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INTRODUZIONE
La riforma del diritto societario del 2003 ha apportato importanti modifiche all'apparato normativo della società a responsabilità limitata1. La legge di riforma ha infatti disciplinato la Srl in modo organico e autonomo, definendo un nucleo di norme distinte ed autosufficienti rispetto alla Spa. L'attuale disciplina di tale modello societario offre agli operatori economici uno strumento caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità, in grado di valorizzare i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle piccole e medie imprese; si realizza l'idea di Srl come tipo di società di capitali che si presta meglio della Spa per l'organizzazione di imprese di modeste dimensioni, a base familiare o comunque con compagine societaria ristretta, nelle quali diventa importante anche la considerazione dei soci e dei loro rapporti personali2.
La Srl è stata introdotta nell'ordinamento italiano con il codice civile del 19423, il legislatore dell'epoca, però, non aveva intravisto in tale forma societaria uno strumento imprenditoriale destinato ad un largo e diffuso utilizzo, ma piuttosto un modello secondario rispetto alla Spa, una sorta di “piccola società per azioni senza azioni” in grado di rispondere alle esigenze delle imprese di piccole dimensioni. Il codice del '42 quindi, prevedeva una disciplina della Srl largamente plasmata su quella delle Spa sia attraverso rinvii specifici sia attraverso le numerose lacune normative.
1Per un quadro generale sulla Riforma della Srl richiamo in particolare: G. ZANARONE, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. Soc., 2003, pag. 58.
2G. COTTINO, Le altre società di capitali, in Diritto societario, Vol. I, Padova, 2006, pag. 597.
3Per le vicende antecedenti la nascita della Srl rinvio a: M. STELLA RICHTER, Antecedenti e vicende della società a responsabilità limitata, in S.r.l. Commentario, Dedicato a G. B. Portale, a cura di Dolmetta e Presti, Milano, 2011, pag. 1.
6 La forte diffusione della Srl nel panorama imprenditoriale italiano4 e la necessità di adattarsi alla normativa comunitaria5 hanno spinto il legislatore a creare una disciplina autonoma e distinta dalla Spa, meno rigida, che sapesse attrarre investitori esteri attraverso in primo luogo un incentivo all'autonomia statutaria.
Il legislatore intravide infatti, nella elasticità dello statuto della Srl il primo strumento idoneo a rendere appetibile tale forma societaria già largamente diffusa a diverse realtà ed esigenze, fronteggiando così la concorrenza fra ordinamenti6. Il notevole spazio attribuito all'autonomia privata è un carattere marcante della disciplina della Srl ed è realizzato sia attraverso la previsione di norme derogabili (tecnica tipica delle Società di persona), sia attraverso lacune normative, che rendono libere le parti di prevedere statutariamente ciò che si adatta meglio alle loro esigenze.
La “nuova Srl”, termine con il quale molti autori definiscono la Srl post riforma, è quindi oggi un modello che si colloca al confine tra le società di persona e le società per azioni; occupa una posizione “ibrida” nel sistema societario, coniugando il regime della responsabilità limitata proprio delle società di capitali, con un grado accentuato di flessibilità tipico delle società di persone. L'ampia autonomia statutaria prevista con la riforma getta una sorta di ponte tra i due modelli appena richiamati, consentendo quasi tutte le soluzioni intermedie possibili; di volta in volta, infatti, le parti contraenti possono decidere7 di
4Guardando ai dati statistici immediatamente anteriori alla riforma del 2003, quelli del censimento industriale del 2001, si evidenzia che su 531.590 società di capitali, ben 491.502, pari al 92,45% del totale, sono Srl, mentre le Spa sono solamente 40.088, pari al 7,55% del totale.
5La riforma del diritto societario si è posta tra i principali obiettivi quello di fronteggiare la così detta concorrenza fra ordinamenti, resa più effettiva in seguito alle sentenze della Corte di Giustizia dell'UE che consentono a società con sede in uno stato membro di operare, anche in via esclusiva, in un diverso stato dell'Unione. Nelle intenzioni del legislatore, il modello italiano di Srl si propone, quindi, come strumento alternativo a quelli analoghi previsti negli altri paesi membri dell'UE, in grado di attirare investimenti nel nostro paese o, quanto meno, a disincentivare gli operatori italiani dall'idea di costruire una società all'estero.
6L'ampia duttilità del tipo Srl non solo favorisce la competitività delle nostre imprese con quelle straniere, ma rende più appetibile tale modello anche per le imprese che si erano organizzate in forme societarie differenti. In particolare la Srl si pone come vero e proprio modello alternativa sia alle Spa non quotate, in quanto in grado di offrire margini di flessibilità e autonomia maggiori, sia alle Società di persone, in quanto permette di pervenire per via statutaria a risultati pressoché analoghi a quelli propri delle Snc con il beneficio aggiuntivo della responsabilità limitata. Così M. G. PAOLUCCI, La tutela del socio nella società a responsabilità limitata, in Quaderni di giurisprudenza commerciale, Vol. 335, Milano, 2010, pag. 9.
7Nell'assenza di una scelta operata dai soci, il legislatore tendenzialmente detta regole suppletive spesso affini a quelle previste per la Spa.
