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IURISPRUDENZAC
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AGISTRALE ING
IURISPRUDENZAA
BUSI DI MERCATO E NE BIS IN IDEM
:
I
L DOPPIO BINARIO SANZIONATORIO
TRA SUSSIDIARIETÀ E PROPORZIONALITÀ
Candidato
Massimiliano Pinti
Relatrice
Chiar.ma Prof. ssa Gaetana Morgante
Indice
PARTE PRIMA
MERCATO E DIRITTO PENALE: UN BINOMIO PROBLEMATICO 6
Introduzione 6
Capitolo 1
Il mercato come oggetto di interesse (non solo) penalistico 12
1.1. La regolamentazione del mercato tra statica e dinamica: il quadro empirico di
riferimento 12
1.2. Attività di vigilanza della Consob e aporie dell’approccio preventivo 16 1.3. La ratio di una tutela penale del mercato nella teorica del bene giuridico: il
mercato come insieme di regole 20
1.3.1 Il mercato come struttura funzionale e la fiducia come presupposto
assiologico di tutela 23
1.3.2 Il fondamento personalistico del mercato come bene giuridico e profili
evolutivi della nozione di risparmio 26
1.4. Spunti teorici per un superamento della dicotomia prevenzione-repressione 30
Capitolo 2
Il mercato come area di intersezione tra diritto ed etica 33 Capitolo 3
Il quadro regolatorio europeo 37
3.1 “L’europeizzazione del diritto penale” 37 3.2 Il lungo cammino verso l’armonizzazione: la Market Abuse Directive tra
continuità ed innovazione 40
3.3. Le scelte sanzionatorie della market abuse directive: la centralità del modello
amministrativistico 47
3.4 La distonia tra metodo funzionalista e assetto punitivo: implicazioni
problematiche e costi di sistema 49
Capitolo 4
Gli abusi di mercato nella legislazione complementare italiana 54
4.1 Fenomenologia dell’insider trading e fondamento della punibilità 58 4.1.1 L’informazione privilegiata: requisiti e alone di indeterminatezza 63 4.1.2 Insider trading: le condotte penalmente rilevanti 67 4.1.3 Insider trading: l’illecito amministrativo 72 4.2 Fenomenologia della manipolazione del mercato e interesse tutelato 73 4.2.1 manipolazione del mercato: le condotte tipiche 75 4.2.2 Manipolazione del mercato: i rapporti tra illecito amministrativo e illecito penale tra sovrapposizioni e discontinuità 80
PARTE SECONDA
IL RAPPORTO TORMENTATO TRA DOPPIO BINARIO E NE BIS IN IDEM: ALLA RICERCA DEL FILO DI ARIANNA NELLA
GIURISPRUDENZA DELLE CORTI EUROPEE 85
Capitolo 1
La natura composita del ne bis in idem tra ordinamento interno e diritto
sovranazionale 85
Capitolo 2
La reductio ad unum (pretoria) della portata del ne bis in idem: il caso Grande
Stevens e la “morte annunciata” del doppio binario 91
2.1 Il sostanzialismo interpretativo della Cedu e la ridefinizione dei confini della
“materia penale” 95
2.2. Il volto cangiante della nozione di idem: la lenta conversione dal “fatto
giuridico” al “fatto storico” 101
Capitolo 3
Il ne bis in idem al vaglio della Corte di Giustizia: una distonia più apparente
che reale? 109
Capitolo 4
L’adeguamento al dictum di Strasburgo: orientamenti ermeneutici a
legislazione invariata 116
4.1 La via dell’interpretazione convenzionalmente conforme e possibili
“controlimiti” 116
4.2 La diretta applicazione dell’art. 50 CDFUE nel contesto del “sistema
multilivello” 124
4.3 Troppo tardi o troppo presto: possibili escamotage interpretativi tra
intangibilità del giudicato e litispendenza 128
Capitolo 5
La quiete dopo la tempesta: il mutamento di paradigma e la nuova alleanza tra
le Corti europee 133
5.1 Il self restraint di A e B c. Norvegia: l’avvento del criterio della connessione e la metamorfosi “sostanziale” del bis in idem 133 5.2 Strasburgo chiama, Lussemburgo risponde: il “riallineamento degli astri” nelle tre sentenze della Corte di Giustizia del marzo 2018 140
PARTE TERZA
NE BIS IN IDEM MORE GEOMETRICO DEMONSTRATUM: LE CONDIZIONI DI ESISTENZA DEL DOPPIO BINARIO NELL’EQUAZIONE
A PIÙ VARIABILI TRA SUSSIDIARIETÀ, OFFENSIVITÀ E
PROPORZIONALITÀ 144
Capitolo 1
La riscoperta dei principi di sussidiarietà ed effettività come fonti di legittimazione
dell’intervento sanzionatorio in campo economico 144
Capitolo 2
La nuova strategia eurounitaria di contrasto al market abuse: la Direttiva e il Regolamento del 2014 tra obblighi di criminalizzazione, doppio binario alternativo
e rispetto del ne bis in idem 151
2.1 Lo spazio residuale della sanzione amministrativa e i criteri selettivi delle condotte penalmente rilevanti: il coefficiente doloso e gli indici di gravità del fatto
157
Capitolo 3
Minimalismo e massimalismo legislativo: l’irriducibile inefficacia discretiva del
canone di offensività 163
Capitolo 4
Il travagliato percorso di adeguamento domestico tra attese insoddisfatte e
gattopardismo legislativo 169
Capitolo 5
Il nucleo duro del giudizio di proporzionalità: deficit euristico e implicazioni
problematiche 176
5.1 Commisurazione della sanzione e creatività giurisprudenziale: la soluzione equitativa del Tribunale di Milano, sent. 15 novembre 2018 181
Conclusioni e spunti operativi pro futuro 187
Parte prima
Mercato e diritto penale: un binomio problematico
IntroduzioneA seguito dei molteplici sommovimenti finanziari che hanno interessato la vita economica del nostro Paese e sconvolto ab imis
fundamentis la complessa architettura dei sistemi economici
occidentali, i fenomeni di abuso di mercato hanno oggi assunto un’enorme risonanza mediatica 1, che sembra procedere di pari passo
con un rinnovato interesse dommatico nei confronti di alcune figure criminose, riconducibili segnatamente all’insider trading e alla manipolazione del mercato, che tali devianze sono chiamate istituzionalmente a neutralizzare.
Trattasi, in effetti, di fattispecie incriminatrici che si collocano nel delicato interstizio tra diritto penale ed economia e, sulla scorta dell’assetto normativo introdotto con la l. n. 62/2005 e rimasto sostanzialmente inalterato fino all’adeguamento imposto dal d.lgs. n. 107/2018, salutate quasi unanimemente come strumenti privilegiati di repressione delle condotte di aggressione al regolare andamento dei mercati finanziari2.
Conseguentemente, sorgerebbe spontaneo asserire, senza tema di smentite, che i reati di market abuse stanno attraversando una nuova “età dell’oro”3: la tentazione di alterare il corso dei valori non solo non
1 Sul tema della rappresentazione mediatica del diritto/sistema penale, v. PALIERO,
La maschera e il volto (percezione sociale del crimine ed ‘effetti penali’), in Riv. it.
2 Cfr. IELO,Market abuse e compliance programs ex d. lgs. n. 231/2001: spunti di
riflessione, in Resp. amm. soc. enti, 2006, 2, p. 15 ss.
3 Il conio di questa espressione, applicata al diritto penale dell’economia, è uno dei
tanti meriti di PEDRAZZI, Problemi del delitto di aggiotaggio, 1958, ora in ID., Diritto penale, IV, Scritti di diritto penale dell’economia, Milano, 2003, p. 3, il quale, seppur in epoca assai risalente, avendo peraltro come unico referente normativo il reato di cui all’art. 501 c.p., annunciava con solennità che “l’età dell’oro dell’aggiotaggio è probabilmente tramontata: fu l’età delle epidemie speculative e
è stata estirpata, ma pare aver trovato un nuovo terreno fertile proprio nei mercati finanziari4.
