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LA FATTISPECIE
SOMMARIO: 1. Cause legali di recesso: caratteristiche generali – 2. Legittimazione al recesso – 3. Le fattispecie previste dall'art. 2473, c.c. – 4. Il recesso e l'intrasferibilità della quota (art. 2469, 2° co., c.c.) – 5. Il recesso e l'aumento di capitale (art 2481 bis, c.c.) - 6. Il recesso nelle società soggette ad attività di direzione e coordinamento (art. 2497 quater, c.c.) - 7. Il recesso l'introduzione o soppressione di clausole compromissorie (D.lgs. 5/2003, art. 34, 6° co.) - 8. Fattispecie di recesso implicite – 9. Causa statutarie di recesso – 10. Il recesso “ad nutum” - 11. Il recesso “per giusta causa” - 12. Il recesso “ad personam”
Come già detto, una delle novità più importanti apportate dalla Riforma del 2003 in tema di recesso nella Srl, riguarda l'ampliamento delle cause legittimanti l'esercizio del diritto in questione; ciò si traduce sia nell'incremento delle fattispecie legali sia nell'introduzione di una rilevante area di disponibilità statutaria, coerentemente con la generale tendenza del riformatore ad ampliare gli spazi dell'autonomia privata1. L'estensione dell'ambito applicativo dell'istituto, quindi, consente oggi di distinguere le cause di recesso in due categorie: cause legali e cause statutarie2.
In questo capitolo verrà analizzata la fattispecie del diritto di recesso, cercando di porre in evidenza i profili di maggiore criticità che è possibile riscontrare in entrambe le categorie sopra evidenziate.
1S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 214.
2Come già sottolineato nel capitolo precedente, la disciplina del recesso ante-riforma prevedeva solo tre
ipotesi legali legittimanti l'esercizio del diritto, considerate tassative dalla dottrina prevalente. Si assumeva, infatti, che l'esercizio del recesso avesse carattere eccezionale ed in quanto tale, non si riteneva possibile prevedere ulteriori fattispecie nell'atto costitutivo. Come noto, del resto, la tesi della tassatività, si allineava perfettamente con la primaria esigenza di tutela dell'integrità del capitale sociale, nella prospettiva della conservazione dell'attività e dell'interesse dei creditori. Con la Riforma, a conferma della decisa rilevanza attribuita alla figura del socio, all'ampliamento delle ipotesi legali si aggiunge la possibilità della introduzione in statuto di ulteriori cause convenzionali di recesso.
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1.
Cause legali di recesso: caratteristiche generali
Le ipotesi nelle quali al socio di Srl è riconosciuto dalla legge il diritto di recedere sono estremamente numerose e trovano fondamento in una pluralità di disposizioni normative. Oltre all'art. 2473, c.c., che contiene il nucleo centrale delle cause legali, la facoltà di recedere è prevista anche da altre norme interne o addirittura esterne al codice civile. Altre ipotesi legali di recesso, infatti, sono previste espressamente dalla disciplina della Srl, sia pure in sedi diverse da quella dell'art. 2473, c.c.: è il caso del riconoscimento del diritto di recedere previsto sia nell'art. 2469, comma 2, c.c., nell'ipotesi dell'introduzione all'interno dello statuto di vincoli alla circolazione delle partecipazioni sociali3, sia nell'art. 2481 bis c.c., nel caso di esclusione del diritto dei soci di sottoscrizione dell'aumento dei capitale sociale a pagamento4. Importanti, poi, sono anche le specifiche ipotesi di recesso previste al di fuori della disciplina dettata per il tipo Srl; è il caso dell'art. 2497 quater c.c., dettato per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento ed dell'art. 34, comma 6, del D. Lgs. 5/2003, che riconosce ai soci di società di capitali il diritto di recesso in caso di introduzione o soppressione nell'atto costitutivo di una clausola compromissoria5.
Le fattispecie legali di recesso appena elencate, che indubbiamente operano anche senza un preciso richiamo nell'atto costitutivo6, richiedono di accertarne la
3L'art. 2469, co. 2, stabilisce che debba essere riconosciuto il diritto di recesso nel caso in cui l'atto
costitutivo contenga clausole che prevedano l'intrasferibilità della partecipazione o ne subordino il trasferimento, al gradimento di organi sociali o di terzi, senza fissare condizioni e limiti o ponga condizioni o limiti che, nel caso concreto, impediscano il trasferimento a causa di morte. Rinvio il commento specifico dei presupposti di applicazione del recesso in base a quanto stabilito dall'art. 2469 c.c. nel relativo paragrafo: “Recesso ed intrasferibilità della quota”.
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L'art. 2481 bis c.c. prevede che, solo in presenza di un'espressa previsione statutaria, l'aumento di capitale sociale possa avvenire anche mediante offerta di quote a terzi, infrangendo il diritto di opzione dei soci tutelato dal nostro ordinamento; tuttavia, a tale previsione il legislatore accompagna la garanzia del diritto di recesso per il socio che non abbia consentito alla delibera. Rinvio l'analisi del recesso in base a quanto previsto dall'art. 2482 bis c.c. al relativo paragrafo: “Il recesso e l'aumento di capitale”.
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C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 448; F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 467; G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 802.
Rinvio l'analisi delle cause di recesso previste dall'art. 2497 quater c.c. e dall'art. 34, comma 6, del D. Lgs. 5/2003, ai relativi paragrafi del presente capitolo.
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natura inderogabile. La problematica circa la sopprimibilità statutaria o meno delle cause legali di recesso nasce dall'assenza nella disciplina della Srl di una norma analoga all'art. 2437, comma 6, c.c., che, nella Spa, prevede espressamente la nullità dei patti volti ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio del recesso 7 . Tale mancanza normativa, accompagnata da un'interpretazione decisamente estensiva dell'autonomia privata, ha indotto un filone nettamente minoritario della dottrina ad affermare la derogabilità statutaria delle fattispecie legali di recesso o quantomeno di alcune di esse8.
Diversa è l'opinione della dottrina maggioritaria, la quale respinge la tesi della derogabilità delle cause legali sulla base del complessivo tenore testuale della disposizione, secondo la quale se è vero che l'atto costitutivo ha il compito primario di stabilire quando il socio può recedere, resta salvo un elenco di cause in cui il diritto spetta “in ogni caso” al socio9. La stessa espressione letterale utilizzata dal legislatore come introduzione all'elencazione delle cause legali di recesso contenute nell'art. 2473 c.c., quindi, è ritenuta sufficiente a considerare nulla ogni previsione statutaria che elimini una o più ipotesi previste dalla stessa norma10 o ne renda più gravoso l'esercizio11 e ciò, anche in assenza di una
1534.
7L'art. 2437, comma 6, c.c., recita: “E' nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso
l'esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo” (cause legali inderogabili).
G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 795.
8Di tale avviso, ho individuato la sola opinione di SALAFIA, Il nuovo modello di società a responsabilità
limitata, in Società, 2003, pag. 7; secondo il quale sia in sede di costituzione della società sia in occasione
di modifiche dell'atto costitutivo, da adottarsi all'unanimità, possono essere eliminate anche le stesse cause legali di recesso.
9In tal senso G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 795; C. FRIGENI, Le fattispecie legali di
recesso, cit., pag. 448; F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 467; D. GALLETTI, Recesso del socio, cit., pag. 1909; F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi, cit., pag. 498; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 215; P.
REVIGLIONO, Il recesso nella società a responsabilità limitata, cit., pag. 55; O. CAGNASSO, Il
recesso e l'esclusione, cit., pag. 166; N. CIOCCA, Il recesso del socio dalla società a responsabilità limitata, cit., pag. 188; M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1533.