7 avvicinare la Srl alla Snc oppure alla Spa senza mai giungere ad una piena sovrapposizione ad esse, in quanto permangono pur sempre limiti e ostacoli che impediscono la possibilità di snaturare la Srl in quanto tipo autonomo e distinto dagli altri.8
L'altro punto focale introdotto dal riformatore nella disciplina del tipo societario in esame è la più marcata “cura”, rispetto al passato, per la figura del socio configurabile all'interno di un generale cambiamento di prospettiva sul rapporto tra società, creditori e soci9. In precedenza, il nucleo normativo delle società era incentrato principalmente sulla forte esigenza di tutela dei creditori, inseriti in una più generale attenzione alla conservazione dell'impresa nell'economia del paese. Il codice del 1942 dettava una disciplina per le società di capitali particolarmente attenta a dare stabilità e continuità all'investimento non solo nell'interesse dei creditori, ma più in generale nell'interesse del sistema economico di imprese. Vi era infatti, da un lato una generale libertà di accesso sul mercato anche attraverso la costituzione di attività economiche organizzate in forma societaria, come anche di uscita dal sistema dell'intera struttura, ma dall'altro lato era quasi vietato il disinvestimento parziale. La riduzione di parte delle risorse proprie delle società veniva considerata come una forte minaccia all'integrità del capitale sociale e quindi alle garanzie per i creditori. Da ciò, muoveva la convinzione che una disciplina particolarmente disincentivante al disinvestimento, specie se parziale, potesse essere la soluzione ottimale per favorire lo sviluppo della Srl e più in generale di tutte le società di capitali.10 Con la Riforma, al contrario, la figura del socio di Srl acquista potenzialità completamente nuove e cessa di essere elemento pressoché irrilevante nella vita societaria11. La nuova disciplina soddisfa in gran parte l'esigenza di creare un
8M. BIONE, La nuova società a responsabilità limitata: cenni introduttivi, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia: la nuova società a responsabilità limitata , a cura di Bione – Guidotti e Pederzini, Vol. 65, Padova, 2012, pag. 1
9V. BUONOCORE, La società a responsabilità limitata, in Istituzioni di diritto commerciale, a cura di Buonocore, Torino, 2006, pag. 236.
10V. DI CATALDO, Il recesso del socio di società per azioni, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, 2007, pag. 224.
11G. ZANARONE, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, cit., pag. 75.
8 modello in grado di tutelare i soci, in particolare di minoranza, attraverso prima di tutto un rafforzamento e ridimensionamento del diritto di recesso12.
L'istituto del recesso ha rappresentato da sempre un importante punto di osservazione, dal quale capire le scelte effettuate dal legislatore, in relazione al mutamento della realtà sottostante ed all'importanza attribuita ai diversi interessi coinvolti nell'ambito societario. Con la riforma del 2003, nell'ambito di definire una disciplina autonoma e propria per le Srl, è stata prevista anche una disciplina in tema di diritto di recesso. Ciò che prima il legislatore aveva risolto con un semplice rinvio all'art. 2437 c.c, norma dettata per la Spa, è stato sostituito da una disposizione normativa indipendente che, insieme ad altri aspetti dettati, esauriscono la disciplina del diritto di recesso nella Srl.
L’oggetto della presente trattazione è l’attuale disciplina del diritto di recesso nel modello societario della Srl contenuta principalmente nell'art. 2473 del c.c..
Analizzando il dettato normativo, oltre alla descrizione della fattispecie e dei profili procedimentali del recesso, verranno per quanto possibile messi in luce i principali punti di dubbia interpretazione che ancora oggi, a ben 12 anni di distanza, creano spaccature in dottrina ed in giurisprudenza.
La stessa Relazione illustrativa al d.lgs. 17/1/2003, n. 6, afferma: “La riforma in materia di società a responsabilità limitata [] intende offrire agli operatori economici uno strumento caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità e che, imperniato fondamentalmente su una considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge a soddisfare esigenze particolarmente presenti nell'ambito del settore delle piccole e medie imprese”.
12Il socio di Srl appare inoltre tutelato nei confronti della maggioranza in quanto, nonostante quest'ultima possa decidere senza il suo consenso, egli può: impugnare le decisioni prese non in conformità della legge o dell'atto costitutivo (art. 2479 ter); promuovere l'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori (art. 2476, 3° co.); opporsi alla rinuncia o transazione dell'azione di responsabilità contro gli amministratori (art. 2476, 5° co.); trasferire liberamente le proprie partecipazioni ad un altro soggetto, salvo disposto diversamente dall'atto costitutivo (art. 2469).
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RATIO E FINALITA'
SOMMARIO: 1. Evoluzione storica dell'istituto – 2. Funzione del recesso nella Srl – 3.
Il recesso come strumento di tutela del socio – 4. La tutela dell'integrità del capitale sociale e degli interessi dei creditori – 5. Il diritto di recesso: Srl e Spa a confronto.
1. Evoluzione storica dell'istituto
Il recesso13 venne introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento nel codice di commercio del 188214, in concomitanza alla previsione del principio maggioritario nelle deliberazioni assembleari15. È proprio in ragione della possibilità di modificare il contratto sociale con il consenso della maggioranza che è sorta la necessità di tutela del socio, la quale si esplicita nella possibilità attribuita alla minoranza di potersi sottrarre ad una modifica delle condizioni dell'investimento lasciando la società. Il diritto di recesso nacque quindi, come correttivo al principio maggioritario, come strumento posto a tutela del socio a fronte di decisioni intervenute a modificare in modo particolarmente rilevante il precedente assetto organizzativo. Tuttavia, fin dalla sua introduzione, l'istituto del recesso creò non poca diffidenza, in ragione della possibile minaccia all'integrità
13In termini generali l'obiettivo dell'istituto del recesso è quello di consentire al socio di ottenere il rimborso del valore della propria partecipazione, nel caso in cui esso non concordi sulla modifica di alcune regole fondamentali della società, regole in generale potevano aver costituito il presupposto per la decisione iniziale del socio di effettuare l'investimento in quella particolare società.
14L'art. 158 del Cod. comm. Riconosceva il diritto di recesso nelle ipotesi di fusione, reintegrazione o aumento del capitale sociale, cambiamento dell'oggetto della società e di proroga della durata.
15Prima dell'introduzione di tale principio, la regola contrattuale prevedeva che l'atto societario, in quanto contrato, poteva essere modificato solo con il consenso di tutti i soci. La continua evoluzione del mercato nel quale si trovava ad operare l'impresa, tuttavia, impose l'esigenza di consentire un più facile mutamento dell'assetto organizzativo della società al fine di adeguarsi alle diverse necessità. A tal fine venne introdotto nel 1882 il principio maggioritario per le deliberazioni assembleari che prevedevano la modifica del contratto societario. Il riconoscimento del potere alla maggioranza di stabilire le variazioni o le integrazioni alle originarie condizioni, sulla base delle quali i soci avevano deciso il loro investimento, richiedeva, però, la previsione di uno strumento di tutela in grado di attribuire alla minoranza la possibilità di sottrarsi al vincolo societario senza subire le conseguenze derivanti da una variazione dell'assetto organizzativo non condivise. Per tale ragione venne introdotto il diritto di recesso.
