Capitolo IV
UN'ANALISI COMPARATA DELL'ESERCIZIO
DELL'AZIONE PENALE
1 Introduzione
Per comprendere meglio il tema della scelta tra l'obbligatorietà e la discrezionalità nell'esercizio dell'azione penale, è opportuno effettuare una comparazione tra le scelte effettuate dai singoli Stati. Infatti, come abbiamo visto, uno degli argomenti maggiormente sostenuti dai critici del principio di obbligatorietà è proprio il fatto che la quasi totalità degli ordinamenti ha optato per la discrezionalità dell'azione penale, giustificando tale scelta con l'impossibilità di realizzare pienamente il principio in esame.1 In realtà, come
vedremo, ciò non corrisponde a ciò che si può riscontrare nelle scelte normative effettuate dai vari paesi, in quanto non è possibile individuare una scelta unitaria, che possa accomunare le varie realtà statali, anzi si può constatare che sono state adottate le più svariate soluzioni. Inoltre, bisogna osservare che ormai da alcuni anni esiste una tendenza ad avvicinare i vari modelli. Questo porta alla commistione degli aspetti caratteristici delle diverse modalità di esercizio dell'azione penale e, in questo modo, risultano smorzate molte delle tipiche differenze che si possono osservare tra i vari sistemi.
Il Pubblico Ministero nasce come organo di trasmissione tra potere esecutivo e potere giudiziario, e l'azione penale pubblica veniva a lui affidata come rappresentante dello stato. Le procedure penali sono però in perenne evoluzione, e ciò non può non avere riflessi anche sugli aspetti inerenti all'esercizio dell'azione penale. In particolare si potrebbe ipotizzare la
1 Cfr G. Di Federico, Divisione delle carriere: può essere efficace senza modificare il
presenza di criteri direttivi i quali orientano questa evoluzione, specialmente in Europa.2 Con questo, non bisogna immaginare che esistano previsioni
comuni sovraordinate alla legge ordinaria,3 ma piuttosto quali principi
generali capaci di influenzare il sistema e specialmente l'evoluzione del Pubblico Ministero. Questi possono essere individuati nella garanzia giudiziaria, nell'equo processo e nell'eguaglianza tra giudicabili. Per riassumere quindi possiamo individuare due linee di forza che caratterizzano l'evoluzione in esame: il rafforzamento dell'indipendenza statutaria del Pubblico Ministero e la riorganizzazione dei suoi poteri volta a migliorare il quadro dei controlli istituzionali, a riequilibrare la posizione della magistratura requirente e delle parti private e, infine, ad accrescere la trasparenza delle decisioni di archiviazione.
Bisogna ribadire che il ruolo dell'obbligatorietà dell'azione penale è quello di garantire i principi di uguaglianza, legalità e di indipendenza esterna del Pubblico Ministero. Per quanto riguarda l'ultimo principio tutelato dall'obbligatorietà dell'azione penale, il quadro comparativo si dipana evidenziando l'assenza - in tutti gli ordinamenti - di tale connessione.4
Bisogna però constatare che gli ordinamenti, in cui l'obbligatorietà dell'azione penale si combina con la dipendenza del Pubblico Ministero, presentano condizioni storiche, istituzionali e organizzative molto diverse dall'Italia, infatti solitamente presentano una notevole fiducia nell'amministrazione della giustizia e un sereno rapporto tra poteri pubblici, ovvero in casi in cui la dipendenza non rappresenta un possibile freno all'esercizio dell'azione. La comparazione di diversi sistemi permetterà quindi di appurare l'esistenza di un panorama estremamente vario, per quanto riguarda le modalità di esercizio dell'azione penale e le sue connessioni con la posizione istituzionale del Pubblico Ministero nei vari ordinamenti. Inoltre l'analisi
2 M. Delmas-Marty, Evoluzione del Pubblico Ministero e principi direttivi del processo
penale nelle democrazie europee, in Questione Giustizia, 1997, n1, p. 202.
3 Anzi sul piano costituzionale esistono enormi differenze tra i paesi in merito al tema del processo penale e della figura del Pubblico Ministero.
4 R.E. Kostoris, Per un'obbligatorietà temperata dell'azione penale, in Rivista di diritto
comparata potrebbe anche fornire utili spunti in merito agli accorgimenti, i quali potrebbero rendere maggiormente effettivo il principio contenuto nell'articolo 112 della Costituzione.
2 I sistemi di Common Law
Nell'affrontare la comparazione delle modalità di esercizio dell'azione penale assume una grande rilevanza la divisione tra sistemi di common law e sistemi di civil law. Nei primi, normalmente, la funzione d’accusa viene inserita tra le responsabilità politiche del potere esecutivo e la posizione di
public prosecutor può essere l'anticamera di una carriera anche politica, o
risultare funzionale all'aumento delle prospettive professionali una volta che i funzionari ritorneranno a svolgere il ruolo di solicitor.5 Con queste premesse
è naturale che questi sistemi siano dominati dal principio di discrezionalità dell'azione penale (prosecutional discretion) e la pretesa punitiva dello stato rientra nella, quasi insindacabile, disponibilità del titolare dell'accusa: questo può decidere se esercitare o meno l’azione penale, per quali specifici reati esercitarla, se abbandonarla una volta iniziata, se ricorrere alla giustizia negoziata (plea bargaining) o ad istituti di diversion processuale. Nonostante questi elementi di affinità non bisogna pensare che i vari ordinamenti di
common law siano perfettamente omogenei, ma – anzi – presentano alcune
rilevantissime differenze, particolarmente evidenti tra i due principali ordinamenti di questa categoria: il Regno Unito e gli Stati Uniti d'America.
2.1 USA
Quando affrontiamo il tema della giustizia americana dobbiamo tenere presente che questa si articola su due livelli: quello federale, le cui competenze sono elencate all'articolo III sez 2 della Costituzione
5 Cfr. A. Ippoliti (a cura di), Le funzioni del PM nella legislazione comparata, Biblioteca professionale, 2012.
(particolarmente rilevanti sono la federal question jurisdiction, che include le questioni inerenti il diritto federale o quelle di carattere costituzionale, e la
diversity jurisdiction, che riguarda le controversie tra cittadini di stati diversi) e
quello statale, davanti al quale viene trattata la gran parte dei procedimenti giudiziari, che comprendono tutte le questioni di interpretazione e applicazione del diritto statale nelle dispute tra cittadini del medesimo stato.6
Per quanto riguarda il processo penale statunitense, se applichiamo la classificazione di Damaska,7 possiamo inquadrarlo tra i sistemi che si
pongono l'obiettivo della mera risoluzione dei conflitti e non l'accertamento della verità. Questo è pienamente in sintonia con la società americana fortemente influenzata dalle idee liberali e orientata al laissez-faire. Per questo possiamo definire il modello americano come l'archetipo del processo di parti, queste infatti possono disporre liberamente della lite individuando sia le questioni di fatto che la loro qualificazione giuridica, non vige quindi il principio di jura novit curia,8 oltre a questo ampio potere le parti possono
anche disporre liberamente della controversia. Bisogna evidenziare che anche il processo americano presenta tratti incompatibili con un modello accusatorio puro. In particolare per i reati più gravi (fellonies) l'azione penale è nelle mani del Grand Jury, un organo di estrazione popolare di natura istruttoria, che decide, nella fase predibattimentale, di volta in volta se esercitarla o meno, dopo la presentazione delle prove da parte del
Prosecutor, senza contraddittorio con la difesa.
In questo contesto è evidente che il Pubblico Ministero (public prosecutor o
district attorney) deve assumere delle caratteristiche del tutto peculiari,
persino rispetto a quelle del suo omologo inglese. In particolare c'è, ad ogni livello, una forte separazione delle carriere e i Prosecutor appartengono ad
6 Per un'illustrazione dell'organizzazione della giustizia americana cfr L. Stroppiana,
Stati Uniti, Bologna, Il Mulino, 2013.
7 Cfr. M. R. Damaska, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del
processo, Bologna, Il Mulino, 1991.