10Alla eliminazione di cause legali previste dall'art. 2473 c.c., è equiparabile la sospensione temporanea
delle stesse, che di fatto altro non è che una eliminazione temporanea, che in quanto tale vietata dalla dottrina maggioritaria; così G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 796, nt. 44.
11La dottrina in prevalenza, richiamo tra gli altri M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1534 e D.
GALLETTI, Recesso del socio, cit., pag. 1909, ritiene che eventuali previsioni statutarie che rendano più gravoso l'esercizio del recesso sono da considerarsi nulle, in quanto di fatto comprometterebbero l'imperatività delle ipotesi legali; tuttavia, come fa notare N. CIOCCA, Il recesso del socio dalla società
a responsabilità limitata, cit., pag. 189, risulta più difficile “motivare la nullità del patto che, senza ridurre
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disposizione analoga a quella contenuta nel comma 6, dell'art. 2437 c.c.12. Un ulteriore elemento a sostegno della interpretazione appena esposta si individua nella previsione contenuta nello stesso art. 2473, comma 1, c.c., secondo cui, costituisce ipotesi legale di recesso l'eliminazione di una o più cause previste dallo statuto; tale disposizione, non dicendo niente in merito alla possibilità di modificare l'atto costitutivo per eliminare cause legali, lascia implicitamente intendere l'esclusione di tale possibilità13. Secondo tale tesi l'evidente volontà del legislatore di affermare la supremazia dell'autonomia statutaria con cui si apre l'art. 2473 c.c, va in qualche modo ridimensionata tenendo conto di un nucleo minimo di ipotesi alle quali lo statuto non può sottrarsi14. Analogamente, la dottrina largamente maggioritaria ritiene inammissibile ogni clausola statutaria che preveda la rinuncia preventiva del singolo socio ad una o più cause legali di recesso, con la conseguenza che le ipotesi legalmente previste attribuiscono la facoltà di recedere necessariamente a tutti i soci15.
Un ulteriore quesito riguarda il problema della tassatività o meno delle ipotesi di recesso previste esplicitamente dalla legge. Mentre prima della riforma in dottrina era univocamente sostenuta la tesi della tassatività delle limitate ipotesi legali di recesso indicate sia per la Spa che per la Srl dall'art. 2437 c.c.16, con l'intervento legislativo del 2003, al contrario, le ipotesi di recesso previste dalla legge non solo sono suscettibili di interpretazione estensiva, ma non sono
12Del resto, guardando al confronto tra Srl e Spa, l'ammissione della derogabilità delle cause legali di
recesso solo nel primo tipo societario comporterebbe un ingiustificata posizione peggiore per il socio di Srl rispetto a quello di Spa e ciò in disaccordo con la più volte citata esigenza di maggiore tutela della figura del socio tipica della Srl. Così S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 215, nt. 26 e F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi, cit., pag. 498.
Analogamente, la dottrina largamente maggioritaria considera che la natura inderogabile va affermata, non solo per le ipotesi legali di recesso previste dal comma 1, dell'art. 2473 c.c., ma anche per il recesso per le società a tempo indeterminato prevista dal comma 2, del medesimo articolo e per tutte le altre cause legali previste per il socio di Srl al di fuori dell'art. 2473; così F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 468 e M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1534.
13P. REVIGLIONO, Recesso del socio, cit., pag. 1897; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 215. 14F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 467.
15 G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 795, nt. 43; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit.,
pag. 215, nt. 25.
16Prima della riforma al recesso veniva attribuito carattere eccezionale limitato alla sola adozione di
pochissime modifiche statutarie ritenute essenziali; ciò in ragione del fatto che l'istituto era considerato come una deroga al principio secondo il quale le deliberazione dell'assemblea prese in conformità alla legge e all'atto costitutivo vincolano tutti i soci.
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considerate dalla dottrina maggioritaria tassative. Da ciò discende che nella Srl sia configurabile la facoltà di recedere sia in applicazione diretta di norme espressamente previste per quel tipo societario sia attraverso il ricorso all'interpretazione analogica, che rende tale diritto esercitabile dal socio anche in ulteriori casi previsti per altri tipi societari 17 . Oltre alle cause legali espressamente previste dalla legge, quindi, è possibile delineare una serie di “fattispecie implicite”, alla cui trattazione sarà dedicato a breve un apposito paragrafo.
2.
Legittimazione al recesso
Prima di passare all'analisi delle singole fattispecie di recesso, è opportuno esaminare i presupposti che il soggetto deve soddisfare affinché possa essere legittimato all'esercizio del diritto in questione; anch'esso argomento che sotto alcuni profili, data l'eterogeneità che caratterizza le fattispecie di recesso, non ha mancato di creare perplessità e dubbi interpretativi18.
In merito al presupposto soggettivo, elemento essenziale per tutte le ipotesi di recesso è la condizione di socio19 della società nei confronti della quale si vuole esercitare il diritto di exit. Ancora prima di verificare la sussistenza delle condizioni che riconoscono il diritto di recedere, quindi, è necessario verificare se e quando il soggetto ha assunto lo status di socio, con la conseguente possibilità di esercitare i diritti sociali. È evidente, infatti, che la legittimazione spetti solamente alla persona fisica o giuridica iscritta nel Registro delle Imprese20 in qualità di socio, al momento in cui è stata adottata la decisione
17C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 466; G. ZANARONE, Recesso del socio, cit.,
pag. 803.
18P. REVIGLIONO, Recesso del socio, cit., pag. 1901. 19
È circostanza inequivocabile che il recesso disciplinato dall'art. 2473 c.c., sia riferito esclusivamente al recesso del socio della società dal contratto sociale, dato che è la stessa norma che in apertura richiama unicamente la figura del socio. Così G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 777, nt. 2.
20In base a quanto previsto dall'art. 2470 c.c., il trasferimento della partecipazione diventa efficace e di
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legittimante la facoltà di recedere. Ciò, comporta come conseguenza che non potrà recedere chi sia diventato membro della compagine sociale, in occasione dell'acquisto della quota o della sottoscrizione di un aumento di capitale, in un momento successivo alla delibera rilevante; infatti, per l'opinione prevalente chi ha acquisito la veste di socio dopo tale delibera non solo non è mai stato in grado di consentire o non consentire a quest'ultima, ma in particolare dovrebbe essere consapevole del contenuto della decisione presa e degli effetti che essa può produrre, e quindi, non è giustificata la previsione in tale circostanza del diritto di recesso21.
La dottrina prevalente è giunta ad una conclusione analoga a quella appena esposta, anche in merito ai fatti da cui trae origine il recesso diversi da delibere societarie; infatti, in assenza di diversa previsione statutaria, è pacifico ritenere che sia legittimato ad esercitare il recesso il soggetto che ha assunto lo status di socio prima che il fatto fosse divenuto conoscibile usando la diligenza ordinaria22. Altra questione ampiamente affrontata in dottrina, riguarda la legittimazione all'esercizio del recesso in ipotesi di vincoli gravanti sulla partecipazione ai sensi dell'art. 2471 bis, c.c.23. Data l'assenza di previsione normativa, infatti, gli studiosi del diritto si sono posti il problema circa il soggetto a cui spettasse la facoltà di recedere nel caso di partecipazioni sottoposte a pegno, usufrutto e sequestro. La problematica era già stata largamente presa in considerazione nel vigore della disciplina previgente e la soluzione prevalente era nel senso di attribuire la legittimazione al socio24. Dato che nell'attuale disciplina non state individuate indicazioni sul punto, la dottrina sembra concorde nel continuare ad avvalersi della precedente prassi interpretativa e cioè la facoltà di recedere spetta al socio sempre in relazione a decisioni cui non abbiano concorso, mediante
della partecipazione, a cura del notaio, presso il Registro delle Imprese.