10 patrimoniale che l'esercizio del diritto in questione poteva provocare. Per tale ragione quello che doveva essere un fondamentale strumento di tutela del socio era un rimedio eccezionale, raramente esercitato, che operava in pochi casi previsti dal legislatore.16
La già scarsa rilevanza dell'istituto in questione venne ulteriormente aggravata dal legislatore, forte del suo atteggiamento sfavorevole nei confronti del recesso, nel codice civile del 1942.
Il vecchio art. 2437 c.c.,17 dettato per le Spa ed espressamente richiamato dall'art.
2494 c.c. per le Srl, era particolarmente sintetico e limitava il diritto di recesso solo nel caso di delibere assembleari che modificavano in maniera rilevante le regole di funzionamento dell'impresa18. Inoltre, il trattamento economico del recedente era particolarmente penalizzante, infatti, la liquidazione della quota avveniva a valori di bilancio, inferiori ai valori di mercato della partecipazione, così anche nei rari casi nei quali sussistevano i presupposti per l'esecuzione del recesso, il socio riceveva una somma inferiore all'effettivo valore della propria quota19. La finalità dello strumento rimaneva quella di rimedio eccezionale che operava quale correttivo al principio maggioritario, un punto estremo oltre il quale la volontà della maggioranza non poteva imporsi senza consentire al socio di sciogliersi dal vincolo sociale20. Come già detto, la tassatività dei casi di recesso21, il loro numero limitato e la fissazione di criteri di liquidazione della
16A. DACCO', Il diritto di recesso: limiti dell'istituto e limiti all'autonomia privata nella società a responsabilità limitata, in Riv. Dir. Comm., I, 2004, pag. 471.
17Per il quadro dell'istituto del recesso anteriore alla riforma del 2003 v. G. GRIPPO, Il recesso del socio, in Trattato delle società per azioni, a cura di Colombo e Portale, Torino, 1993, pag. 133 ss.; e D.
GALLETTI, Il recesso nelle società di capitali, Milano, 2000.
18Le fattispecie che legittimavano il diritto di recesso indicate dal previgente art. 2437 c.c., dettato per le Spa e richiamato per le Srl dall'art. 2494,erano: cambiamento dell'oggetto sociale, cambiamento del tipo di società e trasferimento della sede sociale all'estero.
19In tale situazione è da sottolineare l'elevato rischio del socio di ritrovarsi “prigioniero” della partecipazione e sottoposto ad eventuali abusi della maggioranza, data l'obiettiva difficoltà talvolta del socio di spogliarsi della propria partecipazione in mancanza di un vero e proprio mercato al quale fare riferimento.
20F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, in Società a responsabilità limitata, a cura di Bianchi, diretto da Marchetti – Bianchi – Ghezzi e Notari, vol. del Commentario alla riforma delle società, Milano, 2008, pag. 453;
P. REVIGLIONO, Il recesso nella società a responsabilità limitata, in Quaderni romani di diritto commerciale, a cura di Libonati e Ferro-Luzzi, Milano, 2008, pag. 10.
21Circa la tassatività dei casi di recesso v. F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 457; inoltre P.
11 partecipazione poco remunerativi, rendevano l'efficacia dell'istituto particolarmente debole, mostrando l'atteggiamento sfavorevole nei confronti del disinvestimento parziale in società che continuavano a rimanere sul mercato22.
Con la Legge Delega n. 366 del 200123 è stato affidato al governo il dovere di riformare il diritto delle società di capitali e tra i vari punti da innovare è stato espressamente menzionato il recesso del socio di Srl. Appare evidente, quindi, la volontà del legislatore delegante di voler attribuire all'istituto in questione un ruolo ben più significato di quanto non avesse fatto il codice civile del 1942.
L'obiettivo della Legge Delega è stato in gran parte raggiunto con l'emanazione del D.Lgs 6/2003, che ha previsto nell'art. 2473 c.c. una autonoma e generale disciplina del diritto di recesso riferibile specificatamente alla Srl.
Della vecchia normativa sul recesso sopravvivono le tre cause legali contemplate dal previgente art. 2437, ma a questi viene aggiunta una lunga serie di nuove fattispecie legali a fianco di un'ampia libertà dell'autonomia statutaria di prevedere e disciplinare ulteriori fattispecie di recesso all'interno dello Statuto della società.
A farla da padrone, come era logico aspettarsi coerentemente alla nuova impostazione che contraddistingue la Srl, è il forte potere attribuito all'autonomia statutaria24, cioè alla libertà delle parti di poter prevedere nello statuto della società ulteriori e diverse cause di recesso. Si comprende, pertanto, come si sia ora bene lontani da un sistema caratterizzato dalla tassatività delle ipotesi di recesso e dall'atteggiamento fortemente ostile nei confronti dell'istituto25.
PISCITELLO, Recesso ed esclusione nella s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F.
Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, 2007, pag. 719.
22M. TANZI, Recesso del socio, in Società di capitali, a cura di Niccolini e Stagno d'Alcontres, vol. III, Napoli, 2004, pag. 1530, nt.6.
23Legge Delega 3 ottobre 2001, n. 366, art 3, comma 1°, lett. f): “ampliare l'autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento delle partecipazione sociale, nonché del recesso, salvaguardando in ogni caso il principio di tutela dell'integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali; prevedere, comunque, la nullità delle clausole di intrasferibilità non collegate alla possibilità dell'esercizio del recesso”.
24Rimando circa l'analisi delle cause statutarie di recesso e delle problematiche concernenti i limiti all'autonomia statutaria a pag. del seguente lavoro.
25A. DACCO', Il diritto di recesso: limiti dell'istituto e limiti all'autonomia privata nella società a responsabilità limitata, cit., pag. 476.