Le cause, più o meno supposte, del rifiorire improvviso di tali figure di reato nella prassi applicativa sono le più disparate: vi è chi esalta, in primo luogo, il rafforzamento dei poteri di accertamento dei soggetti tenuti a vigilare sul mercato degli strumenti finanziari ad opera della legge sul risparmio n. 262/20055, cui si aggiunge chi sottolinea, quasi
contestualmente, la temporanea degradazione ad illecito amministrativo di alcune fattispecie, come quelle di “false comunicazioni sociali”6, pur sempre afferenti alla medesima realtà
prasseologica7.
In questo modo, le fattispecie di market abuse hanno facilmente conquistato, almeno nell’immaginario collettivo, la ribalta del diritto penale economico, in quanto plasticamente idonee a fronteggiare il mutato quadro economico, ove i mercati finanziari sono assurti ad un ruolo di primo piano.
Tuttavia, alla percezione esterna del fenomeno come dilagante ed inarrestabile non sembra fare da pendant un riscontro empirico effettivo8.
delle frodi incredibili macchinate ai danni dei risparmiatori. Altri tempi sebbene a noi vicini, altri ambienti”.
4VIZZARDI, Manipolazione del mercato: un “doppio binario” da ripensare?, in Riv.
it. dir. proc. pen., 2006, p. 704.
5 AMATI, Abusi di mercato e sistema penale, Torino, 2012, p. 12.
6 Dopo la depenalizzazione realizzata dal d. lgs. n. 61/2002, le fattispecie in
questione hanno riacquistato rilevanza penale in virtù della recente riforma operata dalla l. n. 69/2015, con cui il legislatore (riformulando le previsioni degli artt. 2621, 2621-bis, 2621-ter e 2622 c.c.) ha inteso restituire severità ed effettività all’intervento punitivo sulle condotte di opacità nella tenuta delle scritture contabili in seno alle imprese costituite in forma societaria.
7 Prendendo in prestito le parole di LUNGHINI,L’aggiotaggio (uso e consumo) e il
ruolo della Consob, in Riv. soc., 2007, p. 482, si avvalora in tal modo «una chiave interpretativa che potrebbe definirsi idraulica: tappata la via d’uscita rappresentata dall’art. 2621 n. 1 c.c. attraverso la sua sostanziale depenalizzazione, le pressioni delle istanze punitive hanno trovato una valvola di sfogo attraverso le – fino ad allora neglette – fattispecie di aggiotaggio, scoprendo come tali norme fossero in realtà dotate di virtù elastiche prima ignorate, quindi plasmabili a seconda delle esigenze repressive di volta in volta emergenti».
8 Stando alla Relazione Consob per l’anno 2017, l’ultima disponibile, si colgono
La casistica sorprendentemente esigua di procedimenti avviati dall’Autorità di settore difficilmente può spiegarsi in ragione di una straordinaria efficacia dissuasiva dei presidi normativi a ciò preposti, data l’inoppugnabile diffusività dei comportamenti abusivi in ambito finanziario, che non manca di trovare adeguato riscontro anche nella percezione sociale del fenomeno stesso9. Di conseguenza, è alquanto
ragionevole supporre l’esistenza di una “cifra oscura” ragguardevole, che sfugge alla potestas puniendi dello Stato.
A questo punto, non sembrano più tanto peregrine le osservazioni di chi sottolineava come i reati di aggiotaggio manifestassero una “modesta capacità operativa, dovuta non solo alle connesse difficoltà di accertamento, ma anche ad una formulazione condizionata in senso più simbolico che effettivo”10. Il punto logico di partenza della attuale
indagine traspare con vividezza in queste poche parole: se oggi la formulazione di quei precetti ha conosciuto rimaneggiamenti tali da ha assunto sei provvedimenti sanzionatori per violazioni della normativa in materia di abusi di mercato (in linea, tutto sommato, con gli anni precedenti: 7 nel 2016 , 20 nel 2015 e 9 nel 2014) a seguito delle 10 indagini concluse. Solo in cinque di questi casi, sono state trasmesse relazioni all’Autorità Giudiziaria perché apparivano configurabili i corrispondenti illeciti penali. È di palmare evidenza che questi dati rappresentano un campanello di allarme che rischia di minare il funzionamento dell’intero sistema di controllo.
9 In termini più ampi, sul “bisogno” sociale di affidabilità dei mercati finanziari, cfr.
FOFFANI, “Sicurezza” dei mercati e del risparmio: il diritto penale dell’economia di fronte alle tensioni della “modernità”, in Studi in onore di Mario Romano, III, Napoli, 2011, p. 1935; v. anche ID., Sicurezza dei mercati e del risparmio, in DONINI-PAVARINI (a cura di), Sicurezza e diritto penale, Bologna, 2011, p. 273 ss.
La percezione sociale della criminalità economica in questo settore è, invero, sensibilmente mutata nel corso del tempo: mentre agli inizi degli anni ’80 essa appariva come una realtà astratta e lontana dalle preoccupazioni del quivis de populo (come ben illustrato da PEDRAZZI-DI GENNARO,Criminalità economica e pubblica opinione, Milano, 1982), agli albori del nuovo millennio lo scenario sembra radicalmente mutato, tanto che si è evocato lo spettro di un vero e proprio “diritto penale del nemico” (cfr. FOFFANI, “Sicurezza” dei mercati e del risparmio, cit., p. 1921 ss.). Sulla “labilità di un disvalore socialmente apprezzabile”, v. PALIERO, Nuove prospettive degli abusi di mercato?, in CENTRO NAZIONALE DI PREVENZIONE E DIFESA SOCIALE (a cura di), La crisi finanziaria: banche, regolatori, sanzioni. Atti del convegno (Courmayeur, 25-26 settembre 2009), Milano, 2010, p. 53, secondo cui rispetto all’oggetto di tutela “mercato finanziario”, si evidenzia proprio l’invisibilità del danno, nonché la scarsa percepibilità del disvalore della condotta (…)
10 SEMINARA,La tutela penale del mercato finanziario, in PEDRAZZI-ALESSANDRI
-FOFFANI-SEMINARA-SPAGNOLO, Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 2000, p. 641.
averne notevolmente ridotto l’area dell’indeterminatezza, i dubbi maggiori dell’interprete si concentrano sulla vera natura e sul ruolo del diritto penale in questo comparto normativo, stretto nella ambiguità tra millantata effettività e malcelato simbolismo.
La pervasività incontrollabile di un diritto penale “simbolico” di matrice europea sembra effettivamente porsi in contrasto con lo ius
criminale come extrema ratio e con il principio di sussidiarietà, oltre a
confliggere con i postulati basilari di proporzione e ragionevolezza che dovrebbero informare la costruzione di ogni impianto sanzionatorio non scevro, nel caso sub judice, da uno spiccato rigore repressivo. Il percorso di ricerca dovrà scandirsi attraverso alcuni passaggi obbligati: dalla descrizione analitica dell’attuale apparato repressivo degli abusi di mercato, imperniato nel nostro ordinamento sulla convergenza di una doppia sanzione, di natura amministrativa e penale, al ricorrere del medesimo fatto materiale, si dovrà procedere alla enucleazione delle principali criticità di tale modello, suscettibili di integrare, in particolare, profili di lesione del bis in idem nella sua accezione processuale.
Una volta lumeggiati i profili di autonomia e gli elementi costitutivi di tale garanzia, si tenterà, nell’ultima parte del lavoro, l’ardua impresa dogmatica di una rimodulazione del paradigma punitivo, dettando un programma d’azione al legislatore che tenga conto del confronto strutturale tra sanzione amministrativa e penale e del nuovo orizzonte ermeneutico in cui si muovono le recenti pronunce della Corte EDU e della Corte di Giustizia.