8 Secondo G. Monaco, Pubblico ministero e obbligatorietà dell'azione penale, Milano, Giuffré, 2003, pp. 83-84. Ciò per l'autore si può spiegare con la natura elettivi dei giudici americani che non sono inseriti in una struttura burocratico-gerarchica e sono sprovvisti di una competenza tecnica-giuridica.
un'organizzazione nettamente distinta da quella della magistratura giudicante. Inoltre, i Prosecutor sono definiti esplicitamente come rappresentanti del potere esecutivo anche se nei fatti godono di un'autonomia molto ampia. Infatti, se prendiamo in considerazione i singoli stati possiamo notare che non sempre all'Attorney General viene affidato il compito di coordinare il lavoro degli uffici e dirigere l'attività di repressione; anzi possiamo notare che siamo di fronte ad un panorama estremamente variegato in cui sono presenti casi per i quali viene negato anche formalmente questo ruolo dell'esecutivo e altri nei quali invece ricade su di lui la piena responsabilità per lo svolgimento dei compiti del Pubblico Ministero. Nella maggior parte degli stati comunque l'Attorney General può “supervise,
assist, consult or advise local prosecutors” e può anche sostituirsi alla
magistratura requirente nell'esercizio dei poteri giurisdizionali (ad esempio con la nomina di una Special Public Prosecutor in casi assolutamente eccezionali come successe, a livello federale come successe ad esempio per il Watergate).9 A livello federale invece sono previsti in capo agli US Attorney
General ampi poteri di coordinamento e controllo che devono essere
esercitati secondo le linee della politica di repressione criminale del
Department of Justice, al quale spetta il compito di organizzare l'attività del
Pubblico Ministero a livello federale.
Con una simile organizzazione è quasi naturale che negli USA si sia optato per il principio di discrezionalità dell'azione penale. Non esistono tuttavia norme di diritto positivo che prevedano esplicitamente la possibilità per il Pubblico Ministero di non procedere, ma si ritiene che essa sia una conseguenza della separazione dei poteri, dalla quale discende l'idea che l'unico controllo legittimo sull'operato del Prosecutor è quello esercitato dai suoi superiori, e quindi gli appartenenti ad altri poteri non possono interferire. A questa giustificazione si devono aggiungere altre riflessioni di natura
9 V. Vigoriti, Pubblico ministero e discrezionalità dell'azione penale negli Stati Uniti, in Conso, Pubblico ministero e accusa penale: problemi e prospettive di riforma, Zanichelli, 1979, p. 261; l'autore sostiene anche che nella maggior parte degli stati questi poteri non vengono esercitati.
pratica come l'insostenibilità di un carico eccessivo di notitae criminis da perseguire, l'opportunità di non perseguire i reati che la coscienza sociale non ritiene più meritevoli di essere sanzionati penalmente e la possibilità per il Pubblico Ministero di attuare un individualized justice tramite un'accurata valutazione della personalità del reo e delle circostanze del reato.
La discrezionalità del Prosecutor negli USA raggiunge il suo apice nell'istituto del plea bargaining, si tratta di un esempio di giustizia negoziata tramite la quale il Pubblico Ministero scambia la confessione dell'imputato (guilty plea) con la concessione di alcuni benefici. Le concessioni in esame possono essere di varia natura, infatti la natura del processo di parti permette al
Prosecutor di disporre come preferisce dell'azione, assicurandogli ad
esempio la possibilità di procedere solo per i reati più gravi commessi dall'imputato. In seguito al plea bargaining il procedimento può chiudersi con l'accordo tra le parti (sentence bargaining) oppure con la derubricazione del reato (charge bargaining). Il ruolo del giudice è quello di controllare i requisiti di validità e risulta rarissimo che venga rifiutata l'approvazione all'accordo perché la pena viene considerata troppo mite. Si deve però rilevare che il
Prosecutor per ottenere le confessioni spesso utilizzi, come mezzi di
intimidazione nei confronti dell'imputato, strumenti quali il bail (scarcerazione dietro pagamento della cauzione), spingendolo a rinunciare ai suoi diritti riconosciuti dal due process. Attualmente si può notare che almeno il 90% dei procedimenti penali negli USA si concludono in questo modo, quindi senza che si realizzi mai un dibattimento.
La grande discrezionalità che caratterizza il Prosecutor non è del tutto priva di controlli. Nel caso in cui non venga esercitata l'azione non si è individuato alcun rimedio di natura giudiziale, in quanto la decisione viene considerata
interna corporis, ma è stata ipotizzata la possibilità di utilizzare lo strumento
del mandamus,10 nonostante fino a oggi i giudici non si siano mai mossi in
questa direzione. Quindi la decision not to prosecute non risulta soggetta a controlli esterni all'ufficio e non c'è modo di sostituirsi al Pubblico Ministero o
10 Un ordine che il giudice rivolge a un pubblico funzionario di svolgere l'attività tipica del suo ufficio.
forzarlo ad esercitare l'azione penale.
Anche l'esercizio disinvolto dell'azione penale può portare a degli abusi e quindi vengono previsti limiti alla discrezionalità anche in questo senso. Il primo di questi accorgimenti è il divieto di selective prosecution, questa si realizza quando si evidenzia una disparità di trattamento che può essere rilevata quando in analoghe situazioni l'accusa non viene normalmente promossa. Concretamente viene lamentata la lesione del principio di uguaglianza o del due process clause o della libertà di pensiero. L'imputato deve provare la sussistenza di una discriminazione e la presenza di scopi impropri nell'esercizio dell'azione, la Corte Suprema infatti parla al riguardo di
heavy burden of proof11 e alla base della richiesta devono esserci motivazioni
quali pregiudizi razziali, religiosi, una personale animosità o la volontà di negare l'esercizio della libertà di pensiero, l'accusa non deve esplicitare le proprie scelte o i criteri generali a cui si attengono e quindi il claim dell'imputato si basa su una documentazione decisamente ridotta.12 Il
secondo limite è il vindictiveness in charging finalizzato ad assicurare il diritto a un giusto processo. L'istituto impedisce che si realizzi una rappresaglia nei confronti di un imputato che eserciti i propri diritti difensivi in maniera sgradita al Prosecutor, ad esempio chiedendo una pena più severa come reazione ad un impugnazione che ha avuto successo in un giudizio di rinvio dopo l'annullamento di un precedente processo13 oppure elevando, in seguito
all'esercizio del diritto al trial de novo, il fatto da misdemeanor a fellony14.
Alcune pronunce recenti hanno attenuato questa tendenza, ad esempio considerando legittimo l'atteggiamento ostile del Prosecutor verso un imputato che abbia disatteso accordi informali presi per un plea bargaining15
o che pretenda il suo diritto al jury trial.16
Nei recenti fatti di cronaca verificatisi recentemente negli USA si può
11 Vedi United States vs Berrios, 501 F. 2d, 1207 (2d Cir. 1974).
12 Cfr. N. Abrams, Internal policy: Guiding the Exercise of Prosecutorial Discretion in
UCLA Law Review, 1971, n 19, p. 8.
13 Vedi North Carolina vs Pearce, 395 U.S. 711, 1969. 14 Vedi Blackledge vs Perry, 417 U.S. 21, 1974.
15 Vedi Bordenkircher vs Hayes, 434 U.S. 357, 1978. 16 Vedi United States vs Goodwyn, 457 U.S. 368, 1982
facilmente rinvenire una dimostrazione piuttosto evidente dei problemi che possono caratterizzare un sistema improntato al principio di discrezionalità dell'azione penale. Sono noti infatti i drammatici avvenimenti che hanno causato, nel Missouri, una fortissima tensione all'interno della comunità afroamericana, a seguito dell'uccisione, a Ferguson, del diciottenne Michael Brown da parte della polizia, causando anche duri scontri e proteste. Tuttavia per quei fatti non si tenne alcun processo, poiché l'azione penale non venne esercitata e il Grand Jury ritenne che non ci fossero le condizioni per procedere con il rinvio a giudizio; decise infatti di fermare il procedimento nella fase predibattimentale lasciando forti dubbi sulle reali motivazioni di tale decisione. In particolare emersero timori circa la possibile volontà di insabbiare il caso, che potrebbe essere motivata sia dalla volontà di coprire le forze di polizia, sia da pregiudizi razziali tuttora molto radicati in molte zone degli Stati Uniti d'America.17
2.2 Regno Unito
Storicamente in Inghilterra e in Galles l'iniziativa penale si è caratterizzata per la non ingerenza dello stato, l'azione privata era quindi fondamentale perché si avviasse il procedimento penale. Progressivamente la polizia venne gradualmente modificata dal punto di vista organizzativo e funzionale rendendo de facto pubblica l'azione penale. Tuttavia il percorso verso l'istituzione di una qualche forma di Pubblico ministero fu lungo e fortemente contrastato, nonostante si fossero verificati negli anni numerosi casi di iniziative penali abusive (malicious prosecutions) da parte delle forze di polizia.18 Nel 1879 si arrivò infine all'istituzione dell'ufficio del Director of
Public Prosecutions, che fu posto sotto la direzione dell'Attorney General, il
17 La cronaca dei sanguinosi fatti di Ferguson si può facilmente reperire su qualsiasi quotidiano, per tutti http://www.ilfattoquotidiano.it/2014/11/25/ferguson-lagente-uccise-michael-brown-non-incriminato-lamerica-si-ribella/1231865/
18 Si faceva perno per sull'argomento di matrice liberale per cui l'azione penale ha un impatto sulle libertà pubbliche nazionali così importante da non poter essere affidata al potere esecutivo.