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2. Funzione del recesso nella Srl
Le ipotesi nelle quali al socio di Srl è riconosciuta dalla legge il diritto di recedere sono numerose ed eterogenee, ciò rende difficile dare alla disciplina un inquadramento sistematico, unitario e condiviso26.
Parte della dottrina sostiene la tesi, per la quale il recesso realizza una fondamentale ed unitaria funzione di disinvestimento della partecipazione, al fine di aumentare la propensione all'investimento nella Srl27. Ciò, in ragione del fatto, che normalmente per un tipo societario come la Srl manca al di fuori della cerchia degli altri soci, un mercato esterno di riferimento sul quale negoziare la partecipazione28. L'oggettiva difficoltà di un disinvestimento tramite la vendita delle partecipazioni renderebbe, talvolta, il socio prigioniero della società ed impossibilitato a sottrarsi alle decisioni della maggioranza29. Il recesso, quindi, diventa uno strumento fondamentale per i “soci investitori” che tutela la loro possibilità di uscita dalla società, garantendo attraverso un rapido ed agevole disinvestimento una maggiore propensione all'investimento nel capitale di
26V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, in Giur. Comm., 2005, I, pag.
292;
C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, in S.r.l. Commentario, Dedicato a G. B. Portale, a cura di Dolmetta e Presti, Milano, 2011, pag. 447; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia: la nuova società a responsabilità limitata , a cura di Bione – Guidotti e Pederzini, Vol. 65, Padova, 2012, pag. 208.
Anche se, per semplicità espositiva, esaminerò separatamente le principali teorie avanzate in dottrina, preciso che gode di un certo credito, l'idea che il diritto di recesso può essere adeguatamente spiegato solo tenendo presente che l'istituto è destinato ad assolvere contemporaneamente una pluralità di funzioni.
27 P. REVIGLIONO, Il recesso nella società a responsabilità limitata, cit., pag.6, per il quale il recesso realizza una principale e fondamentale funzione di disinvestimento della partecipazione, ma in misura minore è destinata anche a realizzare altre e diverse funzioni in relazione ai diversi casi che si presentano nella realtà.
Tra le nuove cause legali di recesso sono sicuramente riconducibili alla logica che attribuisce all'istituto in questione la funzione di disinvestimento: a) il recesso in presenza di clausole limitative della circolazione delle partecipazioni sociali (art. 2469), b) il recesso ad nutum nelle società contratte a tempo indeterminato; così S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., nt. 8.
28G. ZANARONE, Recesso del socio, in Il codice civile commentario: Della società a responsabilità limitata, fondato da Schlesinger e diretto da Busnelli, vol. 1, Milano, 2010, pag. 777.
29S. MASTURZI, Recesso del socio, in La riforma delle società: società a responsabilità limitata – liquidazione – gruppi – trasformazione – fusione – scissione, a cura di Sandulli e Santoro, Torino, 2003, pag. 82.
13 rischio30. Secondo i sostenitori di tale tesi, infatti, colui che investe lo fa perché è certo di poter disinvestire (in termini sufficientemente proficui) nel caso in cui lo ritenga utile o necessario a fronte di situazioni indesiderate, capaci potenzialmente di porre pregiudizio alla posizione economico-giuridica del socio medesimo.
A fianco alla ratio appena esposta, un altro filone interpretativo che gode di un certo credito in dottrina, attribuisce al recesso una funzione di contrappeso al potere della maggioranza31. Tale orientamento, infatti, intravede nell'istituto uno strumento atto a garantire alla minoranza un correttivo idoneo a compensare il socio della perdita del suo potere di veto e della corrispondente espansione dell'operatività del principio maggioritario verificatosi con la riforma 32 . D'altronde, la continua evoluzione del mercato in cui operano le imprese, impone di consentire che l'assetto organizzativo delle società possa mutare, al fine di adeguarsi alle esigenze che sopravvengono nel corso del suo svolgimento.
L'efficienza dell'impresa, quindi, mai potrebbe coesistere con un potere di veto33, in particolare sulle operazioni finalizzate ad adeguare l'organizzazione ai mutamenti del contesto economico in cui essa si trova ad operare. Tuttavia, il potere attribuito alla maggioranza di stabilire le variazioni alle originarie condizioni sulla base delle quali i soci hanno deciso il loro investimento, richiede, come già anticipato, un correttivo che riduca il rischio di comportamenti arbitrari
30A. DACCO', Diritti particolari e recesso della Srl, in Università degli studi di Milano – Bicocca Scuola di Giurisprudenza, Milano, 2013, pag. 15.
31In tal senso, O. CAGNASSO, Recesso del socio, in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino – Bonfante – Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pag. 1838; V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 291.
Questa era l'unitaria ed esclusiva funzione attribuita al diritto di recesso nella previgente normativa dettata dal codice del 1942; così V. DI CATALDO, Il recesso del socio di società per azioni, cit., pag. 223.
32C. FRIGENI, Partecipazione in società di capitali e diritto al disinvestimento, in Il diritto della banca e della borsa – Studi e dibattiti, vol. 47, Milano, 2009, pag. 105; A. DACCO', Il diritto di recesso: limiti dell'istituto e limiti all'autonomia privata nella società a responsabilità limitata, cit., pag. 474.
A tal proposito, c'è chi addirittura attribuisce al recesso, oltre alla funzione di disinvestimento per i soci non consenzienti, anche quella di attribuire implicitamente il potere di adottare determinate delibere alla maggioranza; cioè “il riconoscimento dell'exit presuppone che la delibera che ne autorizza l'esercizio sia valida anche in assenza del consenso unanime dei soci”: così V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 293.
33Che in quanto tale rende necessario il consenso di tutti i soci per adottare una determinata delibera o per compiere una determinata operazione. Come logico pensare, ciò renderebbe particolarmente difficile la gestione dell'attività, rischiando di compromettere l'efficienza e il buon funzionamento della società stessa.