Il punto di approdo della riflessione riposa sul costo di sistema, soprattutto alla luce delle censure mosse dalle corti sovranazionali, del mantenimento in vita di un doppio binario sanzionatorio il cui fulcro sia rappresentato oggi dal presidio penalistico. In questo senso, a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento (UE) n. 596/2014 (MAR) e della Direttiva 2014/57/UE (MAD II), si registra una
progressiva rarefazione dei vincoli di compatibilità esterna imposti dal legislatore e dalle Corti europee.
La sostenibilità di tale arsenale punitivo (in rapporto ai diritti fondamentali dell’individuo), abilitando implicitamente una deroga ai principi di sussidiarietà e offensività, veri numi tutelari della politica criminale nazionale, sembra affidato, in ultima istanza, al riscontro della proporzionalità complessiva del trattamento sanzionatorio. Un tale giudizio, di natura sostanzialmente equitativa, sconta un notevole deficit euristico, sovrapponendo distinti piani di valutazione e obliterando totalmente il ruolo demiurgico del legislatore interno nella dialettica interordinamentale.
È fondamentale, invece, che quest’ultimo recuperi uno “spazio di gioco” per riuscire a conformare il sistema punitivo ai vincoli di compatibilità interna (di rango anche costituzionale), introducendo criteri di riparto tra fattispecie maggiormente calibrati sul grado di disvalore delle condotte, oppure predisponendo meccanismi procedimentali di assorbimento e compensazione tra le sanzioni, tali da agevolare il compito del giudicante, riducendone sensibilmente la sfera di discrezionalità.
Prima di entrare nel merito delle tante questioni sollevate, urge porre una avvertenza metodologica ed un caveat sistematico. In primo luogo, le fattispecie di insider trading e di manipolazione del mercato, che pur rappresentano i principali referenti sostanziali nella repressione della variegata fenomenologia abusiva, non possono essere analizzate come monadi: non solo perché esse sono normativamente intrecciate con il sistema amministrativo di controllo e sanzione, ma soprattutto perché sono l’espressione finale “di un processo di separazione tra autorità statale e diritto penale in materia finanziaria, sollecitato
dall’esigenza di assicurare ai mercati internazionali un livello comune di efficienza e trasparenza”11.
Al tempo stesso, ai fini di ridiscutere l’opportunità della sopravvivenza del doppio binario sanzionatorio come storicamente inveratosi nei gangli della nostra legislazione complementare, è indispensabile procedere quasi induttivamente, partendo dal dato concreto, e astrarre progressivamente fino a raggiungere un angolo visuale sistemico, che segni una cesura anche metodologica con l’approccio frammentario, casistico e rizomatico spesso seguito dalle stesse corti sovranazionali. Insomma, i vecchi arnesi del diritto penale – da soli – parrebbero impotenti di fronte alle nuove sfide della modernità: solamente nell’ambito di un nuovo contesto di regole, che non trascuri l’interazione con uno strumentario sanzionatorio più ampio, la penalizzazione (selettiva) di determinati comportamenti potrebbe svolgere un efficace ruolo deterrente.
Purtroppo, come autorevolmente denunciato, “le discussioni circa l’opportunità/necessità di penalizzazione dei comportamenti economici illeciti sono sospese su un’ignoranza totale del dato empirico”12.
Tratteggiare le coordinate empiriche sottese alla tutela del mercato e alle scelte di incriminazione di certe condotte devianti si pone, quindi, come un ineludibile punto di partenza critico.
11 CONSULICH, La giustizia e il mercato. Miti e realtà di una tutela penale
dell’investimento mobiliare, Milano, 2011, p. 8.
12 ALESSANDRI,Attività d’impresa e responsabilità penali, in Riv. it. dir. proc. pen.,
Capitolo 1
Il mercato come oggetto di interesse (non solo) penalistico
1.1. La regolamentazione del mercato tra statica e dinamica: il quadro empirico di riferimento
Alla base della riscoperta del diritto penale del mercato finanziario – ed in particolare delle fattispecie incriminatrici in tema di abusi di mercato - vi è un altro fattore, strettamente connesso al ruolo di primo piano assunto, nel periodo attuale, dal mercato finanziario: il processo di finanziarizzazione della ricchezza e, in generale, dell’economia, ha posto in evidenza il ruolo via via crescente degli strumenti finanziari, in particolare quelli concernenti i titoli emessi dalle imprese o relativi a contratti di compravendita dei medesimi titoli13.
Tuttavia, “prima ancora di sapere se queste leggi e quelle precedenti sono sufficienti ad arginare la crisi (…) è indispensabile avere un quadro dell’effettività, cioè l’applicazione concreta delle leggi, insomma l’enforcement”14. Questo perché la magmatica stratificazione
normativa che ha interessato questa materia rende estremamente arduo portare a compimento un’analisi perspicua e soddisfacente, se slegata dal risvolto applicativo di quelle norme sulla dinamica concreta del mercato15.
Il momento pratico-applicativo dell’enforcement, infatti, rappresenta la più affidabile cartina di tornasole per valutare l’effettività dei sistemi di regolamentazione normativa e, conseguentemente, arricchisce
13 ZANNOTTI, Diritto penale dell’economia, Milano, 2017, p. 359; MAZZACUVA
-AMATI, Diritto penale dell’economia, IV ed., Milano, 2018, p. 287.
14 ROSSI, Prefazione al volume di STELLA, L’enforcement nei mercati finanziari,
Milano, 2008, p. VII.
15 Si tratta di un’analisi che attiene, in ultima istanza, tanto alla opportunità della
punizione di una certa condotta perturbativa del mercato finanziario in ragione del costo sociale della sua repressione, quanto al concreto bisogno del ricorso allo strumento penalistico a condizione di una sua provata effettività rispetto allo scopo (cfr.PALIERO, Il principio di effettività nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 447).
l’analisi giuridica di ulteriori livelli di riflessione, fornendo preziose chiavi di lettura già de iure condito, ancor prima che de iure
condendo16.
Siffatta direttrice di ricerca mira a mettere l’interprete in condizione di valutare se, e in che misura, il sistema sanzionatorio penale-amministrativo attualmente posto a presidio del corretto funzionamento del mercato finanziario rappresenti un’adeguata risposta, tanto in chiave preventiva quanto repressiva, nei confronti di quei comportamenti illeciti che, minando la fiducia degli operatori rispettosi delle regole, mettono a repentaglio la tenuta stessa del sistema economico, senza relegare in secondo piano la compatibilità della regolazione del mercato con il rispetto dei diritti dell’uomo. Nell’avviare l’attività di ricerca così succintamente descritta, la premessa logico-operativa è rappresentata da un’actio finium
regundorum della realtà empirica di riferimento, così da isolarne le
caratteristiche più pregnanti e sottoporle al confronto con la disciplina giuridica approntata.
Nell’eleggere i mercati finanziari17 ad ambito fenomenologico oggetto
di analisi, urge immediatamente mettere in risalto come il mondo della finanza sia ormai inscindibilmente connesso alla c.d. economia reale,
16 D’ALESSANDRO, Regolatori del mercato, enforcement e sistema penale,
Giappichelli, Torino, 2014, p. 4.
17 Secondo una nota definizione, essi possono individuarsi come “luoghi – poco
importa se reali o virtuali – nei quali si stipulano contratti”. Di conseguenza, le parti contrapposte sono “soggetti privati che agiscono de iure privatorum, e perciò quel che fanno ed il modo in cui lo fanno riguarda, in primo luogo, loro stessi ed i loro interessi”: così, RORDORF, Sanzioni amministrative e tutela dei diritti nei mercati finanziari, in Le Società, 2010, p. 981. Cfr. anche BANFI-BIASIN-ORIANI-RAGGETTI, Economia degli intermediari finanziari, Torino, 2011, p. 1, secondo cui il “mercato finanziario può essere definito come il luogo ideale nel quale vengono scambiati una molteplicità di strumenti finanziari attraverso l’attività di intermediari finanziari e sotto la supervisione di autorità di regolamentazione e vigilanza”. La funzione economica assolta dal sistema finanziario, nel suo complesso, è perciò quella di garantire il collegamento tra chi risparmia (unità di surplus) e le imprese (unità di deficit): cfr. ONADO, Mercati e intermediari finanziari. Economia e regolamentazione, Bologna, 2000, p. 302. Tale nozione, come segnala NISCO, Controlli sul mercato finanziario e responsabilità penale. Posizioni di garanzia e tutela del risparmio, Bologna, 2009, p. 24, si contrappone a quella di mercato monetario e concorre a definire quella di mercato dei capitali.
al punto tale da incidere in profondità sui suoi equilibri e contribuire in misura decisiva alla valutazione dello stato di salute del sistema economico nel suo complesso18.
