1
-Indice
Introduzione... 3
Capitolo I. Il modello di eProcurement nazionale. ... 8
-1.
Dal Procurement all’eProcurement. La rivoluzione tecnologica nella
Pubblica Amministrazione. ... 8
-2.
L’evoluzione normativa comunitaria. ... 12
-3.
L’evoluzione normativa nazionale. ... 21
-4.
Il ruolo delle Regioni e degli Enti Locali. Le centrali di committenza.
I soggetti aggregatori. ... 33
-5.
Principi di diritto amministrativo in materia di eProcurement. I nuovi
diritti. ……….. 42
Capitolo II. Gli strumenti di eProcurement. ... 49
-1.
Gli appalti pubblici in generale. Gli strumenti di eProcurement. 49
-2.
Accordo Quadro. ... 56
-3.
I Sistemi dinamici di acquisizione. ... 59
-4.
Le Convenzioni Consip. ... 69
-5.
Le procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici. 75
-6.
Il ricorso alle Aste Elettroniche. ... 79
-7.
La disciplina strumentale: la firma digitale e la PEC. ... 84
Capitolo III. Il MePA. ... 90
-1.
Il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione. ... 90
-2.
Gli attori del MePA. ... 101
2
-4.
Le procedure di acquisto mediante Ordine Diretto d’Acquisto o
Richiesta Di Offerta. Criteri di aggiudicazione dei contratti pubblici. Gli
acquisti in economia. ... 117
-Capitolo IV. Focus di approfondimento. L’eProcurement a livello
regionale. ... 131
-1.
Dall’eProcurement nazionale all’eProcurement locale. ... 131
-2.
Il caso dell’Emilia Romagna: IntercentER. ... 138
-3.
Il caso della Regione Toscana: S.T.A.R.T.. ... 144
-4.
Il caso della Regione Puglia: EmPulia. ... 149
-5.
Il caso della Regione Lombardia: SinTel e il NECA. ... 153
Conclusioni... 164
BIBLIOGRAFIA ... 171
Testi, dottrina, riviste: ... 171
3
-Introduzione
Nel corso degli ultimi decenni del secolo scorso si è assistito ad una
profonda e radicale trasformazione della società, dovuta alla diffusione sempre
più rilevante e influente delle tecnologie dell’informazione e della
comunicazione (c.d. I.C.T.)
1.Il numero di cittadini che quotidianamente si
affida a procedure telematizzate utilizzando dispositivi elettronici per svolgere
tutte quelle attività che in precedenza comportavano dispendiose lungaggini
burocratiche è in costante crescita.
Tale innovazione tecnologica ha imposto un’opera di modernizzazione
della Pubblica Amministrazione, che ha dovuto sviluppare, in funzione della
evoluzione dei propri ruoli e compiti, sistemi di applicazione delle nuove
tecnologie dell’informazione e della comunicazione ad un vasto campo di
funzioni amministrative, al fine di migliorare il rapporto della “cosa pubblica”
con i cittadini e le imprese (c.d. utenti). Queste tecnologie sono e rimangono
senza dubbio degli strumenti la cui continua evoluzione è in grado di offrire
sempre nuove opportunità di impiego
2. Tuttavia, non va sottovalutata la loro
“carica di trasformazione”, la pervasività in quasi tutti i settori della vita di un
Paese, la capacità di innescare e scatenare una serie di cambiamenti.
La riorganizzazione della Pubblica Amministrazione, necessaria al fine di
garantire ad amministrazioni ed imprese una diminuzione della complessità del
processo burocratico, una maggiore efficienza, trasparenza e semplificazione
amministrativa
, è un obiettivo il cui raggiungimento è particolarmente
sostenuto dal
l’Unione Europea e dai Paesi che ne fanno parte, tant’è che proprio
1 Per I.C.T. (Information Communication Tecnology) si intendono tutte quelle soluzioni tecnologiche e infrastrutturali (dunque, sia hardware che software) che consentono la raccolta, la conservazione, il trattamento e la trasmissione di informazioni, testuali, visive e sonore. In altre parole, si tratta di strumenti che consentono di combinare dati, simboli e informazioni, di elaborarli, di memorizzarli elettronicamente e di scambiarli.
2 Vd. STANCA, L., Linee guida del Governo per lo sviluppo della Società dell’Informazione
4
-di derivazione comunitaria è una delle prime e più compiute definizioni -di
e-government, termine con il quale si intende “l’uso delle tecnologie
dell’informazione e della comunicazione nelle pubbliche amministrazioni,
coniugato a modifiche organizzative e all’acquisizione di nuove competenze al
fine di migliorare i servizi pubblici e i processi democratici e di rafforzare il
sostegno alle politiche pubbliche
3”.
Per e-government (o amministrazione digitale) si intende, quindi,
l’utilizzo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nei
procedimenti amministrativi attraverso cui la PA si propone di rendere più
efficiente la sua azione, migliorando, da una parte, la qualità dei servizi pubblici
erogati ai cittadini e diminuendo, dall’altra, i costi per la collettività
4.
Molti osservatori ed analisti affermano che le aspettative degli italiani sul
ruolo di Internet nella Pubblica Amministrazione sono alte perché la grande
maggioranza di essi pensa che Internet possa migliorare il rapporto tra
amministrazioni e cittadini. Si registrano indubbi progressi nell’impiego
dell’ICT sia in termini di servizi erogati che di infrastrutture; secondo l’ISTAT,
l’Italia si colloca al di sopra della media europea in termini di disponibilità di
servizi pubblici in rete, sebbene con un’offerta non omogenea per qualità e
completezza.
Accanto all’esigenza socialmente avvertita di innovazione dell’intera
“macchina” dello Stato, dettata dall’avvento dell’era digitale, particolarmente
permeante, ai fini dello sviluppo e dell’utilizzo delle tecnologie informatiche da
parte della Pubblica Amministrazione, è stato il ruolo che ha avuto la
congiuntura epocale con la persistente crisi economica, che ha caratterizzato
3 Tale definizione è contenuta nella Comunicazione del 26 settembre 2003 della Commissione “Il ruolo del e-government per il futuro dell’Europa”. Va precisato che già a partire dal Consiglio europeo di Lisbona del 2000 l’Unione europea aveva mostrato un particolare interesse al riguardo. Ed ancora, una comunicazione della Commissione Europea dell‟8 dicembre 1999, denominata “eEurope – Una società dell’informazione per tutti”, già esortava ciascuno Stato membro a predisporre specifiche azioni programmatiche in tal senso.
5
-l’ultimo decennio e obbligato le varie legislazioni nazionali a ricorrere a
normative economiche restrittive, al fine di arginare quanto più possibile i rischi
di possibili defaults finanziari derivanti dalla stessa. In tal caso
, si è rivelato
fondamentale per le Pubbliche Amministrazioni ridurre le perdite economiche
e attuare un piano di razionalizzazione della spesa pubblica.
In tale contesto, le voci di bilancio dell’attività pubblica da snellire hanno
coinvolto in modo particolare il settore degli appalti pubblici che, fuor di
dubbio, costituisce il settore dove principalmente confluisce il denaro pubblico
5.
Fondamentale, allora, è apparsa l’opportunità di cogliere tutti quei vantaggi,
derivanti dall’utilizzo delle procedure telematiche, che consentono alla Pubblica
Amministrazione italiana di riorganizzare e semplificare i processi di
approvvigionamento di beni e servizi, rendendoli più semplici e snelli,
ottimizzando l’uso delle risorse pubbliche.
L’eProcurement, (letteralmente, “approvvigionamento elettronico”),
indica, sostanzialmente, quell’insieme di tecnologie, procedure, operazioni e
modalità organizzative, che consentono l’acquisizione di beni e servizi online.