14 a discapito della minoranza e che attribuisca ai soci, la certezza di potersi sottrarre al vincolo societario senza subire le conseguenze derivanti da variazioni degli equilibri iniziali non condivise34. E' proprio nel diritto di recesso che chi condivide tale idea, intravede la funzione fondamentale (unitaria o cumulativa alle altre) di correttivo alla regola di modificabilità a maggioranza del contratto sociale35, nonché uno strumento volto a ridefinire un punto di equilibrio nel rapporto tra l'interesse della società ad adattarsi ai mutamenti del mercato e quello del socio a conservare inalterate le condizioni del proprio investimento36.
Nel tentativo di definire la ratio di fondo della disciplina del recesso, è importante evidenziare, inoltre, la logica di coloro che attribuiscono all'istituto una funzione di incentivo alla negoziazione tra i soci. Parte della dottrina37, infatti, condivide l'idea per la quale tramite il recesso si fornisce al socio uno strumento di contrattazione sia con altri soci che con la maggioranza della società, un mezzo per “costringere” chi prende una decisione a negoziare con la minoranza, mediante un'attenta valutazione delle conseguenze in termini di costi e benefici di una certa delibera38. I fautori di questo orientamento, quindi,
34V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 292; A. DACCO', Il diritto di recesso: limiti dell'istituto e limiti all'autonomia privata nella società a responsabilità limitata, cit., pag. 475.
Secondo tale orientamento, il diritto di recesso assolve ad una funzione sostitutiva rispetto alla tutela costituita dalla possibilità per il socio di porre il veto su una determinata delibera. La principale ragione dell'ampliamento delle cause legali di recesso è, quindi, da attribuire alla volontà di ridefinire un equilibrio nel rapporto tra diritti di voice e diritto di exit, l'ampliamento dei secondi vale a compensare la compressione dei primi.
35Le principali cause legali di recesso dalle quali si evince la funzione compensativa al rafforzamento dei poteri della maggioranza dell'istituto sono: a) Il recesso in caso di revoca a maggioranza dello stato di liquidazione: in quanto la dottrina maggioritaria antecedente alla riforma reputava necessaria l'unanimità dei soci; b) il recesso nel caso di introduzione o rimozione di clausole compromissorie: in quanto l'orientamento interpretativo richiedeva l'unanimità dei consensi; c) il recesso in caso di modifica rilevante dei diritti particolari attribuiti ai soci nel caso in cui l'atto costitutivo dichiari la modifica a maggioranza degli stessi.
36V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 292; C. FRIGENI, Partecipazione in società di capitali e diritto al disinvestimento, cit., nt. 16.
37In tal senso S. MASTURZI, Recesso del socio, cit, pag. 82; F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi, in Riv. Soc., 2005, pag. 487; M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1532; F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 455.
38La stessa Relazione al d.lgs. n. 6 del 2003, sottolinea che nella Srl l'esercizio del diritto di recesso da parte del socio “consente di sottrarsi a scelte della società [ ], comportando un impegno economico per la società e per coloro che in essa permangono, gli offre uno strumento di contrattazione con gli altri soci e con la maggioranza della società: in sostanza, la necessità di questo impegno economico comporta che nel calcolo tra costi e benefici concernenti una decisione che vede contrapposti diversi soci, anche di esso si dovrà tener conto”.
15 attribuiscono all'istituto un vero e proprio ruolo di contrattazione endosocietaria39, grazie alla quale i soci facendo leva sull'impegno economico che l'esercizio del diritto in questione comporterebbe per la società e per coloro che rimangano40, possono evitare l'approvazione di certe delibere o provocare la revoca41 di quelle che hanno legittimato l'esercizio del diritto di recesso stesso42.
3. Il recesso come strumento di tutela del socio
E' opinione comune che il diritto di recesso sia lo strumento più efficace di tutela del socio43 ed è altrettanto evidente che con la nuova disciplina la portata di tale istituto sia stata in tal senso decisamente incrementata. Il socio, non solo oggi si trova di fronte ad un numero ampio di cause legali di recesso che gli consentono qualora sorgano le condizioni legittimanti di uscire dalla compagine societaria, ma anche ad un'autonomia statutaria che quasi senza limiti44 consente di definire
39Da un lato la maggioranza cercherà di ottenere il maggior consenso possibile tra i soci sulle decisioni che intende adottare, al fine di ridurre al minimo il rischio di pregiudizio economico; dall'altro la minoranza può evitare l'approvazione di determinate delibere attraverso la minaccia o il concreto esercizio del recesso.
40Quali ad esempio: il riscatto della partecipazione del recedente da parte degli altri soci o l'ingresso di terzi nella compagine sociale o ancora, in mancanza di offerte di acquisto, la riduzione del capitale, cui è connesso il rischio dello scioglimento nel caso in cui si renda impossibile il rimborso al recedente della sua quota.
41In tale caso va sottolineato che il socio che utilizza il recesso per spingere la maggioranza a revocare la proprio decisione, si espone ad un rischio non indifferente; infatti se si dovesse decidere per portare avanti la delibera, il socio non avendo la possibilità di revocare la propria dichiarazione di recesso, sarebbe estromesso dalla società; così C. FRIGENI, Partecipazione in società di capitali e diritto al disinvestimento, cit., pag.115; O. CAGNASSO, Il recesso e l'esclusione, in Trattato di diritto commerciale: La società a responsabilità limitata, diretto da Cottino, vol. 5, tomo 1, Padova, 2007, pag.
161.
42F. CHIAPPETTA, Nuova disciplina del recesso di società di capitali: profili interpretativi e applicativi, in Riv. Soc., cit., pag. 488; C. FRIGENI, Partecipazione in società di capitali e diritto al disinvestimento, cit., pag.111.
La logica appena esposta sembra trovare conferma normativa nella disposizione che attribuisce alla società il potere di revocare la delibera privando, così, di efficacia la dichiarazione di recesso. In questo modo la funzione di negoziazione endosocietaria tra i soci viene a realizzarsi anche quando una determinata decisione sia già stata adottata.
43M. TANZI, Recesso del socio, cit., pag. 1530.