21G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 787, nt. 24; F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag.
510; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 233.
22F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 510; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 233,
nt. 69.
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L'art. 2471 bis c.c., prevede che: “ la partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro”.
24Con riferimento al sistema normativo antecedente alla riforma per la Spa, si era pronunciata nel senso di
attribuire il diritto di recesso al socio, la Corte di Cassazione: Cass., 12 luglio 2002, n. 10144, in Giur.
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l'esercizio del diritto di voto, il creditore pignoratizio o l'usufruttuario25.
Una volta chiarito quando un soggetto possa definirsi socio, occorre precisare quali sono le altre condizioni necessarie affinché possa dirsi soddisfatto il presupposto soggettivo per l'esercizio del recesso. A tale proposito, è importante sottolineare che con la Riforma del 2003 è stato ampliato l'ambito dei soggetti legittimati ad esercitare la facoltà di recedere. In passato, infatti, l'art. 2437 c.c., dettato in ambito di Spa ed esteso anche alla Srl, limitava letteralmente la legittimazione al solo socio dissenziente26 e ciò in coerenza con la precedente tendenza a ridurre al minimo l'ambito applicativo dell'istituto27. Grazie alla diversa formulazione letterale introdotta dal legislatore della riforma invece, l'attuale art. 2473, comma 1, c.c., prevede che se il recesso consegue ad una delibera, la legittimazione è estesa a tutti i soci che “non hanno consentito” alla decisione. La terminologia è diversa da quella adottata dall'art. 2437 c.c., in tema di Spa28, ove si fa riferimento ai “soci che non hanno concorso alle deliberazioni”. Ciò nonostante sembra opinione concorde in dottrina equiparare le due espressioni dal punto di vista sostanziale; per cui, non diversamente da quanto accade in tema di Spa rientrano tra “i soci che non hanno consentito” oltre ai dissenzienti, coloro che non hanno giocato un ruolo attivo nell'adozione della delibera e cioè: gli assenti e chi si sia astenuto dall'esprimere il proprio voto29.
25F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 510; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 234;
N. CIOCCA, Il recesso del socio dalla società a responsabilità limitata, cit., pag. 198, nt. 124.
Ricordo a tale proposito che nel caso in cui la partecipazione sia sottoposta a vincoli reali, il voto favorevole espresso dal creditore pignoratizio o dall'usufruttuario, impedisce l'esercizio del recesso da parte del socio.
26Nel precedente sistema normativo, nonostante l'art. 2437 c.c., prevedesse quali soggetti legittimati a
recedere “i soci dissenzienti dalle deliberazioni...”, era comunque pacifica la tesi che attribuiva la legittimazione soggettiva anche al socio assente, mentre era dubbia la posizione del socio astenuto.
27S. MASTURZI, Recesso del socio, cit., pag. 85.
28L'ampliamento della legittimazione soggettiva avvenuto con la Riforma, ha coinvolto sia la Srl che la
Spa, anche se la differente formulazione utilizzata dal legislatore nelle due disposizioni, non ha mancato di suscitare almeno in un primo momento perplessità circa la corrispondenza sostanziale delle due previsioni. Infatti, mentre per la Spa l'art. 2437, comma 1, c.c, fa riferimento ai “soci che non hanno concorso” alle deliberazioni, non lasciando dubbi sulla legittimazione attribuita anche agli astenuti, l'art. 2473, comma 1, c.c., con l'espressione “soci che non hanno consentito” ha fatto dubitare circa un diverso ambito di applicazione soggettiva. Oggi, tuttavia la dottrina sembra concorde nel sostenere l'equiparabilità dal punto di vista sostanziale delle due espressioni.
29È concorde in dottrina interpretare l'espressione “soci che non hanno consentito” in senso estensivo e
cioè ritenere che la legittimazione a recedere spetti in capo a tutti i soci che non abbiano espresso il loro consenso alla deliberazione e cioè oltre ai dissenzienti ed assenti anche agli astenuti.
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Una deroga al principio appena indicato sembra ricavarsi dall'art. 34 del D. Lgs. 5/2003, secondo il quale in caso di introduzione o soppressione di clausole compromissorie la legittimazione attiva risulta limitata ai soli soci dissenzienti ed assenti. Tuttavia, appare condivisa l'opinione secondo cui tale discordanza con la previsione contenuta nell'art. 2473 c.c., è solo formale e superabile in via interpretativa, in quanto imputabile ad un mero difetto di coordinamento30 tra disciplina del codice e disciplina extra-codocistica31.
Restano da definirsi poi le ipotesi in cui a originare il diritto di recesso sia un fatto diverso da una delibera assembleare, come nel caso di deliberazione del consiglio di amministrazione o di un altro fatto previsto dalla statuto o dalla legge come presupposto per l'esercizio del recesso. A tale proposito è necessario distinguere e trattare separatamente le varie ipotesi.
Una prima considerazione va fatta in merito alle società contratte a tempo indeterminato, per le quali la legittimazione al recesso, in base a quanto è possibile desumere dalla formulazione della norma, compete a ciascun socio32. La facoltà di recedere quindi, così come nel caso di vincoli al trasferimento delle partecipazioni disciplinate dall'art. 2469 c.c.33, appare connaturata al mero status
In tal senso F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 508; S. MASTURZI, Recesso del socio, cit., pag. 85; G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 787; P. REVIGLIONO, Recesso del socio, cit., pag. 1901; C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 450; M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1536; O. CAGNASSO, Recesso del socio, cit., pag. 1842.
Preciso, inoltre, che nell'ipotesi legale che prevede il diritto di recesso nel caso di modifica dei diritti particolari dei soci, oggi, è opinione concorde in dottrina attribuire anche in questo caso, la legittimazione all'esercizio del diritto a tutti coloro che non abbiano consentito alla delibera e non solo a coloro che subiscono la modifica dei loro diritti particolari. Tale soluzione trova giustificazione sia nella formulazione letterale della norma, sia nel fatto che specialmente nella Srl, può esistere un interesse generale al mantenimento della situazione originaria delle rispettive posizioni all'interno dell'organizzazione, la quale potrebbe essere compromessa anche dalla modifica dei diritti particolari di altri soci diversi da colui che intende esercitare il diritto; così S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 235; N. CIOCCA, Il recesso del socio dalla società a responsabilità limitata, cit., pag. 200.
30Probabilmente riconducibile al fatto che è stato un diverso legislatore a scrivere la disciplina contenuta
nel D.Lgs 5/2003; così M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1536, nt. 40; S. MASTURZI, Recesso del
socio, cit., pag. 86.
31C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 450.
32O. CAGNASSO, Recesso del socio, cit., pag. 1843; N. CIOCCA, Il recesso del socio dalla società a
responsabilità limitata, cit., pag. 198.