In particolare, la dizione e-public procurement fa riferimento alle procedure
telematiche con cui la Pubblica Amministrazione aggiudica appalti pubblici.
L’obiettivo di questo lavoro è quello di “fotografare” lo stato dell’arte
dell’eProcurement pubblico in Italia, il suo livello di diffusione e di sviluppo,
esaminando la normativa di riferimento e individuando gli obiettivi che sono
stati raggiunti nel tempo e quelli ancora perseguibili.
A tal fine, l’analisi dell’argomento prenderà le mosse dall’esame
dell’evoluzione storica dell’eProcurement; in particolare, dopo aver inquadrato
5 Secondo Paolo Catti, (School of Management, Politecnico di Milano) “la spesa pubblica italiana è una montagna da 800 miliardi di euro l’anno. Di questi, ben 135 miliardi sono relativi ad acquisti di beni e servizi effettuati da enti sanitari (50%), comuni (19%), PA centrale (17%) e a seguire regioni, province e altri enti locali e previdenziali (14%)”. Gli appalti pubblici sono oltre il 16% del Pil (Comunicazione dalla CE al Consiglio, al Parlamento, al Comitato Europeo Economico e Sociale e al Comitato delle Regioni, Piano d’Azione per l’attuazione del contesto normativo per gli appalti pubblici elettronici, 2004).
6
-il fenomeno, verrà -illustrata la normativa comunitaria che ha dato avvio al
fenomeno e che ha incentivato l’adozione di tale sistema di gestione delle
procedure di evidenza pubblica da parte degli stati membri. In seguito, verranno
illustrate le modalità con cui il legislatore italiano ha inteso recepire tali direttive
comunitarie nell’ordinamento nazionale, con particolare riferimento al Codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, esponendo inoltre i
molteplici interventi del legislatore legislativi volti a definire il quadro
normativo che disciplina l’intero sistema di eProcurement italiano. Si avrà
inoltre modo di osservare, nel primo capitolo, il ruolo fondamentale ricoperto
dagli enti territoriali nello sviluppo e nella realizzazione dello schema di
eProcurement attualmente in vigore.
L’esposizione proseguirà con un’analisi dettagliata di quelli che sono gli
strumenti di eProcurement con i quali la Pubblica Amministrazione può
aggiudicare una gara d’appalto pubblica; segnatamente, verranno analizzati i
contratti pubblici conclusi attraverso strumenti telematici quali Accordi Quadro,
Convenzioni, Sistemi Dinamici di Acquisizione ovvero procedure di gara
interamente gestite con sistemi telematici. Nell’illustrazione delle diverse
procedure, verrà chiarito l’ambito oggettivo di applicazione dei vari strumenti
telematici, che fa riferimento sia alla categoria merceologica del bene o del
servizio di cui si necessita, sia al valore economico della commessa stessa,
poiché il superamento del valore-soglia, da cui deriva la qualificazione del
contratto d’appalto pubblico come di “rilevanza comunitaria”, comporta una
serie di obblighi a cui le amministrazioni aggiudicatrici debbono attenersi o
facoltà di cui dispongono nella scelta del contraente. Inoltre, doverosa analisi
riguarderà l’utilizzo delle Aste Elettroniche quali strumento di negoziazione
telematica delle offerte. Al termine del secondo capitolo, verrà effettuata una
breve disamina dell’utilizzo della firma digitale e della PEC (Posta Elettronica
Certificata) quali strumenti oggi necessari per concludere contratti online con
la Pubblica Amministrazione.
Nel terzo capitolo l’attenzione si concentrerà su una particolare procedura
di acquisto di beni e servizi (peculiarmente, di valore inferiore a quello di
rilevanza comunitaria) e sui suoi corollari: gli acquisti tramite MePA (Mercato
7
-elettronico della Pubblica Amministrazione), il “negozio” -elettronico, la
piattaforma telematica, gestita da Consip S.p.A. in nome e per conto del
Ministro dell’Economia e delle Finanze, attraverso la quale le Pubbliche
Amministrazioni hanno la possibilità di reperire quei beni o servizi che
obbligatoriamente devono acquistare utilizzando sistemi di eProcurement. Oltre
ad una doverosa analisi della normativa e della struttura stessa del MePA, si
procederà ad una disamina degli operatori attivi sulla piattaforma, dei soggetti
“fisici” che hanno il potere di compiere atti giuridicamente validi, essendo
centro di imputazione di responsabilità, all’interno del MePA: verrà pertanto
delineato il rapporto sussistente tra chi gestisce la piattaforma stessa e gli
operatori che rappresentano, da un lato, la Pubblica Amministrazione e
dall’altro le imprese fornitrici dei beni e dei servizi richiesti dalle
amministrazioni stesse. La trattazione avrà seguentemente riguardo alla
procedura d’acquisto in senso stretto attraverso il Mercato Elettronico, dalla
formazione dei cataloghi elettronici, successiva alla pubblicazione del “bando
elettronico”; alle diverse procedure di acquisto sul MePA, tramite Ordine
Diretto ovvero tramite Richiesta di Offerta; ai criteri di aggiudicazione delle
offerte (prezzo più basso oppure offerta economicamente più vantaggiosa); fino
alla conclusione e sottoscrizione del contratto di appalto. Imprescindibile cenno
verrà inoltre fatto alle procedure di acquisto in economia.
Affinché quanto precedentemente esposto non rimanga mera teoria,
nell’ultimo capitolo se ne analizzeranno i risvolti pratici nelle varie esperienze
territoriali, anche considerando l’importante ruolo che il legislatore ha affidato
in materia agli enti locali. Verrà messa in particolare risalto l’esperienza di
alcune Regioni, approfondendo segnatamente le competenze acquisite dalle
Centrali di Acquisto Territoriali delle Regioni Toscana, Emilia Romagna,
Puglia e Lombardia, quali esempi emblematici e significativi dei risultati
ottenuti grazie alla realizzazione di un compiuto sistema di eProcurement a
livello regionale.
8
-Capitolo I. Il modello di eProcurement nazionale.
1.
Dal Procurement all’eProcurement. La rivoluzione tecnologica
nella Pubblica Amministrazione.
Il contenuto e le finalità dell’attività normativa, posta in essere dal
legislatore nazionale negli ultimi anni, sono il prodotto di un costante e
consolidato orientamento politico, fortemente condizionato dalla perdurante
crisi economica. Infatti, l’impellente esigenza di controllare i flussi della
finanza pubblica ha determinato una legislazione mirata al contenimento della
spesa pubblica ed alla riduzione degli sprechi, allo scopo di apportare
miglioramenti al bilancio.
Come è ben noto, la spesa pubblica costituisce una parte rilevante delle
uscite per il funzionamento delle Pubbliche Amministrazioni
6. Si tratta,
pertanto, di un’area annualmente oggetto di analisi da parte delle autorità di
governo, ai fini dell’individuazione di possibili margini di riduzione della spesa
attraverso processi di razionalizzazione degli assetti organizzativi e delle
procedure.
7A tal fine, il legislatore, sia comunitario che nazionale, si è
preoccupato di sostenere e sviluppare l’utilizzo da parte delle Pubbliche
Amministrazioni delle tecnologie ICT nelle procedure di public procurement.
6 Per fare un esempio, negli anni 2004 e 2005, il valore complessivo delle uscite per beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni centrali equivale, rispettivamente, a 13.765 e 13.019 milioni di euro. Nel 2004, il dato per le amministrazioni regionali e locali è stato pari a 29.715 milioni di euro, inclusa una quota pari a 4.849 milioni di euro per le sole amministrazioni regionali e provinciali autonome.