In effetti, con l’entrata in crisi del modello dello Stato gestore dell’economia, incentrato sull’intermediazione bancaria, si è ingenerato un nuovo fenomeno che ha segnato un radicale mutamento di rotta rispetto ai metodi tradizionali di finanziamento dell’impresa: da un sistema “bancocentrico”, imperniato sul credito, si è passati a forme di etero-finanziamento dell’impresa tramite l’emissione e le negoziazioni di strumenti finanziari; le imprese attingono in maniera crescente finanziamenti direttamente dai risparmiatori. Al mercato finanziario, quale canale convogliatore di flussi finanziari finalizzati alla realizzazione di un progetto di sviluppo economico, viene assegnata la funzione di fornire, direttamente o indirettamente, il necessario finanziamento alle imprese che svolgono attività produttive: il mercato finanziario è il luogo che consente di trasformare il capitale di risparmio in capitale di investimento, ponendosi come forma ottimale di allocazione del risparmio19.
Peraltro, non è solo il mondo dell’impresa ad essere legato a filo doppio all’universo dei mercati finanziari20. Un discorso del tutto
analogo, infatti, vale anche per le famiglie, i cui risparmi confluiscono con sempre maggiore frequenza nel mercato finanziario, sia direttamente, sotto forma di liquidità investibile in titoli in via immediata, sia indirettamente, mediante forme più articolate di
18 D’ALESSANDRO, Regolatori del mercato, enforcement e sistema penale, cit., p. 6. 19 MAGRO, Manipolazioni dei mercati finanziari e diritto penale. Una critica al
modello di razionalità economica, Milano, 2012, p. 110; SEMINARA,La tutela penale del marcato finanziario, cit., p. 515.
20 Gli studiosi di diritto commerciale sono soliti distinguere tre diverse tipologie di
mercato finanziario, in funzione dell’oggetto negoziato: il mercato bancario, quello assicurativo e quello mobiliare. Peraltro, i confini interni di queste categorie sono soggetti a una costante, implacabile erosione da parte degli operatori, che elaborano prodotti sempre più complessi e “ibridi”, rispetto alle partizioni tradizionalmente operate dagli interpreti. Per un quadro di sintesi, si rinvia ad ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, Torino, 2014, p. 6 ss.; COSTI, Il mercato mobiliare, Torino, 2013, p. 4 ss.; FOSCHINI, Il diritto del mercato finanziario, Milano, 2008, p. 3 ss.
investimento21. Ecco perché sembra potersi concordare con quegli
analisti che hanno evidenziato una profonda mutazione del modello capitalistico classico: si sarebbe, infatti, ormai completata la fase di transizione da un sistema nel quale il rischio di impresa ricadeva essenzialmente sull’azionista ad un diverso modello – definibile come “nuovo capitalismo del mercato finanziario”22 – in cui il rischio si
parcellizza, fino a coinvolgere una molteplicità di soggetti, che può annoverare non solo i sottoscrittori di azioni, ma anche i dipendenti dell’impresa, gli investitori istituzionali, le banche d’affari e, infine, i singoli risparmiatori.
Questa stretta e, almeno apparentemente, benefica connessione è stata, però, la scintilla alla base della genesi e della propagazione, ben presto divenuta inarrestabile, della crisi che ha messo in ginocchio le economie di moltissimi Paesi del mondo e che ha reso il mercato teatro di frodi e scandali finanziari senza precedenti23.
Difatti, non si può non notare come un ruolo eziologico di primo piano sia stato svolto dall’utilizzo spregiudicato e parecchio disinvolto che molti operatori di mercato hanno fatto di tecniche di traslazione del rischio, attraverso sistematiche operazioni di cartolarizzazione24,
incardinate immancabilmente su strumenti finanziari anche di una
21 SGUBBI-FONDAROLI-TRIPODI, Diritto penale del mercato finanziario, Padova,
2008, p. 1, cita, a titolo esemplificativo, la sottoscrizione di quote di fondi comuni di investimento o di fondi pensione.
22 Così VINCENZI, Mercato finanziario e direttive europee, Roma, 2004, p. 10. 23 Per una disamina puntuale delle ragioni e delle dinamiche della crisi finanziaria, v.
ONADO, La crisi finanziaria internazionale: le lezioni per i regolatori, in Banca, Impresa Società, 2009, 1, p. 5 ss.
24 Tale processo, stando a quanto si può leggere in qualunque dizionario dei termini
apparentemente al linguaggio tecnico-economico, «consiste in una specie di alchimia finanziaria che tramuta un’attività finanziaria indivisa – per esempio, un credito – in una attività divisa e vendibile, cioè a dire in titoli (“carta”). Per esempio, supponiamo che la banca abbia fra le sue attività un certo numero di prestiti immobiliari; la banca può decidere di cartolarizzarli, cioè di emettere dei titoli che hanno come garanzia quei mutui. Questi titoli sono poi venduti a investitori privati o istituzionali, e così la banca rientra dei soldi prestati ai mutuatari: i fondi che la banca ottiene possono essere usati per espandere la propria attività» (definizione tratta dal Dizionario de Il Sole 24 Ore, disponibile on line).
certa complessità, tra cui val la pena richiamare i credit default swap25,
le derivative securities e la structured finance26.
Trattasi, a conti fatti, di un altro epifenomeno della più ampia tendenza di “illusione del controllo”, che ha caratterizzato lo sviluppo recente dell’economia e ha portato a dimenticare, con effetti estremamente nocivi, la c.d. “legge di Lavoisier applicata alla finanza”27, il cui
principale postulato afferma che il rischio può essere sì diversificato, trasformato e trasferito, ma non può essere mai del tutto annullato. Tale regola aurea sembra essere stata obliterata, innanzi tutto, dagli operatori economici, ma anche dai regolatori del mercato: come è stato giustamente osservato, uno degli aspetti più allarmanti emersi dall’analisi della crisi economica attuale è la constatazione che l’intero mondo dell’innovazione finanziaria ha prosperato nella totale assenza di un efficace presidio normativo28.
1.2. Attività di vigilanza della Consob e aporie dell’approccio preventivo
Ha cominciato così ad acquisire lentamente autonomia concettuale il “diritto penale dei mercati finanziari”, clausola di stile che rappresenta la traduzione, in termini giuridicamente pregnanti, di un’esigenza politico-criminale, insuscettibile tuttavia di articolarsi in un sistema
25 In via di estrema sintesi, i credit default swaps sono uno strumento derivato che
garantisce il rimborso del credito – a fronte del pagamento di un premio – al verificarsi di un determinato evento, tipicamente il default del debitore.
26 SKEEL, Icarus in the Boardroom. The Fundamental Flaws in Corporate America
and Where They Came From, New York, 2005, p. 156.
27 Come è noto, il chimico e geologo francese Antoine-Laurent de Lavoisier dimostrò
che, anche se la materia cambia il suo stato con una reazione chimica, la quantità di materia è la medesima all’inizio e alla fine di ogni reazione. I suoi esperimenti furono alla base della formulazione della legge di conservazione della massa, secondo cui, in una reazione chimica, la massa dei reagenti è esattamente uguale alla massa dei prodotti. Tale legge, nel linguaggio comune, è solitamente enunciata con la formula: «nulla si crea, nulla si distrugge».