quale si deve far carico dei procedimenti iniziati dalla polizia con la possibilità di disporre del potere di bloccarli (in alcuni casi molto rilevanti può anche avviare un procedimento). Nel sistema inglese la polizia assume un ruolo fondamentale per quanto riguarda l'azione penale. Essa è sottoposta al Ministro dell'Interno (Home Office) e ogni forza di polizia (sono 43 tra Inghilterra e Galles) viene diretta da un Chief Constable, le forze dell'ordine hanno una duplice funzione, che consiste nella ricerca di prove e nel conseguente esercizio dell'azione penale. Altro soggetto titolare dell'iniziativa penale è l'Attorney General, membro e consigliere giuridico del governo, che, in casi eccezionali e per alcune fattispecie, può promuovere l'azione penale e sovrintenderla. Nel 1985, con il Prosecution of Offences Act, fu finalmente istituito il Crown Prosecution Service, al cui vertice fu posto il Director of
Public Prosecutions. Si tratta di un ufficio autonomo e indipendente che deve
scegliere se proseguire o bloccare i procedimenti avviati dalla polizia.19
Per quanto riguarda la posizione degli organi d'accusa rispetto ai poteri dello stato, possiamo rilevare che nei confronti del potere legislativo esiste una responsabilità dei membri del Governo competenti nelle materie inerenti la giustizia. In particolare l'Attorney General, per quello che riguarda l'esercizio delle attività discrezionali previste dal suo ufficio e per l'attività del Directors
of Public Prosecution, può essere chiamato a riferire davanti alla Camera dei
Comuni tramite un'apposita istanza. Bisogna anche evidenziare che l'Home
Office è responsabile di fronte al Parlamento, in quanto Police Authority, per
l'efficienza e l'organizzazione della Metropolitan Police di Londra e per i corpi regionali di polizia. Il Ministro dell'Interno ha anche il dovere di presentare, annualmente, in sede parlamentare una relazione contenente le indicazioni circa il personale delle forze di polizia, le operazioni intraprese e i mezzi a disposizione.20 Possiamo quindi notare che non esiste un controllo
parlamentare sull'esercizio dell'azione penale che compete al Chief
19 M. Delmas-Marty (a cura di), Procedure penali d'Europa Belgio, Francia, Germania,
Inghilterra, Italia. Sintesi nazionali e analisi comparatistiche, Padova, CEDAM, 2001,
pp. 343-345. 20 Police Act, 1964.
Constable, il quale dispone di questo potere in maniera completamente
indipendente.21
L'esercizio dell'azione penale è dominato dal principio di discrezionalità. La polizia domina la fase delle indagini, ad essa infatti compete la realizzazione delle investigazioni e delle misure coercitive.22 Terminata la fase preparatoria
il Crown Prosecution Service deve decidere se dare seguito all'attività della polizia sulla base dei principi del sufficiency of evidence e del public interest. Il primo è basato sulla cosiddetta regola del 51%, in base alla quale si dispone che il Crown Prosecutor debba esercitare l'azione penale se ritiene che sia più probabile che l'organo giudicante scelga di condannare l'imputato piuttosto che assolverlo. Se questo primo esame ha un esito positivo si deve verificare la sussistenza del public interest,23 in questa fase infatti si
concretizza la discrezionalità (opportunity principle). Il Prosecutor si dovrà quindi attenere ai “Criteria for Prosecution” del codice del CPS che riprendono le guidelines dell'Attorney General, in esse ci sono due elenchi uno che contiene le ipotesi in cui è preferibile agire e nell'altro quelle per cui è preferibile soprassedere (pena molto lieve, errore incolpevole, età avanzata dell'accusato...), inoltre nel codice ci sono ulteriori indicazioni finalizzate ad orientare le scelte ossia gli interessi della vittima e l'eventuale giovane età dell'accusato.24 Per la definizione del public interest inoltre non basta tenere
in considerazione gli interessi delle vittime e degli accusati, ma anche quelli della società, poiché tutti i cittadini vanno considerati sia potenziali vittime sia contribuenti che hanno interesse a un'efficiente amministrazione della giustizia.
Sulle scelte discrezionali degli organi requirenti i controlli esterni sono molto limitati. Solamente i giudici svolgono un simile ruolo ma, solitamente, lo fanno in maniera indiretta, solo in caso di violazione dei criteri generali che
21 L.H. Leigh, Police Powers in England and Wales, 1985, p. 7.
22 L'unica eccezione sono le ispezioni corporali su persone sospettate di essere in possesso di droghe di classe A, queste competono a un medico.
23 In caso contrario il procedimento si blocca a prescindere dall'importanza della questione trattata.
24 G. Monaco Pubblico ministero ed obbligatorietà dell'azione penale, Giuffré 2003, p. 218.
orientano l'azione penale. In certi casi, l'organo giudicante può intervenire per sanzionare la violazione dei doveri d'ufficio e in ogni caso prevale, nelle Corti di Giustizia, un atteggiamento di self-restraint in quanto si ritiene che gli aspetti inerenti l'esercizio dell'azione penale debbano essere posti al riparo dalle interferenze esterne.25 Si deve soprattutto sottolineare che la decisione
di non esercitare l'azione penale non può essere sottoposta a nessun tipo di controllo giurisdizionale in conseguenza ai principi di discrezionalità dell'azione penale e di azione penale popolare, i quali caratterizzano il sistema rendendo superfluo un simile tipo di controllo. L'unica eccezione è il procedimento Mandamus, che viene attivato quando l'Attorney General o il
Director of Public Prosecution rifiutano il loro assenso all'esercizio
dell'azione, per delitti per i quali esso si configura come condizione di procedibilità, senza una motivazione soddisfacente. In questo caso si può ottenere questa tutela se dimostra che c'è un sufficiente interesse al processo penale e che non c'è altro rimedio giuridico.26
La posizione degli organi d'accusa è molto diversa invece in Scozia dove vige il monopolio statale dell'azione penale.27 Al vertice degli organi
dell'accusa è posto il Lord Advocate, una figura di nomina governativa (come il suo diretto sostituto Sollicitor General) simile all'Attorney General. Questo organo, che guida il Crown Office di Edimburgo, può decidere discrezionalmente in merito all'esercizio dell'azione penale. L'organizzazione degli organi d'accusa è molto più gerarchica e unitaria rispetto a Inghilterra e Galles e la polizia si limita agli accertamenti istruttori senza poter elevare l'accusa, compito che spetta al Procurator Fiscal (che dirige anche gli accertamenti istruttori) il quale può anche rimettere il caso al Crown Office. La decisione del Procurator Fiscal viene presa in base agli accertamenti della
25 Lord Denning nella motivazione della decisione R.v. Commissioner of Police of the Metropolis, ex parte Blackburn (No. 3) 1973: “in their duty of enforcing the law the
police have a discetionwith which the courts will not interfere. There might however be extreme cases in wich he was not carrying out his duty. And then we would”.
26 B. Huber, La posizione degli organi di accusa in Gran Bretagna, in Conso, Pubblico
ministero e accusa penale: problemi e prospettive di riforma, Zanichelli, 1979, p.