7 Secondo l’e-government Action Plan della Commissione Europea, le Amministrazioni Pubbliche potrebbero risparmiare fino a 300 miliardi di euro l’anno se tutte le attività – dagli acquisti alle gare per gli appalti – fossero trasferite su Internet. (Come acquista la P.A., I°
9
-Il processo di modernizzazione della Pubblica Amministrazione
attraverso l’innovazione tecnologica ha origini comunitarie
8. Gli incentivi
provenienti dalla Comunità Europea hanno manifestamente ingenerato
all’interno dell’ordinamento nazionale una spinta evolutiva delle
Amministrazioni Pubbliche e del loro operato. All’inizio degli anni ’90, invero,
il legislatore italiano, con l’intento di riformare la gestione della “cosa pubblica”
e di cogliere per l’appunto le opportunità derivanti dall’innovazione
tecnologica, rispondendo agli impulsi del legislatore comunitario, ha dato avvio
al “Programma per la razionalizzazione degli acquisti della P.A.”
9. Gli obiettivi
dichiarati da tale Programma sono: “razionalizzare la spesa di beni e servizi
delle Pubbliche Amministrazioni, migliorando la qualità degli acquisti e
riducendo i costi unitari grazie ad una approfondita conoscenza dei mercati ed
all’aggregazione della domanda”, e inoltre “semplificare e rendere più rapide
e trasparenti le procedure di approvvigionamento pubblico, attraverso il
ricorso a strumenti d’acquisto basati sulle tecnologie ICT, stimolando al
8 L’attuale quadro di riferimento è stato determinato nel 2000 dal Consiglio europeo, riunito a Lisbona, che ha stabilito, per l’Europa, il primario obiettivo di: “diventare l’economia basata sulla conoscenza più competitiva e dinamica del mondo”, la cui ultima evoluzione è la Strategia “2010”. Di tutto questo si parla con la dizione di “obiettivi di Lisbona”, che in sintesi sono tre: realizzare uno spazio unico europeo dell’informazione; rafforzare l’innovazione e gli investimenti nella ricerca sulle ICT; realizzare una società dell’informazione e dei media basata sull’inclusione. L’e-government rientra tra i sotto-obiettivi del terzo punto, e in parte anche il secondo.
9 Messo a punto dal Ministero per l’Economia e le Finanze (MEF) nel rispetto della Legge Finanziaria 2000A seguito dell’emanazione del Programma per la razionalizzazione degli acquisti della P.A. si sono susseguiti una serie di provvedimenti attuativi di tale programma, in particolare il “Piano d'azione per l'e-government”, presentato dal Ministro della Funzione Pubblica, Franco Bassanini, al Comitato dei ministri per la Società dell’informazione (23 Giugno 2000). Il Piano di Azione contemplava un triplice obiettivo: migliorare l'efficienza operativa interna delle amministrazioni, garantire a tutti l'accesso telematico alle informazioni e ai servizi erogati dalle Pubbliche Amministrazioni, offrire ai cittadini e alle imprese servizi integrati e non più frammentati secondo le competenze dei singoli enti di governo.
10
-contempo un’ampia partecipazione delle imprese al mercato della fornitura
pubblica e garantendo la massima concorrenzialità”.
10Sintetizzando, l’ambito in cui il Programma si prefigge di razionalizzare
la spesa pubblica e semplificare le procedure, utilizzando appunto modelli
innovativi di gestione, è il processo di approvvigionamento delle Pubbliche
Amministrazioni.
Con il termine eProcurement si indica quella particolare forma di
commercio elettronico attraverso la quale le Pubbliche Amministrazioni, con
l’utilizzo di sistemi telematici ed informatici, pongono in essere procedure di
appalto al fine di procurarsi beni e servizi. In altri termini, si tratta di un sistema
particolare ed innovativo di approvvigionamento, in cui la fase di formazione
dell’accordo viene gestita telematicamente attraverso un apposito spazio
virtuale (c.d. piattaforma Internet) e mediante strumentazione informatica
11.
L’eProcurement si pone come sistema negoziale alternativo rispetto a
quello tradizionalmente utilizzato dalle Pubbliche Amministrazioni per
rifornirsi di beni e servizi, e cioè, il ben noto procedimento di evidenza pubblica
per l’individuazione del fornitore e la successiva stipula del contratto.
Ruolo di massima importanza nella innovazione e nello sviluppo delle
procedure è stato affidato alla Concessionaria per i Servizi Informatici Pubblici
10 Consip, Programma di razionalizzazione della spesa; www.consip.it.
11 F. Mangiaracina, Gli appalti telematici. Profili teorici ed operativi dell'eProcurement. (Dike Giuridica Editrice, 2008).
11
-(Consip S.p.A.)
12che, a partire dal 2000
13, è stata individuata dal Ministero
dell'Economia e delle Finanze quale struttura di servizio per gli acquisti di beni
e servizi per le P.A., dello sviluppo e della gestione operativa del programma di
razionalizzazione
della
spesa.
Le
attività
di
Consip nell’ambito
dell’eProcurement riguardano la gestione del Marketplace, la stipula di
convenzioni e le gare telematiche.
14L’evoluzione legislativa dell’ultimo decennio, sintesi dell’attività svolta
da Consip, dalle innovazioni introdotte a livello comunitario, dalle esigenze
emergenti dal mercato e dai rapporti tra amministrazioni-imprese
15, ha
configurato un sistema di eProcurement che si avvale di diversi strumenti, in
particolar modo delle Convenzioni, del Mercato Elettronico, degli Accordi
Quadro, dei Sistemi Dinamici di Acquisizione, delle Gare interamente gestite
con sistemi telematici.
Amministrazioni Pubbliche ed imprese possono trarre dall’utilizzo di
questi strumenti utilità e vantaggi: il ricorso agli strumenti di eProcurement,
12 Oggi, Consip S.p.A., è una società in house del Ministero dell’Economia e delle Finanze, suo unico azionista, ed opera nell’esclusivo interesse dello Stato. Venne costituita nel 1997 per gestire i servizi informatici del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica. Solo nel 2000 le viene affidato il Programma per la razionalizzazione della spesa pubblica per i beni e i servizi; inoltre, nel 2012, è stato ridefinito il suo ruolo quale principale centrale di committenza. A riguardo, si veda CAPASSO, E., Le
società partecipate tra funzione e struttura rivestita: il T.A.R. Lazio prende posizione affermando la natura pubblicistica di Consip S.p.A. [Nota a sentenza: TAR LA, sez. III quater, 21
ottobre 2009, n. 11367], in Rivista amministrativa della Repubblica Italiana, 2009, vol. 160, fasc. 11/12, 763 – 772.
13 Con il D.M. 24 febbraio 2000.
14 Le attività di Consip in tema di eProcurement sono accessibili tramite il portale www.acquistinrete.it, che è stato realizzato con lo scopo di facilitare le Pubbliche Amministrazioni e l’accesso alle informazioni.
15 Vd. MACCHIA, M., Le misure urgenti sulla pubblica amministrazione. (Comm. a d.l. 24 giugno 2014, n. 90). Il processo amministrativo tra riorganizzazione e digitalizzazione, in Giorn.
12
-oltre a semplificare e rendere più rapide e trasparenti le procedure di
approvvigionamento pubblico, ha migliorato la qualità degli acquisti e ridotto i
costi unitari grazie all’aggregazione della domanda, stimolando al contempo
un’ampia partecipazione delle imprese al mercato della fornitura pubblica,
rafforzando la capacità competitiva soprattutto per le piccole e medie imprese,
essendo garantita la massima concorrenzialità delle proprie iniziative e della par
condicio tra imprese. Inoltre vengono forniti alle amministrazioni dei parametri
standard basati sul rapporto qualità/prezzo
16, in grado di vincolare
opportunamente quelle che decidono di acquistare al di fuori del sistema e al
contempo uno strumento di monitoraggio della spesa pubblica.