28 Cfr. ONADO, La crisi finanziaria internazionale: le lezioni per i regolatori, cit., p.
normativo organico, a causa delle ininterrotte stratificazioni legislative29.
Cionondimeno, tale tassonomia contribuisce a riassumere alcuni dei
tòpoi del diritto penale dell’economia30, e le relative fattispecie
assurgono a figure paradigmatiche nello studio dei rapporti tra diritto penale e comportamenti economici, in una prospettiva che va oltre l’analisi tecnico-normativa.
Restando invece saldamente ancorati a quest’ultima prospettiva, si constata che essa si estrinseca in una risposta funzionale bidirezionale, a seconda del tipo di intervento esercitato dallo Stato.
Dovendo approfondire, in via logicamente preliminare, l’opportunità di un’attività di prevenzione efficace delle condotte criminose nel contesto dei mercati finanziari31 è d’uopo ricordare che il riassetto
delle autorità di vigilanza sul mercato, operato con la legge sul risparmio n. 262 del 200532, rappresenta un passaggio fondamentale
nell’evoluzione dei compiti, del ruolo e dei poteri, nonché dell’architettura generale del sistema di vigilanza, mosso dall’obiettivo di costituire un fronte comune e armonizzato di contrasto agli abusi di mercato33. Gli interventi approntati potenziano il ruolo della Consob
quale Autorità amministrativa chiamata a svolgere compiti di regolamentazione, di vigilanza e sanzionatori su aspetti sempre più articolati della vita degli emittenti, dell’attività di intermediazione, sul funzionamento del mercato.
29 PEDRAZZI, voce Mercati finanziari (disciplina penale), in Dig. disc. pen., 1993,
VII, p. 655.
30 Per una definizione del ‘diritto penale del mercato finanziario’, e per un tentativo
di una sua collocazione sistematica in seno al diritto penale dell’economia e dell’impresa, cfr. ZANNOTTI, Il nuovo diritto penale dell’economia. Reati societari e reati in materia di mercato finanziario, Milano, 2008, p. 356 ss.
31 Per una acuta analisi del problema, cfr. PALIERO, Nuove prospettive degli abusi di
mercato?, cit., p. 51 ss.
32 Legge 28 dicembre 2005, n. 262, Disposizioni per la tutela del risparmio e la
disciplina dei mercati finanziari.
33 AMBROSINO, Funzioni e poteri della Consob “nouvelle”, in Banca e borsa, 2008,
In sostanza, il legislatore ha deciso di rafforzare un particolare potere: la c.d. vigilanza regolamentare, la quale consiste nel riconoscimento all’Authority di importanti compiti di regolazione e normativi dei fenomeni del mercato, in materia di governo delle società quotate, di disciplina dei controlli contabili, di offerta di prodotti finanziari e di tutela dei risparmiatori34.
Alla Consob spetta il compito istituzionale di prevenire i fattori di rischio di illecito penale e amministrativo, integrando un modello di vigilanza che tende a cogliere segnali di pericolo di opacità o di celata crisi del mercato e che privilegia la rilevazione ex ante di possibili tensioni nella situazione economica degli emittenti, sulla base di un’attività ordinaria di monitoraggio dei fattori di rischio.
Sempre in materia di abusi di mercato, altrettanto tipico è il riconoscimento di un eccezionale potere regolamentare (di rango sub-legislativo) in via permanente al fine di “riempire” ex post i contenuti del precetto cui è corredata la sanzione amministrativa.
Accanto a queste attribuzioni per così dire tradizionali, la legge sul risparmio ha sanato un vulnus, accrescendo notevolmente i poteri di indagine specificamente attribuiti alla Consob sulle presunte condotte abusive di mercato35. Inoltre, la Consob può avvalersi della possibilità
34 Alla Consob spetta di definire, ad esempio, i limiti del cumulo degli incarichi di
amministrazione e controllo che i membri delle società quotate possono assumere presso società che fanno ricorso al capitale di rischio, definire le modalità di elezione di un membro effettivo del collegio sindacale da parte dei soci di minoranza, la definizione di un modello di attestazione che l’organo amministrativo e il dirigente alla redazione delle scritture contabili devono rendere, ecc.; MERUSI, Il potere normativo delle autorità indipendenti, in GITTI (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Bologna, 2006, p. 43; FONDAROLI, La Consob e gli abusi di mercato, in SGUBBI-FONDAROLI-TRIPODI, Diritto penale del mercato finanziario, cit.,p. 157.
35 ANNUNZIATA, Il recepimento della market abuse directive, in Il corriere giuridico,
2005, p. 745, li compendia così: possibilità di chiedere le registrazioni telefoniche nei confronti di chiunque; di procedere ad ispezioni o perquisizioni; di accedere ad atti e documenti; di richiedere informazioni anche a soggetti non istituzionalmente vigilati; di richiedere la comunicazione di dati personali anche in deroga ai divieti previsti dal Codice della Privacy e, previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria, procedere ad ispezioni e perquisizioni di locali; ottenere informazioni relative al traffico telefonico e telematico, ed informazioni relative a dati bancari e tributari; può disporre il sequestro di beni in via amministrativa o richiedere all’autorità giudiziaria il
di adottare provvedimenti di natura cautelare, compresi il sequestro dei beni e le perquisizioni, e può disporre, in aggiunta, dell’ordine di porre termine alle condotte sospette, rispettivamente contemplati all’art.
187-octies. Se poi gli accertamenti svolti dalla Consob riguardano anche
fatti di almeno potenziale rilevanza penale, l’attività d’indagine con la relativa notitia iuris è destinata a confluire in un rapporto che il Presidente della Commissione deve trasmettere al pm, con ciò intestando in capo alla autorità il monopolio dell’inizio del procedimento penale e saldando la fase stricto sensu preventiva con quella reattiva.
Al fine di implementare un idoneo sistema preventivo, la strada maestra dovrebbe incidere sul vero punctum pruriens di tale assetto e assicurare quel quantum di trasparenza necessaria affinché sia ridotta, il più possibile, l’asimmetria informativa esistente tra gli operatori di mercato – siano essi emittenti36 o intermediari37 - e gli investitori,
ogniqualvolta questi ultimi vogliano acquistare, vendere o compiere una qualsiasi operazione avente ad oggetto strumenti finanziari.
sequestro penale dei beni che possono formare oggetto di confisca; di accedere alle principali banche dati.
36 Sul punto cfr. SGUBBI-FONDAROLI-TRIPODI, Diritto penale del mercato
finanziario, cit., p. 2, ove si osserva che “nell’acquisto di un prodotto finanziario si ravvisa di fatto un elevato grado di asimmetria informativa: da un lato, le caratteristiche del bene oggetto di scambio non sono comunicate dalla corrispondente realtà merceologica, ma sono completamente definite da contratto; dall’altro, la società emittente possiede un patrimonio informativo cui il risparmiatore può accedere solo attraverso un notevole impegno conoscitivo, talvolta vanificato dalla non corrispondenza al vero o dalla parzialità della notizia acquisita”. In tema di complessità contrattuale, tipica degli scambi aventi natura finanziaria, cfr. COSTI, Informazione e mercato finanziario, in Banca impresa società, 1989, p. 209 ss., nonché RORDORF, La tutela del risparmiatore: nuove norme, problemi vecchi, in Le Società, 2008, p. 269 ss.
37 Secondo RORDORF, Sanzioni amministrative e tutela dei diritti nei mercati
finanziari, cit., p. 981-982, “in un settore come questo, in cui la contrattazione passa attraverso intermediari professionali (banche, Sim, gestori di fondi d’investimento, e simili), evidentemente dotati di esperienza e di cognizioni specifiche fuori dalla portata del singolo investitore, la posizione delle parti è spesso tutt’altro che paritetica. Si è parlato perciò di contratti asimmetrici e da tempo si assiste, anche sul piano normativo, all’elaborazione di una serie di disposizioni (…) il cui scopo è appunto quello di compensare lo squilibrio delle posizioni contrattuali e di garantire agli investitori non professionali (…) un livello di tutela maggiormente adeguato alla loro posizione”.
