LA BANCAROTTA PREFERENZIALE

I

PREFERENZIALE

INDICE

CAPITOLO I

INTRODUZIONE

BENE GIURIDICO TUTELATO

1. Reati di bancarotta: il problema del bene giuridico 1

1.1 Offesa al patrimonio 3

1.2 Offesa all’economia pubblica 8

1.3 Offesa all’amministrazione della giustizia 11

1.4 Reato plurioffensivo? 17

2. Bancarotta preferenziale 18

2.1 Par condicio creditorum 19

3. Reato di danno o reato di pericolo? 20

Sezione II SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO 1. La sentenza dichiarativa di fallimento 26

II

2.1 Elemento costitutivo del reato 27

2.2 Condizione di punibilità 33

2.3 Altre tesi minoritarie 36

2.4 Conseguenze delle varie teorie sull’individuazione del momento consumativo 37

3. Ruolo della sentenza nella bancarotta postfallimentare e momento consumativo 39

4.

CAPITOLO II

LA FATTISPECIE

1.1 Imprenditore commerciale fallibile 49

1.2 Casi di dissociazione fra titolarità ed esercizio dell’impresa 57

1.2.1 Imprenditore occulto 57

1.2.2 Institore 58

1.3 Esclusioni: professionista intellettuale ed imprenditore agricolo 59

1.4 Soci illimitatamente responsabili 62

2. Soggetti diversi dal fallito 68

2.1 Amministratori 70

2.1.1 Amministratori di fatto 71

III 2.2 Direttori generali 76 2.3 Sindaci 78 2.4 Liquidatori 79 2.5 Institori 80 SEZIONE II CONDOTTA 1. Pagamenti preferenziali 82 1.1 Nozione di pagamento 82

1.2 Casi di esclusione: pagamenti inidonei alla lesione/ messa in pericolo della par condicio creditorum 86

1.3 Casi problematici 89

1.3.1 Amministratore che ripaga i propri crediti 89

1.3.2 Restituzione ai soci delle somme versate 91

2. Simulazione di titoli di prelazione 92

2.1 Nozione di simulazione e trasformazione del credito chirografario in credito privilegiato 94

SEZIONE III ELEMENTO SOGGETTIVO 1. Dolo specifico 98

2. Finalità diverse dalla volontà di favorire taluno dei creditori 100

IV

CAPITOLO III

FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

SEZIONE I

CONCORSO DEL CREDITORE

1. In materia di pagamenti preferenziali 102

1.1 Fase prefallimentare 103

1.2 Fase postfallimentare 106

2. In materia di simulazione dei titoli di prelazione 107

SEZIONE II CIRCOSTANZE 1. Entità del danno patrimoniale 109

1.1 Nozione di danno patrimoniale e sua determinazione 110

1.2 Bancarotta impropria: applicabile la circostanza? 112

2. Esercizio abusivo di un’impresa commerciale 115

3. La commissione di più fatti di bancarotta 116

3.1 Qualificazione giuridica dell’aumento di pena 116

3.2 Ambito di applicazione 120

3.3 Applicabilità alla bancarotta impropria 122

4. Fallimento con procedimento sommario: attenuante 123

CAPITOLO IV

ESENZIONE DAI REATI DI BANCAROTTA: ART.

217BIS L.FALL.

V

3. Il “nuovo” art. 217bis, ratio della disposizione 130

4. Natura giuridica dell’ “esenzione” 132

5. Fattispecie rientranti nell’esenzione 134

6. Ambito applicativo dell’esenzione 136

7. Le caratteristiche del piano e dell’accordo: il sindacato del giudice penale 138

8. Problemi di coordinamento con art. 67,3°c l.fall 143

CONCLUSIONI 146

BIBLIOGRAFIA 148

VI

Nel presente lavoro andremo ad analizzare il delitto di bancarotta preferenziale, tenendo conto tanto delle innovazioni legislative (poche,

sic!), quanto della dottrina e della giurisprudenza che se ne sono

occupate.

Per lo studio della fattispecie disciplinata nel 3° comma dell’articolo 216 l.fall., sarà talvolta necessario muovere i passi partendo non direttamente dalla disposizione de quo, bensì dalla categoria delittuosa della bancarotta, di cui la preferenziale è una species. Questo passaggio, ad esempio, si è mostrato necessario ai fini dell’individuazione del bene giuridico che il legislatore ha inteso tutelare mediante l’introduzione di tale delitto, ed è proprio questo il tema di apertura. Si prenderà poi in esame la sentenza dichiarativa di fallimento e le problematiche che si annidano intorno ad essa: qual è il ruolo che svolge nell’economia del reato? È essa vincolante in sede penale? Tale ultimo interrogativo porta con sé una problematica piuttosto rilevante in tema di “soggetto attivo del reato”, difficoltà questa dovuta al fatto che negli anni 2006 e 2007 il legislatore è intervenuto apportando delle modifiche all’art. 1 l.fall, che definisce i criteri in base ai quali un imprenditore può dirsi fallibile. Ecco allora che di fronte al penalista si è posto il seguente quesito: il restringimento dell’area di fallibilità ha dato luogo ad un’abolitio

criminis? Peraltro in questa sede tale problema non è il solo, nel 2001

si è infatti avuto un importante intervento in tema di diritto dell’impresa che ha visto, tra le varie cose, l’introduzione di una nozione di imprenditore agricolo del tutto nuova e, soprattutto, ben lontana dalla vecchia, cosicché è difficile continuare a tenere questo imprenditore al riparo dalla fallibilità e quindi dalla bancarotta, pena una probabile violazione del principio di uguaglianza. Queste sono però solo alcune delle criticità riguardanti il soggetto attivo, la cui

VII

fattispecie incriminatrice e dunque, anche alla condotta e all’elemento soggettivo.

Non più semplice è la disciplina dedicata alle forme di manifestazione del reato, in special modo in tema di circostanze, alcune delle disposizioni ad esse dedicate sono infatti caratterizzate da formulazioni poco felici e pertanto foriere di dubbi.

Infine, il capitolo di chiusura, è dedicato alla più importante innovazione avvenuta in campo penale: l’esenzione dai reati di bancarotta. Questa, disciplinata nell’articolo 217bis, è stata una previsione molto richiesta dal mondo imprenditoriale e, soprattutto, bancario, ciò in virtù del fatto che sul piano civilistico il legislatore aveva introdotto una serie di strumenti finalizzati al raggiungimento di una soluzione privatistica della crisi d’impresa, ed esenzioni da revocatoria fallimentare. Tali novità, in un primo momento, non erano state coordinate alle disposizioni penali, pertanto sui soggetti che ricorrevano a questi istituti pendeva la spada di Damocle rappresentata dalla bancarotta preferenziale: gli imprenditori temevano che in caso di esito infruttuoso e successiva dichiarazione di fallimento potessero essere incriminati per l’integrazione di tale fattispecie e la stessa sorte era temuta da coloro che avevano ricevuto il pagamento. La novella introdotta con il d.l. n. 78 del 2010, convertito nella l. 122 del 2010, non ha però “spazzato via” i problemi, anzi, ne ha introdotti di nuovi. Quelle qui brevemente citate sono solo alcune delle varie problematiche che si annidano all’interno della bancarotta preferenziale, ognuna di esse viene ad essere analizzata tenendo conto delle varie correnti di pensiero espressesi al riguardo e delle pronunce giurisprudenziali, saranno inoltre messe in evidenza le criticità sottese ad alcune soluzioni ermeneutiche adottate in dottrina e giurisprudenza, nonché prospettate delle soluzioni de iure condendo.