Infine, il Mercato Elettronico e le Convenzioni di Consip oggi possono
vantare la certificazione di qualità ISO9001:2008 che attesta la conformità della
struttura organizzativa di Consip, delle responsabilità, delle procedure e delle
risorse messe in atto per la conduzione aziendale ai requisiti previsti dalle
norme.
172.
L’evoluzione normativa comunitaria.
Il ruolo che ha ricoperto l’Unione Europea nella nascita e nella
formazione all’interno degli stati membri dell’e-government e, più
specificamente, dell’eProcurement è di estrema importanza, atteso che i diritti
amministrativi dei singoli stati membri non sono più monadi solitarie, ma
interagiscono tra loro sia in senso orizzontale (tra Stato e Stato) sia in senso
16 C.d. “benchmark”.
17 La certificazione del Sistema di Gestione per la Qualità dell’azienda è stata effettuata da parte di Bureau Veritas – organismo accreditato dall’ente di certificazione italiano Accredia. I principali vantaggi attesi da questa certificazione sono: l’incremento del valore del rapporto “qualità percepita/qualità offerta” e promozione esterna; l’ampliamento del panorama degli obiettivi aziendali con maggiore misurabilità delle performance; la possibilità di coinvolgere progressivamente nell’ambito del Sistema di Gestione per la Qualità altre tematiche rilevanti, tra cui: gestione ambientale, sicurezza delle informazioni e dei dati.
13
-verticale (tra Ente Locale e Comunità Europea
18). Va tuttavia segnalato che
l’Unione Europea è formalmente priva di competenza diretta in materia di
e-government, in quanto assetto, organizzazione e funzionamento degli apparati
amministrativi costituiscono un ambito di disciplina riservato al singolo Stato.
Malgrado questa carenza, rientra tra le principali priorità dell’Unione
l’ambizioso progetto di realizzare l’Amministrazione digitale per le sue ricadute
in ambito economico e la sua ampia portata.
Perciò, agli inizi del 2000, l’attenzione dell’UE si è rivolta - seppur
indirettamente, almeno in origine
19- alla regolamentazione degli appalti
pubblici effettuati mediante procedure telematiche. In questo contesto hanno
rivestito fondamentale importanza i seguenti atti: il Piano d’azione eEurope
2002, la direttiva 17/2004 CE, la direttiva 18/2004 CE, la Comunicazione della
Commissione europea n. 841/04, il Piano d’azione eEurope 2005. Palese
all’interno di tutti questi atti è la nascita, l’evoluzione ed il rafforzamento della
necessità di una politica comune a tutti gli Stati membri riguardante
l’applicazione dell’innovazione tecnologica ai rapporti tra P.A. ed imprese. Tra
questi due capisaldi (i.e. innovazione tecnologica e rapporti con la P.A.) si
collocano, infatti, una serie di argomenti e problematiche ad essi causalmente
collegati e non più suscettibili di essere ignorati dall’UE
20.
18 Gli stessi Enti Locali, protagonisti principali dell’e-government, sono tenuti ad attuare direttamente le norme comunitarie, senza l’intermediazione dello Stato nazionale; si necessita, pertanto, di una stretta ed immediata interazione con le istituzioni comunitarie.
19 È bene evidenziare che dell’e-government s’inizia a parlare soltanto con eEurope 2005. Invero, gli atti a questo precedenti non nascono con il primario obiettivo di apportare una simile innovazione. La necessità dell’e-government deriva dalla costatazione che l’innovazione tecnologica avvenuta in tutti i campi, si sarebbe ben presto affermata anche in quello degli appalti pubblici e che, pertanto, l’UE avrebbe dovuto tenerla sotto stretto controllo, considerata la connessione tra gli enormi benefici derivanti dalle procedure elettroniche e gli ingenti rischi da queste ultime generati che, se non prevenuti in tempo, avrebbero potuto- e possono- divenire ingestibili e catastrofici.
20 Ciò che più preme alla Commissione Europea è che la diffusione dei mezzi elettronici- anche nelle procedure amministrative, come in qualsiasi altro campo- assegna a chi ne
14
-Più specificatamente, nei primi anni del 2000, la Comunità Europea
decide di intervenire in materia di appalti pubblici dettando nuove regole, anche
in riferimento ad innovative e tecnologiche modalità di aggiudicazione.
Così, a livello comunitario l’interesse per l’eProcurement s’intravede già
nell’elencazione degli obiettivi del Piano d’azione eEurope 2002
21, consistenti
nell’estendere le connessioni Internet in Europa, nell’aprire alla concorrenza
tutte le reti di comunicazione e nello stimolare l'impiego di Internet, con
conseguente attenzione alla formazione e tutela dei consumatori
22.
In particolare, nonostante la liberalizzazione dei servizi di
telecomunicazioni avvenuta nel gennaio 1998, ci si era resi conto che l’utilizzo
dei nuovi mezzi tecnologici risultava ancora scarso. Pertanto, con tale piano
d’azione si raccomanda agli Stati membri di incoraggiare l’utilizzo di Internet
garantendone ai singoli utenti un accesso sempre più sicuro e ad un prezzo via
via inferiore; di investire nelle persone e nelle loro competenze, così da ottenere
una maggiore partecipazione alla vita digitale; e, nella parte di maggior
interesse, di stimolare l’uso di Internet da parte delle imprese attraverso
allettanti procedure amministrative semplificate.
In effetti, l’attuazione di eEurope 2002 produce risultati positivi, tant’è
che nel 2002 più del 90% delle scuole e delle aziende risultavano collegate a
Internet e più della metà degli europei erano utenti regolari. Inoltre, come
preannunciato, tutti gli Stati membri offrivano almeno in parte tutti i servizi
basici su Internet. Ciononostante, ancora tanta strada doveva esser fatta,
soprattutto al fine di “aumentare l'interattività di questi servizi e riorganizzare
la logistica amministrativa per ottimizzare gli utili di efficienza
23”.
controlli l’uso un potere strategico di indubbia rilevanza. Pertanto, più che ogni singolo Stato, l’UE aveva ed ha tutto l’interesse a rendersi legittima titolare di tale potere, seppur dalla stessa esercitabile sotto forma di direttive e controlli ex post nei confronti dei singoli Stati membri.
21 Comunicazione della Commissione, del 13 marzo 2001, eEurope 2002: Impatto e priorità, Comunicazione al Consiglio europeo di primavera, Stoccolma 23-24 marzo 2001 [COM (2001) 140 def. - Non pubblicata nella Gazzetta ufficiale].
22 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=uriserv:l24226a. 23 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/ALL/?uri=URISERV:l24226
15
-Obiettivi questi che si auspicava di raggiungere mediante il Piano
d’attuazione eEurope 2005
24. In esso si specifica infatti che, attraverso la
diffusione di Internet a banda larga, si sarebbe dovuto rafforzare il ruolo e
l’utilizzo degli strumenti di e-government in seno alle Pubbliche
Amministrazioni degli stati membri
25.
L’introduzione di regole comuni a tutti gli Stati membri sollecitata da
eEurope 2005 avrebbe garantito da un lato, maggior trasparenza ed efficienza
all’azione della P.A.; dall’altro, avrebbe incoraggiato le imprese a intrattenere
rapporti con la P.A. all’interno di un mercato più accessibile, più rapido, ma
soprattutto più trasparente e non discriminatorio.