La stessa relazione al D. Lgs n. 6 del 2003 segnala che con la riforma si “amplia quello che in questi tipo di società risulta concretamente lo strumento più efficace di tutela per il socio”.
44Non c'è dubbio che il primo comma dell'art. 2473 riconosca all'atto costitutivo la facoltà di prevedere cause ed ipotesi convenzionali di recesso del socio ulteriori rispetto a quelle legali. Tuttavia, è oggetto di dibattito dottrinale se sia o meno possibile individuare limiti all'autonomia statutaria o se invece il recesso convenzionale sia rimesso all'assoluta disponibilità dei soci; in particolare suscitano i principali dubbi
16 ulteriori ipotesi di exit. Tutto ciò, insieme alla definizione di un sistema di liquidazione della partecipazione in grado di determinare un valore il più possibile aderente a quello di mercato45, ha reso particolarmente facile per il socio liberarsi da modifiche non condivise delle originarie condizioni dell'investimento.
Il diritto di recesso, inoltre, consente in via indiretta di tutelare il socio in ragione della già richiamata funzione di contrattazione endosocietaria46 che consente di porre un contrappeso al potere dei soci di prendere talune decisioni non largamente condivise. Infatti, è vero che la maggioranza è sufficiente per modificare talune condizioni, ma è anche vero allo stesso tempo che questa potrebbe essere scoraggiata da un atteggiamento ostile da parte dei soci per timore, in primis, delle conseguenze che l'esercizio del recesso potrebbe portare sia sull'organizzazione sociale che sul patrimonio.
Se da un lato appare evidente la chiara intenzione del legislatore di tutelare il socio ed il suo interesse al disinvestimento, dall'altra parte c'è chi dubita che il recesso sia realmente lo strumento che più soddisfa le esigenze reali del detentore della partecipazione sociale nella Srl47. Talvolta, infatti, di fronte a modifiche delle condizioni originarie dell'investimento, il socio di una società a responsabilità limitata più che uscire dalla compagine societaria vorrebbe restare ed avere a disposizione strumenti di voice da esercitare in opposizione alla maggioranza.
l'ammissibilità o meno del recesso per giusta causa e del recesso ad nutum. Di questi profili e delle diverse interpretazioni dottrinali sull'argomento mi riservo di trattare successivamente nel paragrafo dedicato alle cause statutarie di recesso.
45O. CAGNASSO, Il recesso e l'esclusione, in Trattato di diritto commerciale: La società a responsabilità limitata, diretto da Cottino, vol. 5, Padova, 2007, pag. 160.
L'interesse del socio risulta particolarmente tutela dalla previsione di un criterio di determinazione del valore della partecipazione corrispondente al valore effettivo della partecipazione. Va sottolineato, tuttavia, che anche il recedente può incontrare rischi derivanti dallo scioglimento della società determinato dall'opposizione dei creditori in conseguenza della riduzione del capitale sociale o decisa dalla società stessa. In questi casi infatti il socio partecipa alla liquidazione della società secondo le modalità ed i tempi previsti per questa procedura, fermo l'integrale soddisfacimento dei creditori sociali.
46Vedi a tal proposito il paragrafo precedente “funzioni del recesso nella Srl”.
47In tal senso A. DACCO', Il diritto di recesso: limiti dell'istituto e limiti all'autonomia privata nella società a responsabilità limitata, cit., pag. 481.
Dello stesso avviso A. PACIELLO, Il diritto di recesso nella S.p.a.: primi rilievi, in Riv. dir. comm., 2004, I, pag. 435 - che seppur riferendosi alla disciplina del recesso nella Spa esprime forti perplessità che il recesso possa realmente risultare uno strumento di tutela affidabile per il socio.
17 Questo aspetto può essere meglio compreso pensando al fatto che mentre nelle Spa, soprattutto se quotata, l'operazione societaria si esaurisce in un investimento48, nella Srl la partecipazione al capitale sociale può implicare un diretto coinvolgimento nell'attiva imprenditoriale. Il socio di una Srl, quindi, potrebbe avere un forte interesse alla gestione e al controllo della società in quanto lui stesso ne è parte viva e volere per tale ragione sottrarsi alla modifica del contratto sociale senza che questo si concretizzi attraverso il disinvestimento della propria partecipazione49.
Nella nuova disciplina, quindi, il recesso è senza dubbio un fondamentale strumento a tutela del socio, ma la sua capacità di soddisfare le concrete esigenze della minoranza può essere indebolita di fronte a soggetti che vogliano continuare a partecipare alla vita della società.
4. La tutale dell'integrità del capitale sociale e degli interessi dei creditori
Come si è potuto capire da quanto già esposto, il recesso ha sempre assunto il ruolo, per così dire, di ago della bilancia nella definizione dell'equilibrio tra l'interesse dei soci al disinvestimento e l'interesse dei creditori a non vedere depauperato il capitale sociale, elemento costituente la fonte primaria della loro garanzia50. Infatti, il permanete conflitto tra gli interessi dei soci e dei creditori ha visto l'affermarsi di soluzioni che, seppur varie, hanno sempre inciso profondamente sulla disciplina del recesso e sulla sua effettiva applicazione.
Come già detto, in passato la primaria esigenza di tutela dell'integrità del capitale
48Nelle Spa solitamente i soci non sono coinvolti nella gestione della società ed il loro investimento è esclusivamente finalizzato all'ottenimento di un profitto.
49 A. DACCO', Il diritto di recesso: limiti dell'istituto e limiti all'autonomia privata nella società a responsabilità limitata, cit., pag. 481.
50S. PATRIARCA, Disciplina della s.r.l. e società di persona: alla ricerca delle reciproche influenze, in Il diritto delle società oggi: innovazioni e persistenze, Studi in onore di G. Zanarone, diretto da Benazzo – Cera – Patriarca, Torino, 2011, pag. 272.