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La conclusione che ho esposto in tema di legittimità soggettiva nel caso di società a tempo indeterminato, vale anche per il recesso in presenza di clausole limitative della circolazione della partecipazione. Infatti in quest'ultimo caso, dato che il presupposto per l'esercizio del recesso risiede nella previsione di intrasferibilità della partecipazione e non nel mancato consenso a talune decisioni, la facoltà di recedere spetta a tutti i soci, in qualunque momento; è dubbio tuttavia se per la legittimazione al
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di socio34 senza che sia reso necessario il mancato consenso a talune decisioni. La disciplina del recesso prevista dall'art. 2473 c.c., prevede anche cause legali che non scaturiscono da deliberazioni dei soci, ma da decisioni dell'organo amministrativo per il perfezionamento delle quali in socio non riveste alcun ruolo giuridicamente rilevante. È l'ipotesi particolare di decisione di fusione per incorporazione e di scissione di società interamente posseduta o controllata al novanta per cento, la quale in presenza di apposita previsione statutaria spetta all'organo amministrativo, in base a quanto disposto dall'art. 2505 bis, comma 2, c.c.35, e dall'art. 2506 ter, comma 5, c.c.36. In questi casi si è affermato l'orientamento che, essendo mancato un pronunciamento dei soci e ritenendosi irrazionale negare il diritto di recesso per il solo fatto che la decisione venga presa dall'organo amministrativo, tutti i soci devono essere considerati legittimati a recedere37.
Sempre per quanto attiene alla legittimazione al recesso, la dottrina si è domandata se al fine dell'esercizio del diritto possa o meno assumere rilevanza la manifestazione della volontà espressa in sede extra-assembleare, come per esempio il caso in cui il socio comunichi la propria posizione in merito ad una decisione direttamente agli amministratori o ad altri soggetti. Mentre nella Spa, il riferimento alle delibere sia nel primo che nel secondo comma dell'art. 2437, c.c., lascia chiaramente intendere che assume rilevanza esclusivamente la volontà che il socio ha espresso in assemblea, per la Srl, invece, il generico riferimento al “consenso” alla decisione ha fatto riflettere sulla possibilità di giungere ad una stessa conclusione. La diversa formulazione dell'art. 2473 c.c. non sembra tuttavia essere giustificativo di una diversa soluzione interpretativa rispetta a
recesso sia sufficiente la presenza di limiti alla circolazione delle partecipazioni o se sia necessaria l'effettiva impossibilità di trasferimento o il diniego del gradimento; per la trattazione di quest'ultima problematica rimando al paragrafo dedicato.
S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 236;
34F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 511; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 236. 35Dettato per la fusione per incorporazione, esso prevede che: “l'atto costitutivo o lo statuto possono
prevedere che la fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa, quanto alla società incorporante, dal suo organo amministrativo, ...”.
36Dettato per la scissione, tale norma fa espresso rinvio ad alcune disposizione dettate per la fusione tra
cui l'art. 2505, comma 2, c.c..
37G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 786, nt. 23; C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso,
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quella accolta per la Spa; la dottrina sostiene, quindi, che assuma rilevanza ai fini della legittimazione al recesso la sola manifestazione di volontà espressa in sede assembleare38.
Nel caso di cause statutarie di recesso, alla luce della notevole eterogeneità che le può contraddistinguere, la legittimazione a recedere non può essere determinata in modo univoco, ma deve necessariamente essere ricostruita sulla base delle peculiarità che caratterizzano le diverse ipotesi previste nell'atto costitutivo. Ai fini della trattazione della legittimazione all'esercizio del recesso è necessario distinguere: le ipotesi statutarie che attribuiscono il diritto in conseguenza di un mancato consenso a certe delibere, le cause di recesso conseguenti a fatti diversi da deliberazioni societarie ed i casi in cui a legittimare l'esercizio dell'istituto sono situazioni esterne alla sfera di intervento del socio e che possono assumere le più diverse configurazioni. In relazione alla prima categoria la soluzione risulta abbastanza agevole, infatti, essendo la facoltà di recedere conseguenza di una decisione si ritiene applicabile quanto previsto dall'art. 2473, comma 1, c.c., cioè che la legittimazione soggettiva spetti ai soci che “non hanno consentito” alla decisione stessa39.
Se invece la facoltà di esercizio del diritto è conseguente a fatti diversi da delibere, ma che comunque dipendono dalla volontà del socio, allora la soluzione è maggiormente problematica; se lo statuto non prevede niente, gli interpreti in prevalenza sostengono che la legittimazione a recedere spetti a tutti i soci che non hanno posto in essere un comportamento idoneo a contribuire alla realizzazione di quel fatto o tale da indurre a supporre il consenso del socio allo stesso40.
Infine nell'ultima categoria e cioè nell’ipotesi in cui le cause di recesso non
38F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 510; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 234.
Il generico riferimento alla manifestazione di consenso sembra sia dovuto alla possibile dinamica che le decisioni dei soci possono assumere nella Srl ai sensi dell’art. 2479, comma 3, c.c. e non al fatto che la norma voglia attribuire rilievo al consenso del socio manifestato in qualsivoglia sede.
39F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 511.
40N. CIOCCA, Il recesso del socio dalla società a responsabilità limitata, cit., pag. 202; S. GUIZZARDI,
Il recesso del socio, cit., pag. 236; F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 511; M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1536.
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richiedono alcun intervento o consenso da parte del socio, dovrà essere lo statuto a stabilire chi ed in quale momento sia legittimato all'esercizio del diritto: se niente viene detto si ritiene che la legittimazione non possa che spettare a tutti i soci41. Va ricordato, tuttavia, il potere dell'autonomia statutaria di derogare a tali regole, come ad esempio, in ipotesi di fatti che potrebbero legittimare il recesso in capo a tutti i soci, lo statuto potrebbe limitarlo soltanto a favore di alcuni soggetti che soddisfano determinate caratteristiche 42.
La sola presenza del presupposto soggettivo, tuttavia, non è condizione sufficiente per attribuire al soggetto la facoltà di recedere dalla società; infatti, per il riconoscimento della legittimazione al recesso è inoltre necessaria la soddisfazione del presupposto oggettivo, rappresentato dal sorgere di una delle cause legali o statutarie di recesso43 e soprattutto, dall'efficacia della delibera o fatto legittimante. Ciò significa che nel caso in cui siano rimossi gli effetti della decisione, che originariamente ha consentito la facoltà di recedere, viene meno il fondamento stesso per cui attribuire il diritto di recesso. Non essendovi, infatti, alcun mutamento delle condizioni iniziali dell'investimento non c'è alcuna necessità di tutelare il socio attraverso l'esercizio del recesso44. Tale principio trova conferma nella previsione dell'art. 2473, comma 5, c.c., che dispone che in caso di revoca della delibera, “il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia”.
41F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 511.
42Come ad esempio: soci titolari di una partecipazione inferiore ad una certa soglia del capitale, o iscritti
nel libro dei soci da un certo periodo di tempo, o altri criteri ancora. F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 511.
43
In proposito, ritengo opportuno sottolineare, che non è richiesto ai fini dell'attribuzione della facoltà di recedere il peggioramento concreto della posizione del socio, ma rilevante è il fatto di trovarsi in una delle ipotesi che alle quali legge o lo statuto attribuiscono il diritto di recesso; così C. FRIGENI,
Partecipazione in società di capitali e diritto al disinvesti mento, cit., pag. 182.
44
38
3.
Le fattispecie previste dall'art. 2473 c.c.
L'art. 2473 c.c., definisce il nucleo essenziale delle cause legali di recesso.
Esso attribuisce la facoltà di recedere al sorgere di determinate circostanze, che sono:
• il cambiamento dell'oggetto sociale; • il cambiamento del tipo di società; • la fusione o la scissione;
• la revoca dello stato di liquidazione; • il trasferimento della sede all'estero;
• l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo; • il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modifica dell'oggetto sociale;
• il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modifica dei diritti attribuiti ai soci;
• la società contratta a tempo indeterminato.