In effetti, eEurope 2005 segue due direttive del 2004 che tentano di
realizzare e diffondere l’e-government in tutti gli Stati membri.
In particolare, la direttiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo e del
Consiglio del 31 marzo 2004 sul coordinamento delle procedure di appalto degli
enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto
e servizi postali si propone di assicurare la concorrenza tra le imprese fornitrici
operanti in particolari settori, in ossequio ai principi di parità, non
discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza.
Considerando il costante sviluppo di alcune nuove tecniche di acquisto
elettronico e le conseguenti utilità da esso derivanti, soprattutto in riferimento
24 Risoluzione del Consiglio del 18 febbraio 2003 relativa all'attuazione del piano d'azione eEurope 2005 [Gazzetta ufficiale C 48 del 28.02.2003].
25 Queste le proposte esplicitate all’interno del documento per realizzare l’e-government:
a) fornire tutte le Amministrazioni Pubbliche di collegamenti a banda larga per il 2005; b) adottare da parte della Commissione, per la fine 2003, un quadro in materia di
interoperabilità per facilitare la fornitura di servizi amministrativi elettronici a livello paneuropeo ai cittadini e alle imprese;
c) creare, per la fine del 2004, servizi pubblici interattivi ed accessibili a tutti via reti a banda larga ed accessi multi-piattaforma (telefono, televisione, computer ecc.); d) stipulare, per la fine del 2005, la maggioranza degli appalti pubblici per via elettronica; e) agevolare l’accesso ai Punti di accesso pubblici ad Internet (PAPI) per tutti i cittadini.
16
-al risparmio di tempo e denaro, la direttiva prevede che gli enti aggiudicatori
utilizzino i metodi d’acquisto elettronico, nel rispetto dei predetti principi. Dai
Considerando contenuti nella direttiva, di chiara interpretazione, si desume, in
particolar modo, la necessità di prevedere un sistema dinamico di acquisizione
interamente elettronico, per acquisti di uso corrente
26, e di regolamentare
l’utilizzo, sempre più frequente, delle aste elettroniche come metodo di
selezione dell’offerente
27. Inoltre, viene previsto l’obbligo di informazione agli
26 Considerando 21: “Tenuto conto della rapida espansione dei sistemi di acquisto
elettronici, occorre prevedere fin d'ora norme adeguate per consentire agli enti aggiudicatori di trarre pienamente profitto dalle possibilità offerte da detti sistemi. In questa prospettiva occorre definire un sistema dinamico di acquisizione interamente elettronico per acquisti di uso corrente e fissare norme specifiche riguardanti l'istituzione e il funzionamento di un siffatto sistema onde garantire l'equo trattamento degli operatori economici che desiderassero farne parte. A qualsiasi operatore economico che presenta un'offerta indicativa conforme al capitolato d'oneri e che soddisfa i criteri di selezione dovrebbe essere consentito di partecipare a detto sistema. Questa tecnica di acquisizione consente agli enti aggiudicatori di disporre, grazie alla creazione di un elenco di offerenti già ammessi e alla possibilità offerta a nuovi offerenti di aderirvi, di un ventaglio particolarmente ampio di offerte grazie ai mezzi elettronici disponibili, e, quindi di assicurare un'utilizzazione ottimale dei mezzi finanziari mediante un'ampia concorrenza”.
27 Considerando 22: “Poiché l'uso della tecnica delle aste elettroniche è destinato a
diffondersi, occorre introdurre una definizione comunitaria di dette aste e regolamentarle mediante norme specifiche per garantire che si svolgano nel pieno rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. A tal fine occorre prevedere che le aste elettroniche riguardino soltanto appalti di lavori, forniture e servizi le cui specifiche possono essere definite in modo preciso. Ciò può avvenire in particolare nel caso di appalti di forniture, lavori e servizi ricorrenti. Allo stesso fine è necessario altresì prevedere che la classificazione degli offerenti possa essere stabilita in ogni momento dell'asta elettronica. Il ricorso alle aste elettroniche consente agli enti aggiudicatori di chiedere agli offerenti di presentare nuovi prezzi modificati al ribasso e, quando l'appalto è attribuito all'offerta economicamente più vantaggiosa, anche di migliorare elementi delle offerte diversi dal prezzo. Per garantire il rispetto del principio di trasparenza possono essere oggetto di asta elettronica solo gli elementi che possono essere soggetti ad una valutazione automatica a mezzo elettronico, senza intervento e/o valutazione da parte dell'ente aggiudicatore, ossia solo gli elementi
17
-offerenti delle modalità e dei criteri di aggiudicazione dell’appalto, in rispetto
dei principi di parità di trattamento e di trasparenza
28.
All’art. 48, 4° c della Direttiva è in aggiunta previsto che “gli strumenti
da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative
caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio,
comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della
tecnologia dell'informazione e della comunicazione generalmente in uso.”
Segue poi la direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del
Consiglio del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi che
disciplina la materia che fino a quel momento era stata regolata dalle direttive
93/36/CEE e 92/50/CEE. Tale direttiva ribadisce in maniera più tenace quanto
già contenuto nella direttiva n. 17 e in più introduce all’articolo 42 il principio
di equiparazione tra metodi tradizionali di comunicazione e metodi elettronici
29.
quantificabili in modo tale da poter essere espressi in cifre o percentuali. Al contrario, gli aspetti delle offerte che implicano una valutazione di elementi non quantificabili non dovrebbero essere oggetto di aste elettroniche. Di conseguenza taluni appalti di lavori e di servizi che hanno per oggetto prestazioni intellettuali, quali la progettazione di lavori, non dovrebbero essere oggetto di aste elettroniche”.
28 Considerando 55 “(…) Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione degli appalti è opportuno prevedere l'obbligo — sancito dalla giurisprudenza — di assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità applicati per individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa. Spetta quindi agli enti aggiudicatori indicare i criteri di aggiudicazione nonché la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di tali criteri e questo in tempo utile affinché gli offerenti ne siano a conoscenza quando preparano le loro offerte. Gli enti aggiudicatori possono derogare all'indicazione della ponderazione dei criteri di aggiudicazione in casi debitamente motivati, che devono essere in grado di giustificare, quando detta ponderazione non può essere stabilita preliminarmente, in particolare a causa della complessità dell'appalto. In questi casi esse dovrebbero indicare l'ordine decrescente di importanza di tali criteri”.
29 Sul punto, già il Cons. Stato, Sez. 06 SENT. num. 00685 del 23/02/2004: “Internet va
18
-In buona sostanza le due direttive, entrate in vigore nel gennaio 2006,
creano un nuovo quadro giuridico di riferimento in materia di appalti pubblici
elettronici, concentrandosi particolarmente su tre novità di non poco momento:
•
un più ampio utilizzo del mezzo elettronico come principale mezzo
di comunicazione tra le imprese e la Pubblica Amministrazione;
•
la regolamentazione del meccanismo delle Aste Elettroniche (AE)
30;
•
l’introduzione dei Sistemi Dinamici d’Acquisto (SDA)
31.
Dalla natura dello strumento con il quale il legislatore italiano ha recepito
queste due direttive si può intuire il valore fondamentale ed innovativo che
queste hanno assunto nell’ambito nazionale. Infatti, l’attuale Codice dei
Contratti Pubblici relativi a lavori, forniture e servizi (c.d. Codice degli appalti)
è stato adottato proprio in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
32.
In seguito, con la comunicazione n. 841/04
33la Commissione europea
propone poi un piano d’azione per applicare il nuovo quadro giuridico delineato
dalle due predette direttive, dal momento che “Le gare d’appalto online, se
generalizzate, possono far risparmiare sino al 5% in termini di spesa ai governi
e sino al 50-80% sui costi di transazione tanto agli acquirenti quanto ai fornitori.