18 sociale e quindi, delle aspettative del creditori, limitava severamente il diritto di recesso a poche predeterminate ipotesi51. Con la Riforma, invece, si è delineato un nuovo punto di equilibrio tra necessità di tutela dei molteplici interessi coinvolti nella società, scaturito dal diverso contesto economico e sociale nel quale si trovavano ad operare le imprese. Infatti, il bisogno di rendere più appetibile l'investimento nella Srl, soprattutto in un contesto economico particolarmente difficile per gli investimenti e la necessità di fronteggiare la crescente concorrenza tra ordinamenti, resero evidente l'esigenza di una maggior tutela per i soci investitori.
Nella logica del riformatore, per raggiungere tale obiettivo, era necessario un netto rafforzamento dell'istituto del recesso e del suo ambito di applicazione, nella consapevolezza che ciò avrebbe comportato una contrazione della rilevanza assegnata alla tutela del capitale e dell'interesse dei creditori52.
Per ovviare ai possibili inconvenienti per la società e per i suoi creditori derivanti dall'esercizio del recesso, il legislatore ha ritenuto sufficiente prevedere due opzioni: dal un lato la possibilità attribuita ai soci di revocare la deliberazione ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 2473 c.c., e dall'altro, un complesso procedimento di liquidazione della partecipazione del receduto che fa si che l'esborso, attraverso riduzione del capitale sociale, sia la soluzione ultima nel caso di recesso53.
Gran parte della dottrina, infatti, rinviene nella facoltà di revoca uno strumento posto a tutela dell'integrità del patrimonio sociale, principale fonte di garanzia per i creditori, finalizzato a impedire la disgregazione della società attraverso il ripristino dello status quo54. Come sarà meglio esposto successivamente, l'art.
2473, 5° comma, c.c., consente alla maggioranza, pur in presenza di una ormai causa di recesso, di rendere inefficace il corrispondente diritto dei soci attraverso
51V. DI CATALDO, Il recesso del socio di società per azioni, cit., pag. 224.
52S. MASTURZI, Recesso del socio, cit., pag. 84.
53V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 304; G.
ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 779.
54In tal senso C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 451; V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 305; G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 779.
19 la revoca della delibera che lo ha legittimato; in tal modo la compagine sociale, dopo aver attentamente valutato i costi e benefici di una certa delibera, ha il potere di evitare che l'esercizio del recesso si risolva in un pregiudizio per i soggetti creditori55.
In dottrina non mancano, tuttavia, dubbi sull'effettiva capacità della revoca di salvaguardare l'integrità patrimoniale dell'impresa e ciò, in ragione di un'interpretazione più o meno estensiva della disciplina. L'ultimo comma dell'art.
2473, c.c., infatti, parla unicamente di “revoca della delibera” che legittima il recesso, facendo riferimento all'ipotesi normale in cui l'esercizio del diritto sia conseguente ad una deliberazione dei soci56. Resta discusso57, quindi, se la norma in questione operi solo nel caso di revoca formale della delibera58 oppure se tale principio possa trovare applicazione, in via analogica, anche negli altri casi in cui il recesso sia originato da un fatto successivamente rimosso59, ed è proprio l'esito di tale quesito che decreta il grado di tutela dell'integrità capitale sociale che la revoca riesce a raggiungere.
La salvaguardia del patrimonio sociale e dell'interesse dei creditori viene affidata inoltre, ad un articolato e graduale procedimento di liquidazione della partecipazione al socio receduto60 che, da un lato, fa si che l'esborso da parte della società sia la soluzione ultima praticabile e dall'altro, prevede la facoltà di opposizione dei creditori qualora la società debba diminuire il capitale sociale61.
55V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 305.
Con la previsione della facoltà di revoca della delibera legittimante il recesso, viene data alla maggioranza la possibilità di ripensamento delle decisione presa, eliminando la variazione degli assetti societari che ha dato causa al recesso. Se infatti l'entità del rimborso da dare a coloro che hanno esercitato il recesso, è tale da compromettere l'equilibrio economico e finanziario della società e si ritiene preferibile la continuazione dell'impresa, con la revoca si possono evitare gli effetti destabilizzanti dell'exit.
56Senza considera il fatto che il diritto di recesso può essere esercitato a prescindere dall'adozione di una determinata deliberazione (come per esempio il caso della società costituita a tempo indeterminato o eventuali previsioni statutarie di recesso che ricollegano il diritto al verificarsi di un determinato avvenimento).
57Dalla diversa interpretazione dipende il grado di capacità della revoca di tutelare il patrimonio sociale.
58In tal senso G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 818.
59In tal senso V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 305; F.
ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 519; P. REVIGLIONO, Il recesso nella società a responsabilità limitata, cit., pag. 326.
60V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 305; S. GUIZZARDI, Il recesso del socio, cit., pag. 207.
61A. PACIELLO, Il diritto di recesso nella S.p.a.: primi rilievi, cit., pag. 418.
20 Infatti, il 4° comma dell'art. 2473 c.c. pone in sequenza una serie di tecniche di liquidazione a tappe successive, miranti ad allocare il peso economico della soddisfazione del socio recedente prima sugli altri soci o su terzi. Solo in seconda istanza, in mancanza dell’acquisto di questi ultimi, l’operazione inciderà sul patrimonio sociale mediante riduzione delle riserve disponibili e solo in ultimo, in caso di improcedibilità delle precedenti modalità, la liquidazione avverrà tramite corrispondente riduzione del capitale sociale, previo consenso implicito dei creditori della società62. Dato atto di ciò, quindi, la tutela dell'interesse dei creditori viene affidata, in primo luogo, al divieto di ridurre il capitale sociale se la società possiede riserve disponibili63 e in secondo luogo, alla previsione del diritto di opposizione dei creditori all'eventuale riduzione del capitale sociale.
Merita ricordare che l'esercizio di questa seconda opzione64 non si traduce nell'estinzione del diritto al rimborso, ma nella liquidazione dell'intero patrimonio sociale, operazione che coinvolge tutta la società e produce l'effetto di postergare la soddisfazione del socio recedente a quella dei creditori.