254.
polizia e delle direttive del Crown Office. Inoltre per orientare l'esercizio delle competenze discrezionali dell'organo d'accusa, nei casi da sostenere di fronte alla giuria della Sherif Court, devono essere tenute in considerazione anche le direttive dell'Advocate Deputes che riguardano sia l'esplicazione dell'accusa che la scelta del giudice davanti al quale sostenere l'accusa.28
3 I sistemi di Civil Law
Nei sistemi di civil law la magistratura requirente e l'esercizio dell'azione penale si differenziano nettamente da quelli di common law. In particolare la procedura penale continentale generalmente si caratterizza per un'impostazione nettamente statalistica, la quale prevede che l'azione penale venga promossa in rappresentanza dello stato. I sistemi continentali hanno ereditato dal diritto comune, nel periodo precedente alla Rivoluzione Francese, la caratteristica del modello burocratico del processo, prevedendo una figura professionale come giudice che svolge un ruolo attivo e incisivo.29
Dopo il periodo rivoluzionario e le riforme napoleoniche si affermò un modello, diffusosi nell'Ottocento in tutta Europa, il quale prevedeva figure di magistrati-funzionari concepiti come un ramo della pubblica amministrazione.30
Si è a lungo sostenuto che il modello di civil law si caratterizzi per un'impostazione inquisitoria in contrapposizione a quella adversarial che sarebbe tipica dei sistemi di common law, tuttavia attualmente per quanto riguarda le garanzie riconosciute dal principio dell'equo processo e i poteri istruttori del giudice, i vari stati hanno adottato soluzioni molto diverse.31 In
questo contesto sono state scelte varie opzioni, in merito allo statuto del
28 Cfr. McCluskey, Prosecution in Scotland, in The Prosecution Process.
29 L.M. Diez-Picazo, Il modello europeo di magistratura: un approccio storico, in Romanelli (a cura di), Magistrati e potere nella storia europea, Il Mulino, 1997, p. 29. 30 Non a caso il costituzionalismo progressista ottocentesco si pose con forza il
problema di individuare adeguati strumenti di tutela dell'indipendenza della magistratura.
31 M. Taruffo, Il processo civile di “civil law” e di “common law”: aspetti fondamentali, in
Pubblico Ministero e all'esercizio dell'azione penale, molto diverse tra loro a seconda degli stati. Possiamo notare infatti che in Europa sono presenti svariati modelli di organizzazione della giustizia e diversi sistemi processuali, quindi per la figura e le funzioni del pubblico ministero non si può individuare un modello europeo prevalente. Per spiegare tali differenze possiamo ricorrere “alla diversità di matrici storiche ed alle diverse interpretazioni delle
dottrine del costituzionalismo”.32
3.1 Germania
Sin dal 1800 si affermò in Germania, in particolare in Assia, l'idea dello stato di diritto che possiamo definire “Stato giudiziario” (Justizstaat). Secondo questa impostazione il compito dello stato sarebbe creare e realizzare un diritto che lo animi e lo sovrasti, quindi il sistema giudiziario deve garantire la sostanzialità del diritto interpretando la legge e colmandone le lacune, la logica conseguenza è che legislazione e giurisdizioni debbano essere affidate a ordini separati e tra loro indipendenti.33 La tendenza che si affermò
nell'intera Germania fu quella di introdurre un potere giudiziario che si caratterizza per essere una struttura pubblica, autonoma e gestita da funzionari di professione; la giustizia efficiente che ne scaturì era infatti in linea con gli ideali illuministici e confermava il primato della legge come frutto della volontà del monarca, funzionale a rafforzare la fiducia nelle istituzioni.34
Per quanto riguarda il Pubblico Ministero (die Staatsanwaltschaft), esso è stato introdotto in un periodo relativamente recente riprendendo il modello
32 S. Bartole, L’ordinamento giudiziario nei documenti del Consiglio d’Europa con
speciale riguardo all’assetto delle procure, relazione al seminario “Problemi della giustizia in Italia” - Università di Roma “La Sapienza”, 8 giugno 2009, in www.astrid-online.it, p.1.
33 O. Bahr, Der Rechtsstaat. Eine publizistische Studie, Darmstadt, 1864, pp. 76-77. L'autore afferma che “Di fronte al potere del governo, i tribunali, nella loro
giurisdizione, sono i regolatori dello Stato. Non v'è contraddizione nel fatto che si tratti di organi dello stesso potere statale, cui pongono un freno, allorché la sua azione tende ad infrangere il diritto”.
34 C. Tommasi, Giudici, giustizia e potere politico. Storia della magistratura tedesca
dall'età dell'assolutismo alla fondazione del Reich, in Romanelli (a cura di), Magistrati e potere nella storia europea, Bologna, Il Mulino, 1997, pp. 170 sgg.
francese. Precedentemente non esisteva nessuna forma di accusa privata o pubblica e tutte le funzioni erano in capo al giudice. Nel 1879 l'introduzione del Reichjustizgesetze (codice di procedura penale ed ordinamento giudiziario) comporta una netta affermazione del modello accusatorio che soppianta il vecchio impianto inquisitorio. Viene quindi introdotto a livello nazionale l'ufficio dell'accusa, anche se in realtà la gran parte dei Land aveva già previsto simili figure, solo Mecklenburg e Lippe non se ne erano ancora dotati. Il Pubblico Ministero vide la propria posizione rafforzarsi fin dal 1924 con la novella Emminger e toccò il suo apice nel periodo nazista, in quanto venne sciolto dal dovere di osservanza della legge e sottratto a ogni controllo giudiziario, in sostanza era la magistratura requirente a dominare il processo e quindi, seppur indirettamente, l'esecutivo, il quale grazie alla struttura burocratico-gerarchica può impartire direttive al Pubblico Ministero volte ad attuare la sua politica.35 Successivamente alla caduta del regime la pubblica
accusa fu al centro di un acceso scontro dottrinario nel quale prevalse la linea di chi voleva mantenere il Pubblico Ministero e il dibattito si spostò sul tema delle direttive dell'esecutivo.
L'attuale struttura del Pubblico Ministero si caratterizza per essere fortemente gerarchica e si combina con la struttura federale dello stato: il Procuratore Generale Federale è sottoposto al Ministro della Giustizia, ma non è sovraordinato ai Pubblici Ministeri dei vari Lander che sono sottoposti solo al Ministro della Giustizia del loro Land.36 Questo rapporto gerarchico è
presente solo nei confronti dell'esecutivo, mentre il Pubblico Ministero non è sottoposto in alcun modo al Bundestag, il quale deve limitarsi ad un controllo indiretto con la possibilità di attuare, all'interno di quello che normalmente gli compete, l'attività dei vari ministeri, quindi anche su quello della Giustizia. In questo quadro ci sono ben poche garanzie istituzionali per la magistratura
35 F. Molinari, Pubblico ministero e azione penale nell'ordinamento della Repubblica
Federale di Germania , in Conso, Pubblico ministero e accusa penale: problemi e prospettive di riforma, Zanichelli, 1979, pp. 231-232.
36 Nei Lander di Meckleburgo, Brandeburgo e Schleswig-Holstein i Procuratori Generali sono funzionari politici che possono essere destituiti in qualsiasi momento senza motivazione.
requirente in quanto la carriera di ogni funzionario dipende sostanzialmente dal Ministro, al quale è subordinato, e non sono previste garanzie analoghe a quelle dei giudici, come l'inamovibilità. In sostanza il Pubblico Ministero è un funzionario pubblico (beamte) sottoposto alle direttive del Ministro della Giustizia, al quale è legato da un vincolo gerarchico. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti si tratta di un organo sui generis di amministrazione della giustizia (Organ der Rechtspflege sui generis).37
Bisogna segnalare che la dipendenza del Pubblico Ministero dal Ministro della giustizia è mitigata dalla ripartizione federale delle competenze in materia giurisdizionale. Ai Länder sono attribuite quasi tutte le competenze in materia giudiziaria e quindi i funzionari del pubblico ministero sono dipendenti non da un singolo esecutivo ma da tanti esecutivi, questo dovrebbe garantire un pluralismo sostanziale nelle scelte di politica criminale.38 Il Pubblico Ministero tedesco non è considerato una parte, ma un
organo di giustizia che ha il dovere di cercare anche gli elementi favorevoli all'imputato.