3.1
Il cambiamento dell'oggetto sociale
La prima ipotesi legale di recesso elencata nell'art. 2473, comma 1, c.c., è il cambiamento dell'oggetto sociale. Partendo dall'assunto in base al quale l'oggetto sociale costituisce l'attività economica che la società si propone di svolgere45, è parsa evidente al legislatore la necessità di ricollegare ad un mutamento del programma economico contenuto nell'atto costitutivo la legittimazione all'esercizio del recesso46. La giustificazione della facoltà di recedere, quindi, è pacificamente ravvisabile, nell'esigenza di consentire al socio la possibilità di
45 G. MUCCIARELLI, Profili dell’oggetto sociale nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle
società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 1, Torino, 2006, pag. 305;
46
39
uscire dal vincolo sociale, in ragione di un mutamento dell'attività economica, in quanto da ciò può derivare una modifica delle condizioni di rischio dell'investimento47.
In base al disposto legislativo, è pacifica la tesi per cui la facoltà di recedere relativa all'ipotesi appena richiamata, presuppone una delibera dei soci diretta ad apportare modifiche alla formulazione letterale dell'attività sociale indicata nell'atto costitutivo; ciò che assume rilievo, quindi, è il mutamento dell'attività indicata nello statuto realizzata attraverso una modifica della clausola dell'oggetto sociale48.
In realtà, il cambiamento dell'oggetto sociale quale ipotesi legittimante l'esercizio del recesso non è stata una novità introdotta con la riforma del 2003, in quanto prevista già nel previgente disposto dell'art. 2437 c.c.. Già con riferimento al vecchio testo, il quale menzionava genericamente un cambiamento dell'oggetto sociale, si erano manifestati problemi interpretativi circa l'esatta portata49 di questa causa di recesso e ciò era dovuto alla difficoltà di individuare la nozione di “cambiamento” dell'oggetto sociale50. La tesi che allora sembrava più convincente riteneva che fosse ravvisabile un cambiamento dell'oggetto sociale ogni qualvolta fosse apportata una modifica di restrizione o di ampliamento alla relativa clausola dell'atto costitutivo, tale da mutare in modo non secondario le condizioni di rischio51.
47Infatti un soggetto nel momento in cui valuta l'opportunità di investimento nella società tiene conto,
quasi sicuramente, anche dell'attività economica che essa si propone di perseguire, per cui una modifica della stessa incidendo su uno dei presupposti per la decisione iniziale, non può che essere accompagnata, dall'attribuzione al socio della facoltà di recedere, ottenendo la liquidazione della propria partecipazione.
48L'espressione “cambiamento dell'oggetto sociale” è pacificamente riferita solo alle delibere che
modificano l'atto costitutivo alterando il contenuto della clausola statutaria relativa all'oggetto sociale. Infatti, di fronte ad una modifica indiretta dell'oggetto sociale è prevista la facoltà di recedere in virtù di un'altra causa legale di recesso prevista dall'art. 2473, comma 1, c.c., riguardante “operazioni che comportano una sostanziale modifica dell'oggetto della società”.
In tal senso C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 452; S. GUIZZARDI, Il recesso del
socio, cit., pag. 216; S. MASTURZI, Recesso del socio, cit., pag. 86; P. REVIGLIOLO, Recesso del socio, cit., pag. 1898.
49Si trattava di definire se, al fine della legittimazione al recesso, fosse sufficiente una qualsiasi modifica
statutaria dell'oggetto sociale, senza necessità di valutare la sua portata e la sua effettiva incidenza sulle condizioni di investimento dei soci, oppure se al contrario la facoltà di recedere spettasse nel solo caso di cambiamento significativo dell'oggetto sociale stesso.
50F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 468. 51
40
L'attuale disciplina in base al disposto dell'art. 2473 c.c., tuttavia, non sembra aver risolto la problematica sorta con la normativa previgente. Infatti, mentre con riferimento alla Spa il legislatore nell'art. 2437 c.c., adotta una formulazione precisa, attribuendo il diritto di recesso a fronte di un cambiamento “sostanziale” dell'oggetto sociale, nel caso di Srl, non è stata fatta alcuna aggettivazione che qualifichi l'incisività dell'intervento modificativo.
La differente formulazione delle due norme ha così indotto nuovamente dubbi e perplessità in dottrina, dando vita a diversi orientamenti interpretativi.
Un primo filone dottrinale52, seppur minoritario, accoglie un'interpretazione permissiva del recesso in presenza di una variazione, anche minimale, dell'attività programmata. Infatti, guardando il contenuto letterale, la norma relativa alla Srl non sembra richiedere, ai fini dell'operatività dell'ipotesi di recesso, che la modifica dell'oggetto sociale comporti un “significativo” cambiamento dell'attività svolta. Dal dato puramente letterale, quindi, diversamente da quanto previsto per la Spa, per la Srl parrebbe bastare la presenza formale di una modifica statutaria, a prescindere dalla sua portata e da qualsiasi valutazione sui riflessi sostanziali che essa comporta per la società e per il socio53. I sostenitori di tale orientamento, affermano che l'assenza di un'indicazione sulla portata dell'intervento modificativo dell'oggetto sociale non scaturisce da una mera dimenticanza del legislatore, ma è coerente con la necessità di garantire, attraverso l'ampliamento della portata del recesso, una maggiore tutela complessiva per il socio di Srl rispetto a quello di Spa54. Da ciò sarebbe giustificabile legittimare il recesso anche quando il mutamento dell'oggetto sociale è solo marginale o è rappresentato da una semplice
pag. 469. In giurisprudenza, in relazione alla previgente disciplina contenuta nell'art. 2437 c.c., si esprime in tal senso anche la Corte di Cassazione con la sentenza: Cass. 29 ottobre 1971, n. 3050, in Foro it., 1972, I, pag. 2604.
52
Richiamo in particolare G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 789, nt. 29.
53G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 789, nt. 29.
54Nella quale la maggior facilità di disinvestimento come il trasferimento della partecipazione, rendono
meno necessaria l'incisività del diritto di recesso.
41
specificazione, adattamento o completamento dello stesso, in ragione dell'esigenza di adeguamento dell'attività alle variabili condizioni di mercato.
La dottrina maggioritaria55, invece, ritiene applicabile anche alla Srl il criterio di selezione delle fattispecie rilevanti previsto dall'art. 2437 c.c., per la Spa, secondo il quale la modifica della clausola dell'atto costitutivo relativa all'oggetto sociale rappresenta presupposto di recesso solo se accompagnata da un adeguato grado di significatività. Secondo i sostenitori di tale filone, la disarmonia tra le due formulazioni normative non sembra voler attribuire all'espressione “cambiamento dell'oggetto sociale” un significato diverso da quello previsto per la Spa, non essendo ravvisabili fondate esigenze di scostamento56. Ciò, sembra riscontrabile anche nell'ottica di una ricostruzione sistematica dell'intera disciplina del recesso nella Srl; basta pensare ad esempio all'art. 2473, comma 1, c.c., il quale prevedendo tra le ipotesi legali di recesso il compimento di operazioni che comportano una modifica dell'oggetto sociale, fa la precisazione che deve trattarsi di modifiche “sostanziali”57.
Alla luce di tale orientamento, quindi, pur incidendo sull'oggetto sociale, non rappresentano ipotesi che legittimano l'esercizio del recesso le mere modifiche formali, quali la correzione di errori o l'aggiunta di integrazioni chiarificatorie, né l'introduzione di attività accessorie e strumentali all'attività principale58.