Tuttavia, ancora oggi, nonostante tutti gli sforzi profusi in sede legislativa e regolamentare, l’obiettivo di rendere sufficientemente chiare le informazioni disponibili al pubblico sembra essere una chimera, come fa notare chi osserva che “nel mercato finanziario l’operatività quotidiana è complessa e coinvolge molteplici esigenze che rendono opaca la percettibilità della situazione”38.
Proprio il riferimento alla commistione di una pluralità di esigenze intrecciate fra loro colpisce al cuore la principale aporia che sembra affliggere l’approccio preventivo: se è vero, infatti, che la tutela degli investitori, ottenibile attraverso il continuo innalzamento dei livelli di trasparenza informativa, rappresenta uno degli obiettivi fondamentali di un mercato che funzioni, è altrettanto vero che la protezione della riservatezza di determinate informazioni societarie riveste un ruolo non meno importante per assicurare un corretto equilibrio delle dinamiche di mercato39.
È proprio alla luce di queste considerazioni critiche che la trasparenza dei mercati finanziari e, con essa, la loro integrità ed efficienza “torna ad occupare un ruolo di vertice nella gerarchia dei valori, per i quali si esige una diretta protezione (anche) penale”40.
1.3. La ratio di una tutela penale del mercato nella teorica del bene giuridico: il mercato come insieme di regole
In un momento storico segnato da un incredibile sviluppo delle attività economiche, il diritto penale dell’economia manifesta un’autonoma e spiccata vocazione espansiva, ergendosi a baluardo di un dato apparato organizzativo. In questo modo, la ricostruzione del profilo lesivo della fattispecie, imperniato sul concetto classico di bene giuridico, diviene
38 VINCENZI, Il Market Abuse, Roma, 2005, p. 11.
39 D’ALESSANDRO, Regolatori del mercato, enforcement e sistema penale, cit., p. 24;
RORDORF, Ruolo e poteri della Consob nella nuova disciplina del market abuse, in Le Società, 2005, p. 813.
una prova assai impegnativa41. Il bene giuridico, inteso nell’accezione
di bene preesistente alla comminatoria penale, individuabile concretamente nella realtà sociale e chiaramente riferibile al singolo, rischierebbe in queste nuove forme di modelli punitivi di rarefarsi fino a non distinguersi più da finalità meramente regolatorie42.
Le figure di reato si piegherebbero alla punizione di mere inosservanze ad obblighi e il bene giuridico non sarebbe più limite critico o “selettore” all’interno del sistema punitivo, ma si identificherebbe con lo scopo della norma43.
Tale crisi di identità post-moderna del bene giuridico ‘classico’, da intendersi nel suo fondamento rigorosamente personale come “situazione di valore offendibile e tutelabile”44, viene evocato anche
con riguardo alle fattispecie penali poste a tutela del mercato finanziario.
Urge a questo punto rispondere all’interrogativo se il mercato sia, in quanto tale, meritevole di tutela penale e sforzarsi di comprendere in che rapporti si ponga con gli interessi individuali di quanti vi partecipano.
Un primo indirizzo interpretativo è volto a negare valore di bene giuridico al “mercato”, in quanto esso, lungi dal costituire un assetto suscettibile di essere valutato in termini di prevalenza o soccombenza normativa rispetto a diversi, contrapposti interessi, rappresenta il classico “luogo giuridico”, privo di sostrato materiale e bisognoso di
41 Sul problema dell’individuazione del bene giuridico nel diritto penale
dell’economia, si veda il fondamentale contributo di PEDRAZZI, Interessi economici e tutela penale, in STILE (a cura di), Bene giuridico e riforma della parte speciale,
Napoli, 1985, p. 295 ss. Per una sintesi efficace sullo stato della questione: FLICK, Problemi e prospettive del diritto penale dell’impresa alle soglie del nuovo secolo: il nodo dei beni protetti, in Scritti giuridici per G. Rossi, vol. II, Milano, 2002, p. 1303 ss.
42 ALESSANDRI, Parte generale, in PEDRAZZI-ALESSANDRI-FOFFANI-SEMINARA
-SPAGNOLO, Manuale di diritto penale dell’impresa, cit., p. 24.
43 PADOVANI, Tutela di beni e tutela di funzioni nella scelta tra delitto,
contravvenzione e illecito amministrativo, in Cass. pen., 1987, p. 672.
44 ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, in Jus, 1966, p. 377 ss. (versione
italiana: Senso e limiti della pena statuale (traduzione a cura di CASAROLI), Libreria Universitaria, Ferrara, 1979).
una previa regolamentazione che definisca e disciplini il suo oggetto e la sua struttura45. Né sarebbe accettabile l’idea che la tutela sia
orientata al “corretto funzionamento del libero mercato o di un suo particolare settore”, da declinarsi come bene giuridico istituzionale46:
postulare il “corretto funzionamento” come interesse già dato significa incorrere in contraddizione, qualora si stabilisca che il funzionamento è corretto a patto che sia rispettoso della disciplina di settore, oppure equivale a ragionare in termini metagiuridici, qualora si supponga che esso rappresenti un assetto ideale indipendente dalle norme positive dettate per regolamentarlo. In entrambi i casi, il “buon funzionamento” si svuota di significato, dal momento che gli interventi normativi non sono finalizzati a garantire un risultato utile per una delle parti: se il mercato è davvero “libero”, “non consente una definizione preventiva dei risultati finali suscettibili di derivare dalle contrattazioni”47.
Come lucidamente osservato da attenta dottrina, in relazione alla tutela dell’economia, “l’attività organizzata in impresa può attentare a una grande varietà di beni, attingendo praticamente a tutti i ‘titoli’ della parte speciale, per tacere della legislazione complementare (…). Ciò significa che questa prospettiva inquadra l’economia come oggetto non di tutela, ma di disciplina”48.
La disciplina penale del mercato è dunque essenzialmente e necessariamente costituita dalla sanzione delle ‘regole del gioco’49:
45 PADOVANI,Diritto penale della prevenzione e mercato finanziario, in Riv. it. dir.
proc. pen., 1995, p. 641 ss.; sul mercato come luogo giuridico, v. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari, 2003, passim; ID.,Il carattere politico-giuridico del mercato, in Riv. int. fil. dir., 2004, p. 1 ss.; di diverso avviso, SEMINARA, La tutela penale del mercato finanziario, cit., p. 520.
46 Sul punto si sofferma PULITANÒ, L’anticipazione dell’intervento penale in materia
economica, in STILE (a cura di), Diritto penale, diritto di prevenzione e processo penale nella disciplina del mercato finanziario, Atti del IV Congresso nazionale di diritto penale, Torino, 1996, p. 9 ss.
47 PADOVANI,Diritto penale della prevenzione e mercato finanziario, cit., p.
641-642; sulle difficoltà di ricostruire il bene “economia pubblica” come tutela di un ordine economico: PEDRAZZI, Interessi economici e tutela penale, cit., p. 295 ss.
48 PEDRAZZI, Interessi economici e tutela penale, cit, p. 296.
49 Lo stesso PEDRAZZI, Problemi di tecnica legislativa, in AA. VV., Comportamenti
economici e legislazione penale, Atti del convegno «Arel» del 17 marzo 1978, Milano, 1979, p. 28; ora in ID., Diritto penale, III, Scritti di diritto penale
espressione allegorica, ma che rende bene il richiamo alle norme di organizzazione e di funzionamento del mercato finanziario, relative all’accesso, alle garanzie di affidabilità dei soggetti legittimati, allo svolgimento delle contrattazioni, alla tutela delle pari opportunità di intervento, e così via50. Questa concezione richiede un’anticipazione
della soglia di intervento penale: bloccando la situazione disfunzionale sul nascere, si tende ad assicurare una neutralizzazione tempestiva della condotta irregolare ed un impedimento efficace dei suoi effetti pregiudizievoli. Anche se tale condotta non è di per sé indicativa di un pericolo specifico riferibile agli interessi sostanziali in gioco, è evidente che postergare la repressione al verificarsi di un evento di danno, o anche solo di un pericolo concreto, finirebbe col renderla vana ed inconsistente, mentre d’altra parte un ritardo normativo nell’attribuire rilevanza a condotte in contrasto con i meccanismi di corretto funzionamento del mercato avrebbe un effetto negativo sulla tutela degli interessi in gioco 51.