Questo assetto mostrò tutti i suoi limiti nel 2000 con il caso Kohl. Questo fece emergere, con riferimento al finanziamento illecito del CDU, un altissimo grado di corruzione che scosse i vertici politico-istituzionali del paese.39 Il
finanziamento ai partiti in sé non è illegale in Germania, ma alcuni importanti funzionari della CDU vennero accusati di evasione fiscale e frode. Ai fini di evidenziare i limiti di questo modello di dipendenza della magistratura requirente dall'esecutivo è utile sottolineare che i Procuratori di Augsburg ritennero utile non informare il Ministro della Giustizia Bavarese per timore
37 Esiste un orientamento minoritario della dottrina che inquadra il pubblico ministero nell’ordinamento giudiziario e sostiene che gli si debbano applicare le norme su potere giudiziario di cui al Titolo IX della Grundgesetz, tale impostazione non ha però avuto alcuna influenza sulla struttura della magistratura tedesca.
38 L. Violini, Separazione delle carriere e indipendenza della magistratura: riflessioni di
diritto comparato, in Diritto Penale Contemporaneo, 2011, p. 59.
39 Questo caso, definito “la tangentopoli tedesca”, consisteva nella scoperta di un sistema di finanziamenti illeciti alla Cdu, partito di cui Kohl era il segretario, provenienti in particolare da una tangente pagata dal commerciante di armi Karl Heinz Schreiber e destinata al partito, e da una tangente pagata dalla società Elf-Aquitaine, finalizzata ad assicurare la privatizzazione di alcune raffinerie nella ex Germania Est.
che effettuasse ingerenze indebite.40 A seguito di questo caso molti chiesero
riforme ispirate al modello italiano, tuttavia un ostacolo a percorrere questa strada è il fatto che la Legge Fondamentale tedesca (Grungesetz) non prevede alcuna garanzia di indipendenza personale o istituzionale per la magistratura requirente, tuttavia parte della dottrina41 rinviene nel principio
costituzionale dello stato di diritto la necessità di prevedere un minimo di indipendenza per il Pubblico Ministero.
Quanto al rapporto del Pubblico Ministero con la legge penale, in Germania è stato inserito nel Codice di Procedura Penale il principio di legalità sin dal 1877 come bilanciamento del monopolio dell'azione penale, tale principio impone di procedere ogni volta che il PM ritenga probabile la condanna. L'obbligatorietà dell'azione penale però non è rigido come in Italia, infatti, sin dalla già citata novella Emminger, sono state introdotte numerose eccezioni al principio e si può parlare di coesistenza con il principio di discrezionalità. Il fondamento dei questi tipi di archiviazione “politica” che ne derivano va ricercato nel principio di proporzionalità dell'intervento pubblico nella sfera privata. In particolare il Pubblico Ministero può decidere di non agire quando sia già stata irrogata una sanzione penale che renda irrilevante quella prevista, a motivo del fatto per cui si sta procedendo e quando si sia in presenza di fatti caratterizzati da colpa minima o se non c'è interesse pubblico alla persecuzione (è il caso dei vergehen contro il patrimonio che causino un danno minimo e per i quali siano previste pene particolarmente tenui). Il massimo grado di discrezionalità viene raggiunto infine quando si è di fronte a questioni di integrità e sicurezza dello stato per le quali il Pubblico Ministero può fare valutazioni senza riferirsi alle norme di legge e non è sottoposto a controlli da parte del giudice (l'unica eccezione si verifica quando si voglia offrire l'immunità a soggetti che hanno collaborato con la
40 Nel senso di denunciare le influenze dell'esecutivo vanno anche le denunce di Voss, presidente dell'Associazione tedesca dei Giudici, che segnala anche la possibilità dell'esecutivo di influenzare anche le singole decisioni della magistratura giudicante. 41 Possiamo ricordare come esponenti di questa dottrina Lowe-Rosenberg, Pfeiffer,
giustizia).42 Oltre a questi margini di valutazione discrezionale bisogna
sottolineare che il Pubblico Ministero può disporre di elementi elastici della fattispecie (come il concetto di colpa lieve) e, quando opera come organo dell'esecutivo, può fare vere e proprie valutazioni di opportunità non orientate dalla legge. Si sostiene infatti che questi casi andrebbero tenuti distinti dalla mera discrezionalità e che quindi potrebbero essere sottoposti al controllo della legge.43 Il vincolo gerarchico di cui stiamo ragionando, se lo
esaminiamo in relazione all'esercizio dell'azione penale, si concretizza nel potere dei Ministri della Giustizia di emanare direttive di natura tecnica e amministrativa nei confronti dei Pubblici Ministeri. Tendenzialmente l'esercizio di questo potere, grazie alla natura generale e amministrativa delle direttive, non sfocia in ingerenze nell'attività degli organi requirenti o nella lesione del principio di legalità. Il Pubblico Ministero rimane un’autorità gerarchica, sottoposta all'esecutivo, ma le direttive si limitano di norma a questioni tecniche (a volte riguardano anche casi singoli di attenzione pubblica speciale) e rimangono sempre nell’ambito di limiti legali.44
In questo sistema, in cui ci sono ampi margini di discrezionalità per il Pubblico Ministero, la struttura gerarchica assicura una forte influenza ai Ministri della Giustizia, il ruolo dei privati sembra del tutto marginale, considerazione resa ancora più evidente dalla presenza del principio di monopolio dell'azione penale. Tuttavia, pur non essendo generalmente prevista l'azione popolare, ai soggetti privati non viene del tutto sottratta la possibilità di far valere i propri interessi, e hanno modo di partecipare all'esercizio dell'azione penale. La prima modalità di partecipazione consiste nella facoltà di denuncia e, nel caso il Pubblico Ministero decida di archiviare
42 M. M. Weber, Esercizio dell'azione penale: caratteristiche ed ambiguità
dell'obbligatorietà dell'azione e dell'indipendenza del Pubblico Ministero in Germania, in Archivio Penale 1995, pp. 370 sgg. L'autore sostiene che si possa
parlare di discrezionalità solo in questi casi mentre per gli altri si tratterebbe di “un
margine di opportuna decisione a disposizione del Pubblico Ministero”.
43 Cfr. M. Menna, Discrezionalità, opportunità e concretezza dell'azione penale nella
Strafprozessordnung, in Archivio Penale, 1992.
44 Cfr. D. Schefold, Potere giurisdizionale e posizione del giudice in Germania, in S. Gambino (a cura di), La Magistratura nello Stato costituzionale. Teoria ed
il caso, il denunciante non può determinare un provvedimento del giudice, ma ha la possibilità di fare un ricorso gerarchico, se il privato denunciante è anche offeso dal reato ha anche la possibilità di avviare un procedimento
coercitivo dell'azione penale chiedendo al capo ufficio l'espletamento
dell'azione penale e, in caso questo rifiuti, facendo apposita istanza alla Corte d'Appello, al privato offeso dal reato spetta anche il potere di querela per quei reati che richiedono, come condizione di procedibilità, una manifestazione di volontà della parte lesa; in via eccezionale è prevista anche l'azione penale privata sussidiaria, ma solo per un ristretto numero di fattispecie rientranti nel campo del principio di opportunità,45 che può essere
esercitata senza il coinvolgimento del Pubblico Ministero. Se questo decide successivamente di intervenire, la parte privata non viene estromessa, e durante l'udienza l'accusatore privato si comporta come l'attore del processo civile. Infine esiste l'istituto della coaccusa (nebenklage) con il quale il privato, in alcuni casi, può agire accanto al Pubblico Ministero per controllare lo svolgimento della funzione di accusa. Anche in Germania esiste poi l'azione civile nel processo penale (adhasionsverfahren), tramite la quale il danneggiato o i suoi eredi possono far valere i propri interessi civili lesi dal reato ma questo procedimento non ha alcuna rilevanza penale e nella prassi non ha trovato grande attuazione.46
3.2 Francia
La dottrina francese è abbastanza concorde nell'individuare le origini del Pubblico Ministero nell'Ancien Régime e nel diritto rivoluzionario.47 Le origini
di questo soggetto però non erano solo processuali ma inizialmente aveva anche, ben più importanti, compiti politici e amministrativi. Si è quindi
45 Si tratta dei casi elencati agli articoli 374-394 StPO.
46 F. Molinari, Pubblico ministero e azione penale nell'ordinamento della Repubblica
Federale di Germania op.cit., pp. 224-228.