Per i sostenitori di questo secondo filone, resta da definire quando l'intervento modificativo dell'oggetto sociale possa definirsi significativo, dato che un giudizio di valore in tal senso non sempre è agevolmente formulabile. A tal proposito sembra concorde doversi escludere la necessità di una completa
55Richiamo tra gli altri C. FRIGENI, Partecipazione in società di capitali e diritto al disinvestimento, cit.,
pag. 183; F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 469; M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1537; O. CAGNASSO, Recesso del socio, cit., pag. 1838, nt. 5; S. MASTURZI, Recesso del socio, cit., pag. 86; M. STELLA RICHTER, Diritto di recesso e autonomia statutaria, cit., pag. 405; P. REVIGLIONO, Recesso del socio, cit., pag. 1897; N. CIOCCA, Il recesso del socio dalla società a
responsabilità limitata, cit., pag. 190; F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi, cit., pag. 492.
56
M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1534, nt. 26; F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di
società di capitali: profili interpretativi e applicativi, cit., pag. 492.
57F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi,
cit., pag. 492.
58
42
sostituzione dell'oggetto sociale originario con uno nuovo del tutto diverso59. È opinione diffusa, invece, ancorare l'incisività della modifica alla valutazione di una concreta alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento, da intendersi sia nel caso di aumento che di riduzione dell'esposizione al rischio da parte del socio60. Infatti, la tutela dell'investitore di capitale è necessaria non solo nel caso di un aggravamento delle condizioni di rischio, ma anche quando lo stesso si riduce in virtù della correlazione finanziaria tra rischio e rendimento61.
3.2
Il cambiamento del tipo di società
L'art. 2473 c.c., prevede tra le cause di recesso il “cambiamento del tipo di società”, ipotesi già contemplata tra le fattispecie legali regolate dal codice civile del 1942 e contenuta anche, pur con una differente formulazione, nell'attuale art. 2437 c.c., per la Spa62. Con riferimento a quest'ultima considerazione va precisato che, mentre nella Srl si parla di cambiamento del tipo nell'ambito della disciplina della Spa, l'art. 2437, comma 1, lett b), c.c., dispone che può esercitare legittimamente il diritto di recesso il socio che non ha concorso alla delibera di “trasformazione della società”63
. La diversa espressione letterale utilizzata dal legislatore potrebbe indurre alcune perplessità circa l'effettivo ambito di applicazione delle presente ipotesi di recesso 64 . Infatti, letteralmente, di mutamento del tipo sociale è possibile parlare solo nel caso in cui il soggetto
59A tale proposito, c'è chi in dottrina sostiene che, anche nell'ipotesi di sostituzione integrale dell'oggetto
sociale, non attribuisce necessariamente la legittimazione all'esercizio del recesso, ma solo nel caso in cui essa consenta un cambiamento significativo dell'attività che la società svolge; in tal senso F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 471.
60In tal senso F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 470; O. CAGNASSO, Recesso del socio,
cit., pag. 1838, nt. 5; S. MASTURZI, Recesso del socio, cit., pag. 86.
61
F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 470.
62Il vecchio art. 2437 c.c., prevedeva tra le limitate ipotesi legali di recesso “il cambiamento del tipo di
società”, analoga espressione è stata utilizzata dal legislatore della riforma per quanto riguarda la Srl, mentre per la Spa viene utilizzata una diversa formulazione letterale, l'attuale art. 2437 c.c., infatti, fa espressamente riferimento al termine “trasformazione della società”.
63
La formulazione utilizzata per la Spa, si allinea alla disciplina riformata della trasformazione, che oggi regola anche la trasformazione eterogenea (art. 2500 septies, c.c.).
64La prevalente dottrina ante-riforma non ravvisava differenze tra le locuzioni trasformazione e
cambiamento del tipo, utilizzandole come sinonimi; così D. GALLETTI, Recesso del socio, cit., pag. 1904.
43
risultante dall'operazione di cambiamento sia rappresentato da uno dei tipi di società indicati dall'art. 2249 c.c.; mentre con il termine “trasformazione” si fa giuridicamente riferimento ad un ambito di operatività molto più esteso, che ricomprende anche il procedimento trasformativo in un ente non societario, ai sensi dell'art. 2500 septies c.c.65. La problematica sembra oggi aver trovato una pacifica soluzione: la pressoché totalità degli interpreti, infatti, ritiene opportuna una lettura estensiva della fattispecie in esame, tale da ricomprendervi tutte le ipotesi in cui a mutare è la natura del soggetto cui viene imputata l'attività di impresa, quindi in tutti i casi di trasformazione disciplinati dagli artt. 2498 ss., c.c.. La ratio di tale conclusione trova particolare fondamento in un'interpretazione sistematica della disciplina del recesso, per la quale una differenza di trattamento tra Srl e Spa sfuggirebbe ad una spiegazione razionale, in quanto finirebbe per essere negato il diritto in casi in cui la modifica dell'organizzazione dell'ente è tale da incidere in modo ancor più rilevante sui soci66.
Un aspetto particolarmente importante riguarda il rapporto tra legittimazione al diritto di recesso e duttilità del modello legale della Srl. Infatti, la possibilità di prevedere nello statuto una molteplicità di aspetti, solleva perplessità in merito al trattamento da riservare alle modifiche dell'atto costitutivo, dalle quale si determina il passaggio da una “Srl a struttura personalistica” ad una “Srl a struttura capitalistica” o viceversa67. Nella circostanza appena prospettata, pur non realizzandosi un vero e proprio cambiamento del tipo sociale, si va comunque ad apportare una rilevante modifica all'organizzazione della società, che potrebbe indurre ad estendere la legittimazione all'esercizio del recesso anche il tale ipotesi. Tuttavia non sembra che quest'ultima sia la soluzione accolta in dottrina68. Infatti, in assenza di parametri oggettivi, tali da consentire di
65Articolo che disciplina espressamente la trasformazione eterogenea da società di capitali in consorzi,
società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.
66
C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 454; P. REVIGLIONO, Recesso del socio, cit., pag. 1898; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 218; M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1534, nt. 27.
67C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 455. 68
44
qualificare una Srl come capitalistica o personalistica, si rende difficile talvolta capire quando vi sia una variazione di modello tale da giustificare lo stesso esercizio del recesso69.
Resta da analizzare sulla fattispecie legale in esame la disciplina da applicare alla procedura. È noto che con l'esercizio del diritto di recesso viene consentito al socio di ottenere la liquidazione del proprio investimento, tuttavia nell'ipotesi in cui a legittimare il diritto sia un cambiamento del tipo sociale, è necessario chiederci se si renda applicabile al recedente la disciplina del recesso prevista per la società originaria ovvero per quella risultante. La soluzione accolta in dottrina ritiene applicabile al recesso del socio, conseguente al cambiamento del tipo, i criteri normativi previsti in relazione alla società originaria70.
3.3
La fusione e la scissione
Nella disciplina della Srl, il legislatore prevede espressamente come fattispecie legale direttamente rilevante ai fini della legittimazione al recesso, la fusione e la scissione. Tale ipotesi, che rappresenta una novità legislativa rispetto alla precedente normativa71, non è prevista per la Spa72, nella quale le operazioni in esame possono attribuire la facoltà di recedere solo se comportano implicitamente la realizzazione di una delle altre fattispecie che ne legittimano
cit., pag. 792, nt. 33.
69Tale operazione è resa ancora più difficile qualora, come spesso accade nella prassi, lo statuto non
delinea una Srl a carattere assolutamente personalistico o capitalistico, ma un modello ibrido tra i due estremi con caratteri sia dell'uno che dell'altro.
70La soluzione prospettata trova giustificazione nel fatto che, se un soggetto decide di partecipare ad una
società regolata da una certa normativa civilistica e da determinate regole statutarie, è ragionevole che tale insieme di norme siano applicate fino alla fuoriuscita del socio stesso dalla società.
C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 455.