06 SENT. num. 01562 del 24/10/1994 “Sotto il profilo del sindacato giurisdizionale, l'azione
amministrativa che si avvalga dell'uso di procedure informatizzate e di macchine elettroniche non si differenzia in alcun modo da quella ordinaria, in quanto lo schema logico-giuridico da applicare si identifica pur sempre con quello generale che assume quale strumento necessario la verificazione della conformità dell'azione e dei suoi effetti alla norma che li disciplina, in relazione alla circostanziata denuncia, da parte del soggetto che invoca tale sindacato, di una lesione personale, diretta ed attuale”; conforme: Cons. Stato, Sez. 06 SENT. num. 03885 del
11/07/2000.
30 Previsto dall’art. 54 della direttiva, recepito in seguito dall’art. 85 del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n.163 del 12 aprile 2006).
31 Recepito poi dall’art. 60 del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n.163 del 12 aprile 2006).
32 Cfr. L. Rufo, Vantaggi e limiti dell’eProcurement, http://www.anorc.it
33 “Piano d’azione per l’attuazione del quadro giuridico relativo agli appalti pubblici elettronici” (Bruxelles, 29.12.2004).
19
-I benefici per tutta l’UE in termini di concorrenza e di efficienza sono difficili
da quantificare, ma una maggiore concorrenza ed efficienza nei mercati degli
appalti pubblici possono incidere – direttamente e indirettamente – sull’intera
economia e svolgere un ruolo importante nel raggiungimento degli obiettivi di
Lisbona”. Non si omette, tuttavia, di notare che “un’inappropriata introduzione
degli appalti elettronici comporta elevati rischi di frammentazione del mercato.
Le barriere legali, tecniche e organizzative che possono derivare dagli appalti
online sono una delle maggiori sfide per i responsabili politici”. Pertanto la
Commissione invita i Paesi membri a prendere provvedimenti lungo tre assi:
I ) assicurare un mercato interno ben funzionante quando le gare di appalti
pubblici sono effettuate elettronicamente, esortando gli Stati ad attuare il nuovo
quadro giuridico entro il 2006; integrandolo mediante l’introduzione di specifici
strumenti di base; ma soprattutto rimuovendo gli ostacoli allo sviluppo delle
procedure elettroniche
34.
II ) Raggiungere maggior efficienza negli appalti e migliorare la
governance, incoraggiando e monitorando i necessari cambiamenti giuridici da
34 Questa era -ed è- la più grande preoccupazione, a causa della diversità e spesso dell’incompatibilità dei sistemi di appalto adottati dai singoli Stati, nonché dell’inaffidabilità degli strumenti di verifica dell’identità degli utenti online. Nella Comunicazione sul punto si legge infatti che “Nell’adottare i sistemi di appalto online gli Stati membri dovrebbero in tutte
le fasi ispirarsi all’idea basilare che i mezzi di comunicazione e gli strumenti usati per gli appalti pubblici elettronici devono essere non discriminatori, devono essere generalmente disponibili ed interoperabili e non devono limitare in nessun caso l’accesso degli operatori economici alla procedura d’appalto”. Invero, “Quello degli appalti elettronici è il primo settore nel quale le imprese usano le firme qualificate nell’ambito di transazioni con gli enti pubblici di uno Stato membro diverso dal loro paese d’origine. Pertanto, le significative differenze esistenti tra le firme qualificate richieste da alcuni Stati membri dovrebbero essere motivo di grande preoccupazione. I problemi di interoperabilità riscontrati nonostante l’esistenza di norme comuni e l’assenza di un mercato europeo maturo per questo tipo di firme frappongono un ostacolo reale e forse persistente agli appalti elettronici transfrontalieri” Pertanto, per la
prevenzione e risoluzione dei problemi di interoperabilità viene affidato un ampio potere di controllo alla Commissione.
20
-parte dei singoli Stati membri; aumentando la concorrenza tra le imprese
attraverso meccanismi che assicurino la trasparenza della loro attività.
III ) Perseguire l’istituzione di un quadro internazionale per gli appalti
pubblici elettronici
35.
Le ultime novità legislative, maturate in seno alla Commissione Europea,
riguardano due direttive del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio
2014
36, emanate in sostituzione alle precedenti direttive 17 e 18 del 2004. Ci si
riferisce in particolare alle:
1.
direttiva 2014/24/CE sugli appalti pubblici (che abroga la direttiva
2004/18/CE);
2.
direttiva 2004/25/CE sulle procedure d'appalto degli enti erogatori
nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali (che abroga
la direttiva 2004/17/CE).
Gli Stati membri sono obbligati, entro il 17 aprile 2016 a recepire le nuove
disposizioni nella legislazione nazionale. Si profila, pertanto, un nuovo e
penetrante intervento sul Codice degli Appalti.
Le nuove direttive in materia di appalti pubblici e concessioni dovrebbero
garantire una qualità e un rapporto qualità-prezzo migliori. Sarà inoltre più
35 Perché “Se, da un canto, gli appalti elettronici si sviluppano in tutto il mondo,
dall’altro gli accordi internazionali esistenti non disciplinano il loro utilizzo. Le scelte giuridiche e tecniche operate con riferimento ai sistemi d’appalto elettronico possono ridurre le opportunità delle imprese UE di partecipare ad appalti in paesi terzi e limitare l’accesso al mercato UE da parte dei fornitori provenienti da paesi terzi”. Pertanto, “La Commissione seguirà gli sviluppi per assicurarsi che l’attuazione del nuovo regime UE degli appalti sia pienamente conforme agli obblighi internazionali dell’Unione e prenderà le iniziative necessarie per adattare le discipline internazionali. Inoltre, essa seguirà attentamente le iniziative internazionali attuali e future in materia di normalizzazione”.
36 Pubblicate sulla Gazzetta ufficiale della Comunità economica europea n. L.94/1IT del 28 marzo 2014.
21
-facile per le piccole e medie imprese presentare offerte mentre le nuove regole
contengono disposizioni più severe in materia di subappalto
37.
Attualmente, si sta procedendo all’analisi delle due direttive e all’esame
delle novità da esse introdotte, al fine di agevolare il complesso iter di
recepimento avviato con l’emananda legge delega
38.
3.
L’evoluzione normativa nazionale.
Il quadro normativo in cui oggi si colloca l’eProcurement italiano è stato
plasmato nell’arco di più di un decennio da parte del legislatore nazionale che,
al fine di modellare i diversi strumenti e procedure cui oggi si ricorre, è
intervenuto innumerevoli volte sulla sua disciplina, a volte tramite importanti
novità legislative che hanno stravolto ed ampliato il panorama giuridico
dell’eProcurement, anche per via delle direttive provenienti dal Consiglio
europeo; altre volte delegando importanti compiti gestionali a Consip S.p.A.,
divenuta uno dei principali attori nello scenario di innovazione e
modernizzazione della P.A.; altre ancora tramite modifiche intervenute con
regolare cadenza annuale, attraverso le Leggi Finanziarie susseguitesi dal 2000
ad oggi, stratificandosi di anno in anno, che hanno così delineato in ambito
soggettivo e oggettivo la disciplina attualmente in vigore. Bisogna comunque
far presente che non sempre tali provvedimenti sono stati adottati seguendo
37 La Direttiva 24/2014 modifica le norme attuali sugli appalti pubblici comunitari con i seguenti obiettivi:
- semplificazione e maggiore flessibilità delle procedure d’appalto, attraverso il crescente ricorso all’autocertificazione ed una rivisitazione delle procedure;
- promozione degli appalti elettronici in grado di favorire efficienza e risparmi di spesa; - miglioramento dell’accesso al mercato delle piccole e medie imprese;
- vigilanza della correttezza delle procedure, mediante le norme dedicate ai conflitti di interesse ed al comportamento illecito.