47 Così F. Helie, Traité de l'instruction criminelle ou théorie du Code d'instruction
criminelle, Parigi, 1866, vol I, contra Léve, De l'action publique, son origine, son caractère, Caen, 1868, l'autore individua le origini dell'istituto in esame nel diritto
ipotizzato48 che questa figura sia il frutto di una lunga evoluzione storica
culminata nella commistione tra l'ufficio degli avvocati del re, a cui competevano funzioni processuali, e quello più antico dei procuratori del re, ai quali competevano importanti questioni fiscali. Gli uffici della pubblica accusa furono anche piuttosto benvoluti dalla popolazione e non erano molte le segnalazioni nei loro confronti all'interno dei chaiers de doléance, quindi con l'introduzione del diritto rivoluzionario si decise di non abolirlo, ma di riformalo sottraendogli le funzioni amministrative e politiche. Tuttavia il Pubblico Ministero si caratterizzò per essere una figura contraddittoria in cui conviveva la natura di organo di giustizia, per la quale erano fondamentali l'indipendenza e l'autonomia, e quella di funzionario del potere esecutivo presso i tribunali. Nel periodo napoleonico si arrivò quindi a introdurre un sistema per il quale la magistratura requirente sarebbe, allo stesso tempo, risultata sottoposta al potere centrale e organizzata gerarchicamente.49
L'attuale ordinamento francese può essere collocato in una posizione intermedia rispetto a quelli che equiparano il Pubblico Ministero, che in Francia viene chiamato Parquet,50 ai giudici e a quelli che lo inquadrano tra i
pubblici impiegati. Infatti si è scelto di collocare i magistrati requirenti all'interno dell'ordine giudiziario con quelli giudicanti, ma è presente anche un forte legame gerarchico con il potere esecutivo. Bisogna sottolineare anche che la comune appartenenza ad un medesimo ordine non comporta la piena equiparazione con i magistrati del siège, in particolare in materia di inamovibilità possiamo notare che questa spetti solamente ai giudici invece i Pubblici ministeri possono essere trasferiti anche senza il loro consenso. Il quadro complessivo della magistratura requirente, che emerge dalla normativa francese, è quello di un'organizzazione fortemente gerarchica dove ogni membro è tenuto a seguire le direttive del proprio superiore circa
48 M. L. Rassat, Le ministère public entre son passé et son avenir, Paris, 1967, p. 23. 49 F. Molinari, Pubblico ministero e azione penale nell'ordinamento francese, in Conso
Pubblico ministero e accusa penale: problemi e prospettive di riforma, Zanichelli,
1979, pp. 196-197.
50 D. Salas, Les 100 mots de la justice, PUF, Parigi, 2011, p. 86. L'autore sostiene che il nome deriva dal luogo dove inizialmente il re teneva le udienze ossia “le petite parc”.
le scelte di politica penale, quelle di carattere processuale e persino quelle individualizzate per un singolo caso da trattare, inoltre il capo dell'ufficio possono prendere il posto dei loro sostituti in ogni momento dell'iter del procedimento o affidare l'esercizio delle funzioni ad altri magistrati dell'ufficio.51 Per quanto riguarda i rapporti con il Ministro della Giustizia sin
dalla Costituzione del 1958 si sancì che i magistrati della procure dovevano essere considerati suoi sottoposti, a lui infatti spetta la nomina e la gestione della carriera dei Pubblici Ministeri e, inoltre ha il potere di inviare direttive, anche specifiche su singoli casi, alle procure.52 Nell'ordinamento francese
anche il sistema di autogoverno della magistratura ha un ruolo peculiare nei confronti del Pubblico Ministero, nel 1993 infatti il sistema è stato riformato con l’istituzione di due distinti CSM, uno per la magistratura giudicante e uno per quella requirente. Le due sezioni del CSM hanno diverse competenze, in particolare in materia disciplinare quelle della sezione della magistratura requirente risultano molto più lievi, poiché si limitano a fornire pareri non vincolanti al ministro mentre per i giudici la sezione competente può adottare direttamente il provvedimento. Un ulteriore potere di grande rilevanza introdotto nel 2011, e attribuito alla sezione della magistratura requirente, è quello di dare pareri non vincolanti sulle nomine di Procuratori generali presso le Corti d’appello e del Procuratore generale presso la Corte di Cassazione.53 Bisogna segnalare che esistono limiti all'impostazione
gerarchica i quali si concretizzano in due prerogative del tutto peculiari riconosciute ai capi delle procure ossia il potere di impulso (il quale è ulteriore rispetto al potere di iniziativa, che spetta ad ogni magistrato del
Parquet, e permette, al capo della procura, di scegliere l'indirizzo da dare
all'ufficio secondo il suo personale apprezzamento) e il potere di resistenza (i capi delle procure possono astenersi dal seguire le indicazioni dei propri superiori gerarchici, la manifestazione negativa di questo potere consiste
51 M. Delmas-Marty (a cura di), Procedure penali d'Europa op.cit., pp. 363-364. 52 M. Delmas-Marty ibidem., pp. 375-377.
53 A. Baraggia, Il pubblico ministero francese in cerca di identità tra riforme
nell'impossibilità di sostituire il magistrato non allineato per eseguire l'atto desiderato). Un altro limite consiste nella libertà di parola,54 riconosciuta ad
ogni magistrato del Pubblico Ministero, riconosciuta all'articolo 33 del cpp francese il quale afferma che “il pubblico ministero è tenuto a formulare
requisitorie scritte conformemente alle istruzioni, che gli sono state date... egli sviluppa liberamente le osservazioni orali, che crede convenienti alla giustizia”. Questa previsione, se considerata solo dal punto di vista razionale,
non potrebbe sottrarre ai vincoli derivanti della gerarchia ma nella prassi ha un riconoscimento tale che le garantisce un'operatività molto ampia, basti pensare che esse viene definita come “l'orgoglio del pubblico ministero francese”.55
La natura ibrida del Pubblico Ministero ha portato a parlare di “paradauxe
founder”56 del Parquet la cui collocazione istituzionale oscilla tra la
configurazione come organo al servizio dell'esecutivo e quella come magistrato, tale questione risulta tuttora irrisolta e comporta la coesistenza di opposte tensioni, una delle quali tende a favorire l'indipendenza dell'organo requirente rispetto agli altri poteri e una che invece tende a favorire l'influenza del potere esecutivo su alcuni aspetti dell'ordinamento giudiziario. L'impostazione gerarchica va letta in combinazione con la decisione di optare per il principio di discrezionalità dell'azione penale: nel cpp francese si legge, all'articolo 40, che il Pubblico Ministero deve valutare il seguito da dare ai reati di cui viene a conoscenza. In sostanza gli viene chiesto di fare due valutazioni per decidere se archiviare il caso o se esercitare l'azione penale. Il primo è un giudizio di legalità nel quale si deve verificare se il processo corrisponde ai suoi presupposti legali, se sono presenti gli elementi costitutivi del reato e se l'illecito non sia troppo difficile da provare.57
Effettuata questa verifica deve anche valutare se è opportuno procedere
54 Per inquadrare tale libertà si ricorre all'adagio “si la plume est serve, la parole est
libre”.
55 M. Aydalot, Ministère public, in Dalloz – Repertoire de droit pénale et de procédure
penale, vol III, 1978, p. 4.
56 D. Salas, Les 100 mots de la justice op.cit., p. 102.
57 F. Molinari, Pubblico ministero e azione penale nell'ordinamento francese op.cit., pp. 208-210.
penalmente. Tuttavia è importante notare che una volta deciso di esercitare l'azione penale il Pubblico Ministero ne perde la disponibilità e non può revocarla, il procedimento dovrà quindi seguire il suo corso fino a quando interviene il giudicato.