1.3.1 Il mercato come struttura funzionale e la fiducia come presupposto assiologico di tutela
Se la trasparenza, la correttezza delle contrattazioni, la fiducia nel regolare funzionamento dei meccanismi di mercato rappresentano la dimensione valoriale in cui si inscrive il diritto penale, resta ancora in sospeso la puntualizzazione delle funzioni cui l’istituzione mercato è dell’economia, Milano, 2003, p. 129, precisa come siano «‘le regole del gioco’ che la norma penale è chiamata a codificare e a presidiare nei loro momenti salienti: a tutela, in primo luogo, degli interessi, sia individuali che collettivi, dei terzi, che un esercizio spregiudicato dell’iniziativa economica potrebbe compromettere, ma anche a salvaguardia dei concorrenti più scrupolosi; e, più in generale, a garanzia di un corretto funzionamento del sistema».
50 BRICOLA, Il diritto penale del mercato finanziario, in AA. VV., Mercato
finanziario e disciplina penale, Milano, 1993, p. 38 ss.
51 Sul tema, cfr. PADOVANI,Diritto penale della prevenzione e mercato finanziario,
cit., p. 645, il quale aggiunge, con una metafora icastica, che «chiudere la stalla, sia pure con fragore di chiavacci, non è mai servito a farvi rientrare i buoi che ne sono fuggiti»; ZANNOTTI, La tutela del mercato finanziario, cit., p. 196 ss.
servente52. Il riferimento al “mercato finanziario”, senza un rinvio
all’aspetto funzionale dello stesso e alle sue caratterizzazioni e obiettivi, rischia perciò di rimanere un contenitore vuoto, privo di contenuti sostanziali, che non definisce quale sia il vero e concreto oggetto di tutela53.
Nel tentativo di delineare quali siano gli obiettivi e le funzioni tipiche del mercato, importanti spunti di riflessione sono offerti dai “considerando” della direttiva 2003/6/CE in tema di abusi di mercato. In essa traspare in tutta evidenza che “un mercato finanziario integrato ed efficiente non può esistere senza che se ne tuteli l’integrità. Il regolare funzionamento dei mercati mobiliari e la fiducia del pubblico nei mercati costituiscono fattori essenziali di crescita e benessere economico”54.
Solo un mercato trasparente e integro con queste caratteristiche è in grado di realizzare un fenomeno di secondo livello, che rappresenta un suo risultato tendenziale: quello di mantenere o accrescere “la fiducia degli investitori”.
La fiducia è uno stato emotivo psicologico collettivo che suscita un comportamento reciproco e funziona come stabilizzazione delle aspettative, risultando la condizione indispensabile per la realizzazione del benessere economico. In questo caso, una offesa al mercato che indebolisse il sentimento di fiducia degli operatori si ripercuoterebbe sugli investimenti che in esso circolano, assumendo le forme della mancata massimizzazione del profitto, dell’allocazione non efficiente
52 Infatti il passaggio dalla tutela di beni alla tutela di funzioni, se da un lato è
corrisposto alle difficoltà strutturali che il bene giuridico ha incontrato nel settore economico, ha tuttavia prestato un varco ad un inarrestabile ampliamento del ventaglio delle condotte punibili, ad una anticipazione della soglia della punibilità, con la conseguenza di individuare, come baricentro di tutela, forme intermedie di aggregazione fi interessi che nulla hanno a che vedere con i singoli individui.
53 CONSULICH, La giustizia e il mercato, cit., p. 166, secondo cui la nozione di
mercato non descrive un vero e proprio bene giuridico, ma una mera direttiva politica, un programma d’azione di politica economica; il mercato europeo scaturisce dall’azione normativa comunitaria insieme alle norme che intendono tutelarlo, è cioè un dato giuridico creato, autopoieticamente, dalla stessa disciplina che lo protegge.
di una risorsa economica55. L’allocazione è inefficiente quando i
capitali mobiliari vengono impiegati in operazioni che non assicurano la maggiore utilità possibile e non rispecchiano le aspettative individuali di rendimento. L’interesse alla stabilità e al corretto funzionamento del mercato costituisce un elemento importante dell’intera economia nazionale, in quanto strumento ottimale di allocazione delle risorse, ed esprime un interesse superindividuale di ordine generale che concorre con quelli privati dei singoli operatori e talvolta li assorbe in sé56.
La disciplina penale del mercato è dunque essenzialmente e necessariamente costituita dalla tutela di questa struttura funzionale in cui confluiscono interessi contrapposti e conflittuali di singoli, che possono comporsi solo a patto che si esplichi liberamente il meccanismo concorrenziale che consente la realizzazione dell’equilibrio.
In quest’ottica si rivela il “senso” della formale tutela del meccanismo di formazione dei prezzi di mercato, in quanto questi ultimi fungono da segnali concreti dell’accresciuta o diminuita fiducia da parte degli operatori, sulla sussistenza delle condizioni per l’adozione di scelte di investimento consapevoli. Il mercato realizza il prezzo di equilibrio quando il meccanismo della formazione dei prezzi non è ostacolato da situazioni di privilegio informativo, da situazioni di privilegio economico o dalla inaffidabilità e ineffettività immesse, che incepperebbero la libera concorrenza e il suo buon funzionamento. Fattori che, a prescindere dalla loro capacità di vero impatto,
55 CONSULICH, La giustizia e il mercato, cit., p. 297; COSTI, Note marginali su diritto
e giustizia nell’ordinamento dei mercati finanziari, in AA. VV., Governo dell’impresa e mercato delle regole. Scritti giuridici per G. Rossi, Milano, 2002, p. 823.
56 Gli interessi individuali rilevano come interessi di massa, riferibili
impersonalmente al pubblico dei risparmiatori investitori del mercato. L’essenza degli interessi diffusi è data dalla compresenza di due elementi: esigenza individuale di tutela patrimoniale e la natura comune dell’oggetto di tutela rispetto al quale i consociati sono ugualmente interessati; PEDRAZZI, Interessi economici e tutela penale, cit., p. 299; ZANNOTTI, La tutela penale del mercato finanziario, cit., p. 21.
condizionano negativamente il senso di “fiducia e affidabilità” quale condizione psicologica che anima e sostiene l’operatore57.
L’offensività delle fattispecie poste a tutela del mercato, dunque, si misura essenzialmente sul terreno della credibilità e dell’affidabilità degli operatori e dei mercati58.
1.3.2 Il fondamento personalistico del mercato come bene giuridico e profili evolutivi della nozione di risparmio
Secondo un diverso filone della dottrina59, dietro l’interesse penalistico
alla tutela del mercato come istituzione o funzione, si cela, in realtà, quale suo autentico presupposto, un interesse personale, di tipo patrimoniale, di cui sono titolari indistintamente le molteplici controparti che vi operano: si tratta del risparmio60, la cui copertura
57 MAGRO, Manipolazioni dei mercati finanziari e diritto penale, cit., p. 118.
58 Come sentenzia FOFFANI, “Sicurezza” dei mercati e del risparmio: il diritto
penale dell’economia di fronte alle tensioni della “modernità”, cit., p. 1927: «ciò che è in gioco con il rispetto o con la violazione dei precetti penalmente sanzionati è fondamentalmente la stabilizzazione – o, all’opposto, la perdita – di un bene tanto immateriale quanto irrinunciabile per il funzionamento del mercato come la fiducia dei risparmiatori».