71Facendo riferimento alla normativa precedente la riforma, non si è mai dubitato circa il riconoscimento
della legittimazione all'esercizio del recesso delle operazioni di fusione che producessero anche un effetto trasformativo, in quanto rientranti nell'ipotesi già allora prevista di cambiamento del tipo di società.
72
Di fatto, l'assenza di un'analoga causa di recesso anche nella disciplina della Spa, determina che mentre nel caso di fusione per incorporazione di una Spa in una Srl, sono legittimati a recedere i soci di entrambe le società, nel caso inverso di incorporazione di una Srl in una Spa, il diritto di recesso spetta esclusivamente ai soci della Srl, dato che nella Spa non si configura alcuna ipotesi di recesso, a meno che non sia prevista la facoltà di recedere all'interno dello statuto.
45
l'esercizio73. La giustificazione del differente trattamento nei due tipi societari, seppur non facile da individuare, sembra rintracciabile nell'esigenza di tutela e di salvaguardia della figura del socio, che come è stato detto appare più marcata nella Srl piuttosto che nella Spa. In particolare, come molti evidenziano in dottrina, il legislatore ha preso in considerazione entrambe le fattispecie perché esse, comportando sia mutamenti della struttura organizzativa sia alterazioni nella composizione del gruppo dei soci, possono influire sul grado di rischio originario dell'investimento sul quale il socio si è basato quando è entrato in società 74 . Una soluzione diversa, invece, può spiegarsi nella Spa, dove quell'interesse di non modificare la compagine sociale è solitamente irrilevante, mentre più avvertito può essere il bisogno di favorire le integrazioni delle strutture societarie75. Per la Srl, quindi, a seguito di operazioni di fusione o di scissione, il diritto di recesso spetta al socio indipendentemente dal fatto che, in tali casi, si determini una modifica dell'oggetto sociale o un cambiamento del tipo76.
Dal punto di vista procedimentale il recesso nel caso di fusione o di scissione solleva questioni particolari legate all'articolazione ed alla lunghezza di tali procedure, in particolare concernenti l'individuazione del momento in cui sorga per il socio la legittimazione all'esercizio ed alla quantificazione del rimborso. Per quanto attiene la determinazione del momento a partire dal quale il socio è legittimato a recedere, non è specificato dal legislatore se esso sia riconducibile al momento della delibera assembleare o se invece tale diritto possa essere esercitato solo dopo la stipula dell'atto di fusione o scissione77. La dottrina decisamente maggioritaria sembra risolvere la questione nel primo senso, cioè identificando il momento per l'esercizio del recesso alla data della delibera
73G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 792; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 219. 74G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 793; P. REVIGLIONO, Recesso del socio, cit., pag. 1898;
S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 219.
75F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi,
cit., pag. 493.
76F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 474. 77
46
assembleare oppure, nel caso di espressa previsione statutaria di un termine78, alla scadenza dello stesso. Il fondamento di tale interpretazione deriva da un inquadramento sistematico della fattispecie, che non lascia intendere la sussistenza di motivi per giustificare un diverso trattamento, rispetto alle altre ipotesi di recesso conseguenti alle modifiche dell'atto costitutivo79. Solo così, inoltre, viene garantita anche con riferimento alla presente ipotesi, la possibilità di rendere inefficace il recesso attraverso la revoca della delibera che lo ha legittimato: infatti, non essendo revocabile l'atto di fusione o scissione, la società, altrimenti, sarebbe priva della facoltà di pentimento e verrebbe meno uno strumento fondamentale per la salvaguardia dell'integrità del capitale sociale80. Va evidenziato, tuttavia, che il procedimento di fusione o scissione si perfeziona con l'iscrizione dell'ultimo atto nel registro delle imprese: da ciò discende che, mentre l'esercizio del diritto di recesso si ricollega, per la dottrina maggioritaria, all'assunzione della delibera, la sua efficacia presuppone che l'operazione in questione sia portata a termine. Da quanto appena detto, è facile desumere, come è stato fatto in dottrina ,che la liquidazione della quota al recedente possa avvenire solo dopo l'iscrizione dell'atto di fusione o scissione81 nell'apposito registro82.
Altra questione da analizzare riguarda l'identificazione dei criteri da utilizzare per la determinazione del rimborso al socio recedente. È opinione pressoché unanime che nel caso di specie le modalità di esercizio del recesso ed i criteri da applicare per la determinazione del contenuto patrimoniale devono essere determinati con riferimento alla società che effettua la delibera, mentre sarà compito della società
78Lo statuto potrebbe prevedere, in generale, un termine per l'esercizio del recesso per tutte le modifiche
dall'atto costitutivo, oppure potrebbe fissare un termine specifico per l'esercizio del recesso nelle ipotesi di fusione e scissione, magari diverso da quello stabilito per le altre modifiche statutarie.
79La regola generale, infatti, prevede che la legittimazione al recesso è attribuita ai soci non consenzienti e
il consenso del socio viene espresso appunto, in occasione della delibera di fusione o di scissione.
80S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 220; F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 475;
F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi, cit., pag. 494.
81Oppure anche se il procedimento di liquidazione è iniziato prima dell'iscrizione dell'atto, la sua efficacia
è sottoposta alla condizione sospensiva del perfezionamento dell'operazione in questione.
82F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi,
47
risultante adempiere al debito nei confronti del recedente83, nel rispetto delle regole procedimentali disposte per la medesima84.
3.4
La revoca dello stato di liquidazione
La revoca dello stato di liquidazione85 rappresenta una nuova ipotesi introdotta dalla riforma, prevista come causa legale di recesso sia nella Srl che nella Spa86. Tale previsione, insieme all’art. 2487 ter c.c.87, ha risolto la problematica precedente relativa alla necessità o meno della unanimità dei consensi88 per far decadere il diritto del socio a percepire la liquidazione della propria partecipazione; infatti, nell’attuale normativa la società potrà optare per la revoca dello stato di liquidazione con delibera assembleare a maggioranza, affidando la tutela del socio al diritto di recesso89. Il legislatore della riforma, quindi, ha cercato di ridisegnare un nuovo equilibrio tra gli interessi coinvolti nell'operazione in questione: quello del socio a perseguire il disinvestimento della propria partecipazione, già assicuratagli dalla delibera di liquidazione e quello della società e dei soci di maggioranza a poter continuare l'attività
83Nel caso della scissione la dottrina si è domandata in capo a chi sorga il debito di liquidazione. F.
ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 477, sostiene che tale debito debba essere pagato dalla società risultante o dalla beneficiaria. Per altri, tra i quali C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 458, dato che il recesso è riferito alla partecipazione nella società che delibera la scissione, il debito sorge in solido per tutte le società coinvolte nell'operazione, compresa la scissa.
84C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 456.
Per quanto riguarda le ipotesi particolari di fusione o scissione di società posseduta o controllata al novanta per cento e della relativa legittimazione al recesso, rinvio a quanto detto nel paragrafo “Legittimazione al recesso” del presente capitolo.
85Operazione che comporta il far venir meno del diritto assunto dal socio alla liquidazione della propria
partecipazione.
86
L'art. 2437, comma 1, lett. d), c.c., attribuisce espressamente ai soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti la revoca dello stato di liquidazione il diritto di recesso.
87L'art. 2487 ter c.c. è stato introdotto con la Riforma del diritto societario del 2003, esso prevede che “la
società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione, occorrendo previa eliminazione della causa di scioglimento, con deliberazione dell'assemblea presa con le maggioranze richieste per la modifica dell'atto costitutivo.”