Occorre ricordare che lo status del Pubblico Ministero è stato al centro delle attenzioni del Consiglio d'Europa, in quanto tale figura viene ritenuta fondamentale per tutelare i diritti umani e le libertà fondamentali, a questo fine risultano fondamentali le garanzie in materia di organizzazione giudiziaria. Queste infatti non sono solamente articolazioni pratiche del principio di separazione dei poteri ma rappresentano fattori di realizzazione della tutela dell’individuo.58 In questa sede basta ricordare la recente
Commissione di Venezia del 2010,59 questa ha steso un Rapporto
contenente le norme europee in materia di indipendenza del sistema giudiziario e per il Pubblico Ministero ha previsto la necessità di garantire l'indipendenza esterna, intesa come l’impossibilità dell’esecutivo di dare istruzioni a qualsiasi magistrato del pubblico ministero nei singoli procedimenti. Nonostante l'abolizione della possibilità per il Ministro della Giustizia di inviare istruzioni sui singoli casi, la situazione della magistratura requirente presenta comunque il forte rischio di indebite ingerenze dell'esecutivo; non deve quindi stupire che su questo tema ci siano stati alcuni importanti interventi della giurisprudenza comunitaria. La corte di Strasburgo ha avuto modo di pronunciarsi sul Parquet francese varie volte. La prima occasione rilevante è stato il caso Medvedyev: una nave mercantile cambogiana fu fermata dalle forze di polizia francesi, dopo che ebbero ottenuto l'autorizzazione delle autorità competenti, che posero in arresto l'equipaggio in quanto sospettato di portare ingenti quantità di droga; una volta giunti nel porto di Brest, sotto l’autorità del pubblico ministero, dove, dopo otto ore, sono stati portati d’innanzi al judge d’instruction.
58 Cfr S. Bartole, L’ordinamento giudiziario nei documenti del consiglio d’europa con
speciale riguardo all’assetto delle procure op.cit., p. 1.
59 Per visionare i lavori di questo organo consultivo del Consiglio d'Europa vedi
Rapporto Commissione di Venezia 2010, Aspetti specifici dell’indipendenza dei giudici in www.venice.coe.int.
L'equipaggio fece ricorso alla Corte EDU dichiarando di essere stati privati arbitrariamente della loro libertà e di non essere stati condotti immediatamente dinnanzi a un giudice con conseguente violazione dell'articolo 5.3 della CEDU. La quinta sezione ha accolto i rilievi dei ricorrenti,60 negando che il Pubblico Ministero francese possa essere
considerato un giudice, perché gli mancherebbe dell’indipendenza necessaria, rispetto al potere esecutivo, per essere qualificato come tale.61
Una simile presa di posizione avrebbe avuto un'enorme effetto sul sistema giudiziario francese, anche in considerazione al fatto che comportasse la violazione della prassi per cui i giudici di Strasburgo tendono a non intervenire sulle scelte relative modello giudiziario affermatosi nei singoli Stati, tuttavia questa decisione fu cambiata in sede di appello dalla Grande Camera che, pur ribadendo la mancanza di basi legali per la detenzione dei membri dell’equipaggio, omette il passaggio sul Pubblico Ministero francese.62 Un altro caso fondamentale sul tema del Parquet è il caso Moulin
del 2010: l'avvocato Moulin venne arrestata con l’accusa di traffico di stupefacenti e sottoposta al regime di garde à vue, il 13 aprile, dopo 15 giorni il sostituto procuratore di Tolosa ne conferma solo l'arresto e il 18 Aprile viene condotta dinnanzi al giudice istruttore per un formale interrogatorio; viene presentato ricorso alla Corte EDU sul regime di garde à vue, in quanto non prevede che il soggetto arrestato venga immediatamente condotto dinnanzi a un giudice o a un altro magistrato autorizzato dalla legge a esercitare funzioni giudiziarie, in contrasto con l'articolo 5.3 CEDU. La Corte di Strasburgo ha accolto il ricorso sostenendo che i cinque giorni trascorsi tra la messa in stato di fermo della ricorrente e il primo interrogatorio presso il
60 Con sentenza del 10 luglio 2008.
61 La Corte sostenne che “the public prosecutor is not a competent legal authority
within the meaning the Court’s case–law gives to that notion: as the applicants pointed out, he lacks the independence in respect of the executive to qualify as such” e che “it cannot be said that the applicants were deprived of their liberty in accordance with a procedure prescribed by law”.
62 La Grande Camera mantenne un riferimento indiretto sostenendo che ogni ufficiale giudiziario “must offer the requisite guarantees of independence from the executive
and the parties, which precludes his subsequent intervention in criminal proceedings on behalf of the prosecutoring authority”.
giudice istruttore, violerebbero il diritto comunitario in quanto l’arrestato non è stato condotto dinnanzi a un giudice nel minor tempo possibile. Inoltre il sostituto procuratore di Tolosa, a causa del suo legame con l'esecutivo, non rappresenterebbe una garanzia sufficiente, violando così il principio di giusto processo.63 L'ultima pronuncia riguarda il caso Vassis: anche in questo caso
ci troviamo di fronte all'equipaggio di una nave intercettata nell'ambito di un'operazione contro i narcotraffico internazionale, una volta che la nave fu condotta al porto di Brest venne applicato il provvedimento di garde à vue su decisione del Procuratore della Repubblica, i fermati vennero condotti dal giudice solo quarantotto ore dopo l’applicazione della misura restrittiva. La Corte EDU, una volta investita della questione, si trovò a decidere circa la tempestività delle autorità francesi nel condurre i soggetti fermati di fronte a un giudice, nel caso specifico il ritardo di quarantotto ore è ingiustificabile poiché l'operazione era pianificata e i ricorrenti dovevano essere tradotti immediatamente davanti a un giudice e non a un Pubblico Ministero.64 In
sostanza anche in questa sentenza si conferma l'incompatibilità del diritto comunitario con alcuni profili riferiti al ruolo del Pubblico Ministero francese nei provvedimenti di custodia.
I provvedimenti della Corte EDU e alcuni scandali causati dallo stretto legame tra politica e magistratura65 hanno portato all'istituzione della
“Commissione sulla modernizzazione dell’azione pubblica”66 presieduta da
63 Il giudice di Strasburgo afferma che “le Procureur adjoint de Toulouse, membre du
ministère public, ne remplissait pas, au regard de l’article 5.3 de la Convention, les garanties d’indépendance exigées par la jurisprudence pour être qualifié, au sens de cette disposition, de «juge ou (...) autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires»”.
64 Nel caso in esame i ricorrenti sono stati privati della libertà in mare aperto per 18 giorni e successivamente gli è stata applicata una ulteriore misura restrittiva della libertà personale di quarantotto ore prima di condurli dinnanzi ad un giudice.
65 Per fare alcuni esempi si possono citare Affaire des écoutes: Nicolas Sarkozy placé
en garde à vue in Le Figaro, 1 luglio 2014 circa le accuse di influenze e violazioni
del segreto istruttorio all’ex presidente Sarkozy, nelle inchieste sui casi Bettencourt e Tapie/Lyonnais; oppure Le procureur Falletti dans le viseur de Taubira in Le Figaro, 4 febbraio 2014 circa le dimissioni del procuratore generale di Parigi, Falletti, a seguito delle pressioni del ministro Taubira, per sostituirlo con un magistrato più vicino al Governo.
66 In passato erano già state istituite due commissioni per ripensare la giustizia e il processo penale: la Commissione Delmas-Marty (1989) e la Commissione Truche (1997); ma le loro proposte non hanno avuto seguito da parte del legislatore.
Jean-Louis Nadal alla quale venne affidato il compito di redigere una serie di proposte volte riguardo al ruolo, lo status e i poteri del pubblico ministero; dai lavori della commissione è stato steso il rapporto “Refonder le ministére
public”. Le proposte cercano di rendere il Pubblico Ministero più indipendente
dal potere esecutivo e di equiparare lo status e le garanzie dei magistrati del
Parquet a quelle dei magistrati du siège. Una delle principali proposte è
quella di inserire nella Costituzione il principio dell’unità del corpo giudiziario, ciò tramite una nuova formulazione dell'articolo 64: “il Presidente della
Repubblica è garante dell’indipendenza dell’autorità giudiziaria che comprende i magistrati du siège e du parquet”. Inoltre la Commissione Nadal
cerca di potenziare il ruolo del CSM, affidandogli il compito di potere di proporre la nomina dei Procuratori della Repubblica e dei Procuratori Generali e di fornire un parere conforme per la nomina degli altri Pubblici Ministeri. Inoltre la proposta include il potenziamento della sezione disciplinare dei magistrati del Parquet che al momento può solo proporre le sanzioni al Ministro della Giustizia. In conclusione possiamo sostenere che le proposte della Commissione Nadal, pur mantenendo il rapporto tra politica e magistratura requirente, lo modificano profondamente.