38 Iter: 18 giugno 2015: approvato dal Senato (modificato rispetto al testo del proponente) (trasmesso all'altro ramo); Camera: in corso di esame in commissione (29 luglio 2015).
22
-criteri di coerenza e armonizzazione tra le norme e che, a causa del mancato
coordinamento con la precedente disciplina, spesso gli operatori, sia pubblici
che privati, sono stati indotti in errore.
Per l’appunto, alla base del progetto di informatizzazione delle procedure,
si è posta innanzitutto la Legge Finanziaria 2000
39, che ha delineato un nuovo
sistema per l'acquisto di beni e servizi da parte delle Pubbliche
Amministrazioni. In generale, gli articoli 24, 25 e 26 hanno introdotto rilevanti
novità sulle modalità di acquisto di beni e servizi da parte delle Pubbliche
Amministrazioni, al fine di far ottenere alle stesse benefici in termini di
economicità degli acquisti
40, ottimali livelli di servizio dai fornitori e
semplificazione dei processi interni
41. Pertanto, è stato delineato un sistema in
cui, tramite procedure ad evidenza pubblica, sono state scelte imprese per la
fornitura di beni e servizi alle Pubbliche Amministrazioni. In particolare, è stata
attribuita al Ministero- prima denominato- del tesoro, del bilancio e della
programmazione economica la funzione di stipulare convenzioni in base alle
quali le imprese fornitrici prescelte si sono impegnate ad accettare, alle
condizioni ed ai prezzi ivi stabiliti, ordinativi di fornitura sino alla concorrenza
39 Legge n. 488 del 23 dicembre 1999 recante "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato".
40 In riferimento agli obiettivi delineati da questi articoli, è d’obbligo sottolineare l’importanza che tali obiettivi hanno rivestito nel corso degli anni successivi, in particolare dando vita, con l’art. 26, al “Programma per la razionalizzazione degli Acquisti della P.A.” e, successivamente, al “Piano d'azione per l'e-government”.
41 L'articolo 26 della legge n.488/99, in particolare, stabilisce che “Il Ministero del
tesoro, del bilancio e della programmazione economica, nel rispetto della vigente normativa in materia di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, selezionate anche in deroga alla normativa di contabilità pubblica, con procedure competitive tra primarie società nazionali ed estere, convenzioni con le quali l'impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi a rilevanza nazionale (integrazione apportata dall'art.3, comma 166,
della Finanziaria 2004) deliberati dalle amministrazioni dello Stato. I contratti conclusi con
23
-di un quantitativo -di beni o -di servizi predeterminato
42. Le Pubbliche
Amministrazioni quindi, sulla base delle convenzioni stipulate dal Ministero,
hanno potuto emettere gli ordinativi di fornitura, con ciò perfezionando la
procedura di ogni singolo acquisto dei beni o dei servizi oggetto delle
convenzioni già stipulate.
Nell’anno successivo, il Ministero del Tesoro, con D.M. del 24 febbraio
2000, ha delegato l'incarico di concludere per suo conto e per conto delle altre
Pubbliche Amministrazioni le Convenzioni per l’acquisto di beni e servizi a
Consip S.p.A., come previsto dall’articolo 26 della Legge Finanziaria 2000, che
ha assunto, così, la funzione di “amministrazione aggiudicatrice”. Con tale
delega, il ruolo a cui è assurta Consip è divenuto uno dei principali nel
contributo alla realizzazione del Programma per la razionalizzazione degli
Acquisti, nello sviluppo degli strumenti di eProcurement e, più in generale,
nell’informatizzazione della Pubblica Amministrazione.
Tra le altre riforme avviate nello stesso periodo, è stata approvata la legge
24 novembre 2000, n. 340 recante "Disposizioni per la delegificazione di norme
e per la semplificazione di procedimenti amministrativi" la quale, con riguardo
al tema degli appalti di beni e servizi che ci occupa, ha previsto due significative
novità: da un lato, la pubblicazione dei bandi di gara sui siti Internet (art. 24,
commi 1 e 3) e dall’altro, la definizione, attraverso uno o più regolamenti, di
procedure automatiche di scelta del contraente e di modalità di utilizzazione di
strumenti elettronici ed informatici per l’acquisto di beni e servizi da parte delle
Amministrazioni Pubbliche (art. 24, comma 4).
4342 Con le procedure di scelta del contraente vengono esclusivamente individuati “a monte” potenziali fornitori delle diverse amministrazioni e, con la stipula delle convenzioni, vengono definite tutte le condizioni contrattuali ed economiche a cui l'unità ordinante, attraverso l'emissione dell'ordinativo di fornitura, farà riferimento per la conclusione dei singoli contratti di acquisto, decidendo autonomamente di impegnarsi direttamente a quanto ivi previsto.
43 AA.VV., Le procedure telematiche negli appalti pubblici: analisi della disciplina delle
procedure di gara per l'acquisizione di beni e servizi delle "PA" nel diritto nazionale e comunitario tra sistemi tradizionali e innovativi. (il Sole 24 ore, 2004).
24
-In attuazione di tale delega, è stato adottato il d.P.R. 4 aprile 2002, n.
101, “Regolamento recante criteri e modalità per l’espletamento da parte delle
Amministrazioni Pubbliche di procedure telematiche di acquisto per
l’approvvigionamento di beni e servizi”, con il quale è stato definitivamente
introdotto l’eProcurement pubblico nell’ordinamento italiano
44.
Prima
dell’entrata in vigore del decreto in parola, non era realizzabile l’intera
formazione della fattispecie negoziale pubblica in via totalmente informatizzata
o meglio, tramite l’integrale utilizzo dei mezzi informatici messi a
disposizione
45.
Tale provvedimento, invece, ha disciplinato il funzionamento delle
procedure telematiche di acquisto che oggi possono essere realizzate mediante
le procedure di gare telematiche ed il mercato elettronico (c.d. marketplace).
Le gare telematiche sono state disciplinate al Capo II, artt. 9 e 10 e
consistono in procedure di scelta del contraente attuate con strumenti elettronici
ed informatici. Il mercato elettronico è stato invece disciplinato al Capo III,
art.11 ed è costituito dall’insieme dei cataloghi esposti dai fornitori, suddivisi
per settori merceologici, dai quali le Pubbliche Amministrazioni possono
effettuare acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario.
Per quanto concerne l’ambito di applicazione del provvedimento, l’art. 2,
comma 3, ha disposto che il ricorso alle procedure telematiche non debba essere
una scelta forzata per tutte le stazioni appaltanti, ma solo uno strumento per le
amministrazioni che, discrezionalmente, decideranno (di volta in volta, con
44 Va preliminarmente detto che, in base alla delega legislativa contenuta nella Legge n. 340/2000, le procedure previste dal d.P.R. 101/2002 riguardano solo le forniture di beni e servizi, e non gli appalti di lavori pubblici.
45 Ciò in quanto il sistema delle convenzioni-quadro non consentiva di riferirsi ad un sistema di eProcurement pubblico in senso stretto, perché non lasciava spazio a meccanismi automatizzati di scelta del contraente della Pubblica Amministrazione, atteso che i soggetti chiamati a presentare le offerte valutate dalla centrale acquisti lo facevano in modo tradizionale, come tradizionale era la stipula delle convenzioni stesse. Le novità introdotte dal regolamento, invece, prevedono la possibilità di svolgere la fase di presentazione e di valutazione delle offerte, nonché la fase di aggiudicazione, in via telematica.