59 Cfr. NISCO,Controlli sul mercato finanziario e responsabilità penale, cit., p. 87. 60 In passato, il riferimento ad una generica tutela della regolarità del mercato come
bene giuridico oggetto di tutela sembrava ai più eccessivamente sfuggente e poco significativo dal punto di vista penalistico. Il bene dell’economia pubblica infatti era l’emblema di un modello di affermazione della potenza dello Stato e delle sue capacità di controllo sull’economia. Evidenziate tale finalità simboliche, beni giuridici superindividuali tutelati nel nucleo originario del codice penale come l’economia pubblica, il mercato e persino il risparmio erano visti nella loro miseria: “categorie di sintesi”, espressioni evanescenti, riassuntive di svariati beni o interessi di stampo collettivo, tutti afferenti l’economia, ma di portata troppo ampia e troppo poco consistente per costituire non solo un oggetto di tutela, ma anche una ratio di tutela. L’economia pubblica, il mercato, sono sembrate quindi etichette di comodo, prive della consistenza semantica e concettuale necessaria per costituire un elemento coessenziale e specializzante del diritto penale economico e ad evidenziare una stringente relazione con l’oggetto di tutela. La difficoltà di riscontrare un’offesa rispetto al mercato in sé e per sé, conduceva a ritenere pressoché inutili tali nozioni, quantomeno se ad esse si chiede un contributo nella selezione delle condotte penalmente rilevanti, ovvero un apporto ermeneutico nella individuazione del tipo legale. Nel senso che la formula “tutela del mercato” sia meramente tautologica, perché fa assurgere al rango di bene giuridico l’inosservanza di regole che costituiscono la trama normativa del mercato, PEDRAZZI, voce Mercati finanziari (nuova disciplina penale), in Dig. disc. pen,, Agg. I, Torino, 2000, p. 455 ss.; ID., Problemi del delitto di aggiotaggio, cit., p. 17; ID., Economia pubblica (delitti contro
costituzionale andrebbe rinvenuta nell’art. 47 Cost.61, ma sul punto vi
è ancora qualche parere discordante62.
È proprio questo interesse, condiviso da una molteplicità di individui, a conferire concretezza al bene giuridico istituzionale, legittimandone la tutela in sede penale, senza essere degradato ad un mero riflesso della tutela accordata in via principale all’istituzione.
Tuttavia, la piana equazione tra risparmio e bene giuridico ha destato comunque qualche perplessità, da parte di chi ha osservato che “il concetto di bene giuridico, se forse non esige necessariamente la materialità o la pertinenza agli interessi personalissimi, richiede quanto meno una sua facile percepibilità, un inequivoco substrato di valore, la), in Enc. dir., vol. XIV, 1965, p. 278; FORNASARI, Il concetto di economia pubblica nel diritto penale, Spunti esegetici e prospettive di riforma, Bologna, 1994; SEMINARA, I reati di aggiotaggio, in PEDRAZZI-ALESSANDRI-FOFFANI-SEMINARA -SPAGNOLO, Manuale di diritto penale dell’impresa, cit., p. 635 ss. Sulla disciplina
dei mercati finanziari, SEMINARA,La tutela penale del mercato finanziario, cit., p.
514; ID., L’evoluzione europea del diritto penale del mercato finanziario nella prospettiva italiana, in Il diritto penale nella prospettiva europea (a cura di CANESTRARI-FOFFANI), Milano, 2005, p. 219; ZANNOTTI, La tutela penale del mercato finanziario, Torino, 1997.
61 “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme”. Secondo
BRICOLA, Profili penali della disciplina del mercato finanziario, in COSTI (a cura di), Il diritto del mercato finanziario alla fine degli anni ’80, Milano, 1990, p. 127, tale norma racchiuderebbe un “interesse (individuale e collettivo) del risparmiatore ad una corretta allocazione del risparmio”.
62 Alcuni Autori ritengono che l’ancoraggio del bene sì individuato all’art. 47 Cost.
sia alquanto discutibile. Essi evidenziano come la forma di “risparmio” che si realizza tramite il ricorso al mercato è molto diversa da ciò che si prefiguravano i redattori della norma. La Costituzione, infatti, farebbe riferimento alle forme di risparmio senza rischio, coincidenti con il semplice accumulo di ricchezza o con il deposito di denaro presso gli istituti di credito, mentre i “beni” negoziati sul mercato finanziario non coincidono con siffatte forme “tradizionali” di ricchezza (cfr. SGUBBI, Il risparmio come oggetto di tutela penale, cit., p. 340 ss.; per una simile interpretazione del dettato costituzionale, MERUSI, Art. 47, in BRANCA (a cura di), Commentario della Costituzione, Rapporti economici, Tomo III, Art. 45-47, Bologna-Roma, 1980, p. 153 ss.; di diverso avviso, ALESSANDRI,Un esercizio di diritto penale simbolico: la c.d. tutela penale del risparmio, in AA. VV., Scritti per Federico Stella, vol. II, Napoli, 2007, p. 946-947).
Nondimeno, non si frappongono ostacoli nell’intravedere nell’art. 41 Cost., comma 2, l’appiglio costituzionale della tutela dei risparmiatori, dal momento che questa norma impone agli operatori economici il rispetto della libertà degli altri partecipanti al mercato, e con ciò una sia pur moderata “funzionalizzazione” dell’esercizio dell’attività d’impresa (sul ruolo dell’art. 41 Cost. come fonte di legittimazione del diritto penale dell’impresa e della “garanzia” dovuta dall’imprenditore, cfr. BRICOLA, Lo statuto penale dell’impresa: profili costituzionali, in DI AMATO (a cura di), Trattato di diritto penale dell’impresa, vol. I, 1990, p. 123 ss.
suscettibile di essere offeso da condotte diverse ma riconducibili ad unità proprio in ragione della loro carica e direzione lesiva sostanzialmente unitaria. E così non è per il risparmio”63.
Ad onore del vero, tale impostazione risulta affetta da incrostazioni anacronistiche e sembra non tenere in debito conto la natura polisemica e sfaccettata che il concetto di risparmio ha assunto oggi e che costituisce un tratto discretivo decisivo rispetto al passato64.
Dalla tradizionale visione elementare del risparmio inteso come fondo non speso, rimasto nella disponibilità materiale del titolare, si è passati all’affidamento del risparmio alle banche secondo uno schema scevro di rischi in ordine alla futura restituzione del denaro impiegato e mediato da forme contrattuali di rapida comprensione; e, infine, alla confluenza diretta nel mercato finanziario per mezzo di strumenti contrattuali aventi ad oggetto prodotti finanziari65, i cui tratti
qualificanti sono l’elevata rischiosità dell’operazione negoziale quanto alla futura restituzione delle risorse e l’estrema complessità dei requisiti dello scambio tra bene presente e promessa di un bene futuro66.
In altre parole, all’interno dell’interesse al risparmio si staglia un profilo di tutela del risparmiatore-investitore (sia nella sua dimensione dinamica, di colui che opera nel mercato, sia in quella statica, di chi detiene risparmio o valori mobiliari) ad una corretta allocazione e gestione del proprio risparmio-investimento.
Nella tutela del mercato, così come nella tutela del risparmio, si fonde una miriade di posizioni individuali, in cui la dimensione collettiva si coglie solo a condizione di sommare le offese individuali. Questa
63 ALESSANDRI,Un esercizio di diritto penale simbolico, cit., p. 943. L’opinione da
ultimo riportata sembra richiamarsi, anche se in modo non esplicito, alle premesse delle “concezioni critiche” del bene giuridico: al risparmio quale oggetto di tutela penale difetterebbe un dato “prepositivo” che è componente indispensabile di un bene giuridico.
64 Cfr. SGUBBI-FONDAROLI-TRIPODI,Diritto penale del mercato finanziario, cit., p. 1. 65Sull’argomento si rinvia a SGUBBI, Il risparmio come oggetto di tutela penale, cit.,
p. 340 ss.; ZANNOTTI,Diritto penale dell’economia, cit., p. 360.