4 Esperienze sovranazionali
Fino ad ora abbiamo analizzato figure di Pubblico Ministero presenti in vari stati, tuttavia ci sono anche interessanti esempi di esperienze sovranazionali. Si tratta di figure molto particolari che possono difficilmente essere comparate con quelle dei singoli stati, infatti questi organismi hanno dei tratti del tutto peculiari in quanto le loro competenze risultano molto circoscritte (il Pubblico Ministero Europeo si occupa solo della tutela degli interessi finanziari dell'Unione Europea e il Prosecutor della Cpi ha competenza solo su alcuni crimini internazionali e solo con funzione sussidiaria rispetto ai singoli stati) e, inoltre, operano all'interno di sistemi giudiziari ancora molto embrionali. Tuttavia presentano alcuni aspetti che possono fornire
interessanti spunti in materia di accorgimenti i quali potrebbero tornare utili anche per assicurare una maggiore effettività del principio di obbligatorietà dell'azione penale previsto nell'ordinamento italiano.
4.1 Il Pubblico Ministero Europeo
Ormai da alcuni anni l'Unione Europea si è mossa per creare una politica comune in materia di giustizia, nell'ambito della creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia rafforzando la cooperazione giudiziaria in materia penale. Per ottenere ciò sono stati creati veri e propri organi giudiziari comunitari,67 uno di questi è l'OLAF ossia l'unità antifrode della
Commissione Europea. Si tratta di un ufficio investigativo, istituito nel 1999, che può effettuare inchieste amministrative in tutto il territorio dell'Unione Europea per contrastare frodi, corruzione e ogni attività lesiva degli interessi finanziari dell'UE, i risultati infatti possono essere ammessi nei processi penali degli stati membri.68 In sostanza l'OLAF, per rispondere alle esigenze
sorte dopo l'approvazione del Trattato di Schengen, si configura come un ufficio che svolge in maniera autonoma una funzione di raccolta di informazioni e di svolgimento di indagini da trasmettere agli stati membri. Un ulteriore avanzamento nell'ambito del Terzo Pilastro si è avuto con la decisione n. 2002/187/GAI del Consiglio dei Ministri della Giustizia e degli Affari Interni dell'Unione Europea, con questa viene introdotta Eurojust. Si tratta di un'istituzione composta da rappresentanti delle procure, da giudici e da funzionari di polizia distaccati dai ventisette stati membri. Questo organismo non ha funzioni giudiziarie ma strumentali e di supporto rispetto al perseguimento delle forme più gravi di criminalità che possono avere ripercussioni su più stati o ledere gli interessi finanziari dell'Unione Europea.69 Eurojust risulta particolarmente importante perché, a partire da
67 Gli interventi in questo settore includono anche la facilitazione del riconoscimento delle decisioni giudiziarie degli stati membri e della collaborazione tra gli organi giudiziari dei diversi paesi.
68 N. Zanon, Il sistema costituzionale della magistratura, Zanichelli, 2014, p. 263. 69 Cfr. V. Comi, Interessi finanziari UE, procura europea, difesa: nessun passo indietro
questa, il Trattato di Lisbona considera l'eventuale creazione di una vera e propria procura europea che dovrebbe essere dotata di ampi poteri in quanto potrebbe cercare, perseguire, rinviare a giudizio gli autori di reati e sopratutto di esercitare autonomamente l'azione penale dinanzi alle giurisdizioni competenti degli Stati membri.
Il tema dell'istituzione di una procura europea viene introdotto dalla Commissione Europea a metà degli anni Novanta, quando venne affidato a un gruppo di studiosi il mandato di individuare delle regole comuni per tutelare determinati interessi della Comunità. Il risultato del lavoro di questo gruppo fu il progetto denominato Corpus Juris 2000. In questo documento viene tratteggiato un sistema fondato su un regime misto nel quale le componenti nazionali e comunitarie sono combinate in vista della trattazione delle cause penali negli Stati membri e non a livello dell’Unione, quindi la verifica di una scissione tra l'esercizio dell'azione penale che risulta centralizzata e la decisione che viene assunta a livello nazionale. Naturalmente il tema dell'armonizzazione del diritto penale e della procedura penale risultano essere temi politici sensibili e suscitano opinioni divergenti sia nel mondo politico che in quello giuridico.
Nel progetto del Corpus Juris 2000 si stabilisce che al Pubblico Ministero Europeo dovrebbero competere i casi di condotte illecite che possano ledere gli interessi finanziari dell'Unione Europea, queste includono la frode, il riciclaggio, la ricettazione, la malversazione, l'abuso d'ufficio, la corruzione70
e la rivelazione di un segreto d'ufficio.71 Tali competenze, stando all'articolo
86 del TFUE, potrebbero essere ampliate con decisione unanime del Consiglio Europeo, previa consultazione del Parlamento Europeo e della Commissione, andando oltre la tutela del bilancio dell'Unione in modo da
sul piano delle garanzie, in Archivio Penale, 2013, n. 2.
70 Per un'analisi del modello di corruzione nel Corpus Juris cfr. M. Pelissero, La norma
nel progetto di Corpus Juris 2000: una chiave per l'armonizzazione europea? in G.
Fornasari e N. D. Luisi (a cura di), La corruzione: profili storici, attuali, europei e
sopranazionali, CEDAM, 2003.
71 Le fattispecie indicate nel Corpus Juris 2000 sono molto più estese di quelle indicate nei precedenti atti Comunitari che si limitavano a sanzionare le frodi e la corruzione.
ricomprendere i fatti di criminalità grave caratterizzati da una dimensione transnazionale.72
Per quanto riguarda l'esercizio dell'azione penale il principio cardine è quello dell'obbligatorietà, in quanto il Pubblico Ministero Europeo è tenuto ad agire per ogni notitia criminis che non risulti manifestamente infondata. Questa scelta del gruppo di studio sembra derivare sia da ragioni di politica criminale sia dalla volontà di evitare disomogeneità di repressione nell'eventuale spazio giudiziario comune.73 Tuttavia questa obbligatorietà risulta indebolita
dalla presenza di tre ipotesi in cui è possibile non avviare la macchina processuale comunitaria.74 Queste ipotesi di diversion consistono
nell'archiviazione meritata (classement sans suite), che presuppone il riconoscimento della colpevolezza e una condotta riparatoria da parte dell'indagato (bisogna notare che non è previsto alcun controllo giurisdizionale), nel trasferimento dell'azione alle autorità nazionali, che in caso di frodi di lievi entità o inerenti principalmente interessi nazionali permette di trasferire il procedimento alle autorità giudiziarie dei singoli stati, e infine nella transazione penale, la quale permette al Pubblico Ministero Europeo di consentire alle autorità nazionali di chiudere il procedimento tramite una transaction, quando ci sia il riconoscimento della colpevolezza da parte dell'indagato, la sussistenza di elementi di prova sufficienti a giustificare il rinvio a giudizio e la proporzionalità tra la misura scelta e la gravità dei fatti ipotizzati.
Nel 2013 viene finalmente proposto il regolamento COM 2013 534, ora all'esame del Parlamento Europeo che propone di istituire la Procura Europea. Questa dovrebbe essere un'istituzione, con sede a Bruxelles, composta da un Procuratore Europeo e da quattro sostituti. Il PME viene nominato, per otto anni, dal Consiglio Europeo con il consenso del
72 Cfr. N. Parisi, La Procura europea; un tassello per lo spazio europeo di giustizia
penale in I quaderni europei, 2013, n. 48.
73 La scelta può apparire singolare in considerazione del fatto che i redattori della parte processuale del Corpus Juris 2000, la prof.ssa Delmas-Marty e il prof Spencer, vengono da paesi dove vige il principio di discrezionalità.