25
-provvedimento motivato e secondo le modalità richieste dai rispettivi
ordinamenti), di effettuare gli approvvigionamenti di beni e servizi attraverso
procedure telematiche di acquisto, comunicando al gestore del sistema prescelto
le informazioni ed i dati necessari
46.
In relazione ai soggetti destinatari del provvedimento, con particolar
interesse per le regioni e gli enti locali, è stato previsto che questi possano
applicare le disposizioni del regolamento, se così disposto all’interno dei propri
ordinamenti (art. 2, comma 4: “Le regioni, le province, le città metropolitane, i
comuni e le comunità montane possono applicare le disposizioni del presente
regolamento se così dispongano nell'ambito della propria autonomia”). Grande
importanza è stata pertanto attribuita agli atti che devono essere adottati dalle
amministrazioni appaltanti
47.
46 Ciò non esclude, naturalmente, che le amministrazioni possano procedere ad effettuare gli approvvigionamenti di beni e servizi con le tradizionali procedura di scelta del contraente. Ed infatti, all’art. 2, comma 3: “Rimane ferma la possibilità per le amministrazioni
di effettuare gli approvvigionamenti di beni e servizi con le tradizionali procedure di scelta del contraente”. In questo caso viene prevista tuttavia la possibilità che, qualora l’amministrazione
decida di utilizzare gli strumenti tradizionali, essa possa utilizzare, a supporto del procedimento, sistemi elettronici e telematici secondo le disposizioni della normativa vigente, riconoscendo pertanto, indirettamente, l’importanza degli strumenti informatici al fine di migliorare le procedure di scelta del contraente.
47 Al fine di dare attuazione al regolamento, le P.A. si devono dotare di una piattaforma software in grado di gestire le gare telematiche ed il mercato elettronico. Al riguardo, l’art. 1, lett. f, introduce la figura del “gestore del sistema”, definito come soggetto pubblico o privato di cui l’amministrazione può avvalersi per la gestione tecnica dei sistemi informatici di negoziazione. Relativamente a tale aspetto va detto che, nell’ambito delle prime sperimentazioni realizzate in Italia, stanno emergendo due distinte modalità di utilizzo delle piattaforme di eProcurement: nel primo caso la P.A. acquista una piattaforma software e gestisce da sè tutte le attività connesse alla gara ed al mercato elettronico previste dal d.P.R. 101/2002. La seconda modalità è quella in cui l’amministrazione acquista da un solution
provider in modalità ASP la possibilità di esperire un certo numero di gare senza acquistare la
26
-Su tale struttura normativa, in vigore nei primi anni del nuovo millennio,
sicuramente tra le più innovative ed ambiziose per l’epoca all’interno del
panorama europeo, avrebbero dovuto essere innestate le direttive in materia di
appalti pubblici che negli anni successivi sono provenute dal legislatore
comunitario. In particolare, la Direttiva 2004/18/CE, che ha disciplinato le
procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi
48.
Le indicazioni contenute nelle direttive europee sono state recepite
nell’ordinamento nazionale attraverso l’adozione del Codice dei contratti
pubblici dei lavori, servizi e forniture (c.d. Codice appalti) con D.lgs. 12
aprile 2006 n. 163
49, segnatamente negli articoli:
art. 60, sui sistemi dinamici di acquisizione;
art. 77, sulle regole da applicarsi alle comunicazioni;
art. 85, sulle aste elettroniche.
Occorre preliminarmente chiarire che, sebbene all’art. 256, comma 4, del
Codice sia stata prevista espressamente l’abrogazione da parte di questo del
d.P.R. 101/2002, tuttavia non si è ritenuto che tale decreto potesse dirsi da
questo superato. In proposito, è stato osservato che il legislatore ha dettato delle
disposizioni di raccordo tra le due discipline
50. Non avendo previsto una
48 Ricordando i punti chiave della direttiva, già trattati (vd. supra. cap.1, par.3), che possono essere così schematizzati: 1) consolidamento dell’uso del mezzo elettronico nelle comunicazioni e nelle presentazioni delle offerte; 2) regolamentazione delle aste elettroniche; 3) introduzione dei sistemi dinamici d’acquisto.
49 Entrato in vigore il 1° luglio 2006, si applica ai bandi pubblicati successivamente alla detta data o alle procedure e ai contratti in cui al 1 luglio non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. L’entrata in vigore di alcuni istituti è stata rinviata dapprima al 1/2/2007 (L.228/2006, di conversione del D.L.173/2006) e successivamente al 1/8/2007 (D.Lgs.6/2007).
50 Di tale aspetto si sono occupati l’art. 253 (Disposizioni transitorie) e l’art. 256 (Disposizioni abrogate) del Codice. In particolare:
art. 253, comma 14, statuisce che “in relazione all’art. 85, comma 13, fino
all’entrata in vigore del regolamento si applicano le disposizioni di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n.101, nei limiti di compatibilità con il presente codice”.
27
-dettagliata descrizione degli strumenti di eProcurement, fino all’entrata in
vigore del regolamento di attuazione del Codice dei contratti
51, il d.P.R.
101/2002 è rimasto pienamente vigente. Ma non solo. Vi è anche la possibilità
che, qualora i nuovi processi non siano convenientemente applicabili,
rimangano in vigore i modelli tradizionali.
Il Codice ha un ambito di applicazione più ampio rispetto alle direttive,
poiché non si limita a disciplinare la fase della gara, ma si occupa anche delle
fasi preliminari (programmazione e progettazione) e successive (esecuzione).
Inoltre, non riguarda soltanto gli appalti, ma prende in considerazione tutti i
contratti stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici; sono state, dunque,
introdotte novità sostanziali, quali la figura della “Centrale di committenza”
come soggetto attraverso cui le amministrazioni possono acquisire forniture,
servizi e lavori (art.33); la possibilità data agli Enti di costituire associazioni e
consorzi per la costituzione di centrali di committenza comuni; l’avvio inoltre
allo sviluppo di sistemi di certificazione elettronica degli enti contraenti.
Per quanto afferisce in particolar modo a questi ultimi e, più in generale,
all’utilizzo delle tecnologie I.C.T. da parte della Pubblica Amministrazione, è
stato emanato, a ridosso dello stesso periodo, un altro codice di fondamentale
importanza, il Codice dell’amministrazione digitale (c.d. CAD) (d.lgs. 7
marzo 2005 n. 82
52). Con tale Codice, hanno trovato puntuale disciplina
Art. 256, comma 4, prevede che “il regolamento di cui all’art. 5 elenca le norme
abrogate, con decorrenza dall’entrata in vigore del regolamento medesimo, anche in relazione alle disposizioni contenuti nei seguenti atti: [omissis] – il Decreto del Presidente della Repubblica 4 aprile 2002, n.101; [omissis]”.
51 Avvenuta con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il “Regolamento attuativo ed esecutivo del codice dei contratti pubblici”.
52 Emanato a seguito della delega al Governo contenuta all'articolo 10 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (Legge di semplificazione 2001). Il Codice è stato oggetto di una serie di correttivi, disposti con il decreto legislativo 4 aprile 2006, n. 159; con il decreto legge n. 185/2008 (c.d. decreto anti-crisi, convertito in legge n. 2/2009), all’art. 16; dallalegge 18 giugno 2009, n. 69 e dalla legge 3 agosto 2009, n. 102; inoltre importanti modificazioni sono avvenute con il decreto legislativo 30 dicembre 2010, n. 235, che ha modificato 53 articoli su