88Nel sistema normativo ante-riforma, parte della dottrina e della giurisprudenza riteneva necessario il
consenso unanime dei soci per deliberare la revoca dello stato di liquidazione; secondo tale orientamento, quindi, non si presentava il problema del recesso del socio dissenziente. Nella giurisprudenza formatisi nel vigore del codice civile del 1942 che affermala tesi secondo la quale la revoca della liquidazione era possibile solo con l'unanimità dei consensi richiamo la sentenza : Cass., 21 aprile 1983, n. 2734, in Dir.
fall.,1983, II, pag. 659. Altri invece, ritenevano sufficiente la maggioranza dei consensi.
89
48
societaria. La previsione di questa fattispecie, quindi, sembra trovare spiegazione nell'esigenza di accordare un rimedio compensativo al rafforzamento del potere della maggioranza, tale da tutelare il socio a fronte di una delibera che per essere accolta non richiede il consenso unanime90.
Anche se la ratio della fattispecie in esame viene da molti ravvisata nell'esigenza di tutelare l'aspettativa del socio al conseguimento della quota di liquidazione91, sotto il profilo funzionale tale previsione non è del tutto corretta. Infatti, tra la quota di liquidazione derivante dallo scioglimento della società e quella conseguente all'esercizio del recesso, non vi è corrispondenza né per i tempi di rimborso né sui criteri utilizzati per la determinazione del valore da liquidare. Infatti, non solo nella seconda ipotesi si accelerano i tempi per l'ottenimento del rimborso, ma il socio recedente realizza tale risultato applicando criteri più favorevoli92 rispetto a quelli previsti per il procedimento di liquidazione93.
In merito al momento nel quale il soggetto risulta legittimato a recedere è evidente che la sussistenza del diritto di recesso è subordinata, come termine iniziale, al fatto che la liquidazione sia stata iniziata94 e come termine finale, alla conclusione del relativo procedimento. Per la precisa determinazione dei momenti appena richiamati è necessario guardare alle norme in tema di liquidazione contenute per tutte le società di capitali negli artt. 2484 ss., c.c.. Tuttavia, è opportuno fare brevemente alcune considerazioni in relazione al momento in cui il recesso può essere esercitato; in primo luogo, dato che il semplice verificarsi di una causa di scioglimento non è ritenuta idonea a decretare l'inizio del procedimento liquidatorio, è palese che la rimozione di tale causa prima della delibera sul procedimento di liquidazione, non legittima i soci all'esercizio del recesso in quanto non si configura la revoca richiesta dalla
90V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 292; F.
ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 479.
91Diritto che il socio ha maturato con la messa in stato di liquidazione della società e che risulta
evidentemente frustato dalla revoca del relativo stato.
92In base a quanto previsto dall'art. 2473, comma 3, c.c..
93F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 479; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 221. 94Ciò presuppone il ricorrere di tre elementi: il verificarsi di una causa di scioglimento della società;
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norma95. Allo stesso risultato si giunge nel caso in cui la delibera di revoca dello stato di liquidazione non divenga efficace96, in quanto, viene a mancare la soddisfazione del presupposto oggettivo che legittima il recesso. Maggiormente dibattuta è la conseguenza del mancato perfezionamento del procedimento di revoca sul recedente che abbia già ottenuto il rimborso della quota. Nel caso di specie la tesi maggioritaria ritiene che il socio debba provvedere alla restituzione di quanto ricevuto97, posto che la revoca dello stato di liquidazione, in base a quanto disposto dall'art. 2487 ter c.c., diventa efficace solo trascorsi sessanta giorni e il procedimento di rimborso non può iniziare prima di tale momento.
3.5
Il trasferimento della sede all’estero
Tra le cause legali di recesso previste per la Srl, l’art. 2473 c.c. conferma il trasferimento della sede all’estero, fattispecie già prevista nella disciplina previgente e mantenuta anche per la Spa. Premesso che la nazionalità di una società è rappresentata dallo Stato che ad essa riconosce la personalità, nel caso di specie la legittimazione a recedere sorge in conseguenza della modifica della sede sociale indicata nell’atto costitutivo; non rilevano, quindi, al fine dell’esercizio del recesso lo spostamento della sede effettiva, né quello delle sedi secondarie. Secondo gli interpreti la ratio di tale disposizione è ancora una volta, rintracciabile nella volontà di tutelare il socio a fronte di cambiamenti delle condizioni di rischio dell’investimento, che potrebbero nel caso di specie essere generate dall’applicazione alla società ed ai soci di un ordinamento giuridico diverso, quello del paese in cui la sede è trasferita98. Nonostante si tratti di una
95
S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 221.
96L'art. 2487 ter, c.c., stabilisce che la revoca ha effetto solo trascorsi sessanta giorni dall'iscrizione della
stessa nel Registro delle Imprese, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento di coloro che non hanno dato il loro consenso. Nel caso di opposizione da parte dei creditori, poi, per conoscere la sorte della delibera, è necessario attendere la conclusione del procedimento.
97
In tal senso C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 460; contra nel senso della non ripercussione sul recedente del mancato perfezionamento del procedimento di revoca F. ANNUNZIATA,
Recesso del socio, cit., pag. 483.
98S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 222; G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 788,
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delle fattispecie di recesso più antiche, appare dubbia la compatibilità di tale ipotesi con l’ordinamento comunitario, nel caso in cui il trasferimento della sede avvenga in un paese membro dell’Unione Europea.
Parte della dottrina, infatti, nutre perplessità circa l’effettiva utilità del mantenimento di tale fattispecie legale, quantomeno nella sua attuale formulazione99 e c’è chi addirittura ha sollevato dubbi sulla sua legittimità100, proponendo la disapplicazione in caso di trasferimento della sede in un paese membro dell’Unione Europea. Ciò in ragione del fatto che il riconoscimento del diritto di recesso nel caso di trasferimento della sede in un paese diverso, è potenzialmente in grado di limitare la libera circolazione delle società, dato che la valutazione dello spostamento all’estero, seppur in uno stato membro dell’Unione, dovrà essere ponderata con il rischio relativo al potenziale esercizio del diritto di recesso101. Nonostante le critiche circa l’attuale formulazione e la necessità di un approccio diverso in base a quanto emerge dall’attuale scenario comunitario, tuttavia, il legislatore non ha apportato alcuna modifica, mantenendo il trasferimento della sede all’estero quale causa di recesso indipendentemente dalla sua portata territoriale.
È opportuno precisare che la delibera di trasferimento della sede è efficace e quindi, idonea a produrre i suoi effetti, solo se sono state rispettate per la medesima le prescrizioni dello stato nel quale viene trasferita la sede, per cui solo in tal caso potrà essere riconosciuta ai soci che non hanno consentito alla delibera stessa la facoltà di recedere102.
99In tal senso S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 222; F. ANNUNZIATA, Recesso del socio,
cit., pag. 486.
100 Tuttavia, appare eccessivo sostenere che la previsione del diritto di recesso nell'ipotesi di trasferimento
della sede all'estero si ponga in contrasto con i principi di diritto comunitario, dato che, con la fattispecie in questione, non si vieta il trasferimento della sede, ma si fa conseguire al compimento di tale operazione una misura protettiva per i soci; così F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 487.
101 In tal senso F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 487; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio,
cit., pag. 222, nt. 44. Come ho già detto, il recesso non vieta l'operazione di trasferimento della sede all'estero, ma non vi è dubbio che, talvolta, gli eventuali recessi potrebbero rendere l'operazione eccessivamente onerosa per la società e quindi, scoraggiare la libera circolazione delle Srl nel territorio europeo.
102In caso contrario non viene soddisfatto il presupposto oggettivo necessario per la legittimazione
all'esercizio del recesso che consiste nell'efficacia della delibera. C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 461.
