'ostensibilità di atti relativi al procedimento di selezione del personale.

L'attività di tale società, relativa alla gestione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, è considerata strumentale rispetto al servizio pubblico da essa gestito in quanto concessionaria dello stesso e, quindi, potenzialmente in grado di condizionare le sue qualità26.

In contrapposizione rispetto al precedente esiste un secondo orientamento, che, nel circoscrivere il novero dei documenti visionabili, afferma che rileva solo la natura dell'attività cui si riferisce la domanda di accesso, non dando alcun rilievo al tratto pubblicistico del soggetto al quale si rivolge la domanda di accesso.

A tal proposito il Tar Napoli27 ha ritenuto non ammissibile la domanda di accesso agli atti inerenti la gestione di un rapporto di lavoro, presentata da un dipendente della Fondazione San Carlo (Fondazione di diritto privato).

Si esclusa, in quell'occasione, la possibilità di dare rilevanza ad aspetti formalistici dell'Ente, quali la presenza maggioritaria di

26 Consiglio di Stato, sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 252 27

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capitali pubblici e la presenza di un controllo ascrivibile alla P.A..

Seguendo questa interpretazione, si è dato maggior rilievo alla natura degli atti in questione in quanto essi consistono in attestazioni di servizio che dispiegano i loro effetti esclusivamente nell'ambito del rapporto di lavoro di diritto privato.

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