Nonostante il legislatore abbia chiaramente cercato di delineare, a fronte dell'esercizio del recesso, un itinerario orientato alla tutela dei creditori, anche in questo caso, non mancano dubbi circa l'effettiva capacità del complesso procedimento di liquidazione di raggiungere il richiamato obiettivo, cioè eliminare o, quantomeno, l'attenuare le conseguenze negative derivanti dall'ampia utilizzo dell'istituto. Una prima critica, muove dal fatto che la buona riuscita del procedimento di liquidazione e quindi, la possibilità di evitare l'esborso intaccando il capitale sociale, dipende dalla volontà dei soci. È rimessa a questi ultimi, infatti, sia la decisione di acquistare loro stessi la partecipazione sia la valutazione di accogliere in società terzi soggetti sia in ultimo, l'ammontare di riserve disponibili di cui dotare la società. Da ciò si desume che la capacità del
62V. CALANDRA BUONAURA, Il recesso del socio di società di capitali, cit., pag. 305; G.
ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 836.
63F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 456.
64Si deve rilevare che l'esercizio dell'opposizione dei creditori impedisce la riduzione del capitale sociale solo se il tribunale ritiene la sussistenza di un fondato pericolo di pregiudizio per i creditori e spetta a questi ultimi provare i fatti costitutivi di tale pregiudizio, così G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 843.
21 procedimento liquidatorio di salvaguardare l'integrità del capitale sociale a garanzia dei creditori, è conseguente di un atteggiamento razionale della compagine societaria, che potrebbe, in alcuni casi, venire a mancare lasciando aperta la possibilità di comportamenti opportunistici, lesivi per la società e per tutti coloro che vi gravitano.
Altri interrogativi, poi, si sono manifestati in merito all'istituto dell'opposizione dei creditori ai sensi del 4° comma dell'art. 2473, c.c.65; infatti, per alcuni tale previsione non può sicuramente dirsi finalizzata alla salvaguardia dell'integrità capitale sociale ne tanto meno dei creditori, i quali ricevono protezione dalla continuazione dell'attività di impresa, piuttosto che dalla sua estinzione66.
Detto ciò, sembra chiaro che il grado di rischio a cui risultano esposti i creditori sociali dopo la riforma è certamente aumentato, ma l'integrità del capitale sociale a garanzia del ceto creditorio risulta espressamente tutelata anche se il alcuni casi in maniera non del tutto efficace67.
5. Il diritto di recesso: Srl e Spa a confronto
Come già detto, prima della Riforma delle società di capitali, la regolamentazione del diritto di recesso per le Srl, si risolveva in una riproposizione di quanto previsto per la Spa, attraverso un rinvio espresso all'art.
2437 c.c.68. Con l'intervento normativo del 2003, il legislatore ha scisso l'unitaria disciplina del recesso del codice del 1942 in due gruppi di norme: l'una esclusiva per le Spa e l'altra specifica e tendenzialmente autonoma per la Srl. In entrambi i
65Tra i quali A. DACCO', l diritto di recesso: limiti dell'istituto e limiti all'autonomia privata nella società a responsabilità limitata, cit., pag. 478 - che sostiene “che la tutela accordata ai creditori sociali mediante lo strumento dell'opposizione è meno incisiva di quanto in apparenza possa sembrare, essendo limitata, eventuale e circoscritta, oltreché anche controproducente”.
66In tal senso S. MASTURZI, Recesso del socio, cit., pag. 84.
67C. FRIGENI, Le fattispecie legali di recesso, cit., pag. 447.
68Nel sistema ante-riforma il vecchio art. 2494 c.c. dettato per le Srl richiamava per intero l'art. 2437 c.c., anch'esso sostituito con la Riforma del 2003 dall'attuale disciplina del recesso che trova però applicazione solo per le Spa.
22 modelli societari l'innovazione legislativa è espressione di un atteggiamento decisamente più favorevole e permissivo nei confronti dell'istituto del recesso;
viene evidenziata una generale volontà del legislatore di assegnare un ruolo determinante all'istituto nelle società di capitali, attraverso principalmente l'ampliamento della fattispecie e il notevole spazio lasciato all'autonomia statutaria69. Sia per la Spa che per la Srl si assiste ad un processo del tutto analogo inserito, come già sottolineato in precedenza, in una generale ridefinizione del punto di equilibrio tra i molteplici interessi coinvolti nella società.
Per quanto numerosi siano i punti di contatto fra la normativa del recesso della Spa e quella della Srl e sia sostanzialmente rintracciabile una matrice comune alle due discipline, vi sono anche differenze non marginali70. Sul piano del diritto comparativo appare di immediata evidenza, già ad una prima lettura delle norme a confronto, la priorità data dal legislatore all'autonomia statutaria nel tipo Srl rispetto che nella Spa. Mentre nella disciplina della seconda, infatti, si individuano in primo luogo le cause legali di recesso e soltanto successivamente si evidenzia la possibilità, per le società che non fanno ricorso al capitale di rischio71, di prevedere ulteriori cause statutarie, nella Srl, invece, il primo comma dell’art. 2473, c.c., esordisce ponendo al centro dell'istituto l'autonomia statutaria, stabilendo che spetta all'atto costitutivo la facoltà di determinare quando il socio può recedere e solo dopo elenca le ipotesi legali che legittimano l'esercizio del diritto72. A conferma di tale impostazione, inoltre, è l'omessa regolamentazione
69F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 458.
70O. CAGNASSO, Recesso del socio, cit., pag. 1841; il quale sostiene, inoltre, che con la Riforma la disciplina del recesso nelle società di capitali risulta “avvicinarsi alla normativa propria delle società di persona”.
71Queste sono le società emittenti azioni quotate nei mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante, in base a quanto disposto dall'art. 2325-bis c.c.. In tali società la previsione di un elenco non tassativo di cause di recesso potrebbe creare turbativa nella platea azionaria. Inoltre, è da sottolineare che per le società quotate, è meno avvertita rispetto alle società chiuse l'esigenza di ampliare l'ambito applicativo del recesso, dato che nelle prime l'azionista può agevolmente uscire dalla società vendendo le azioni sul mercato.
72M. STELLA RICHTER, Diritto di recesso e autonomia statutaria, in Riv. Dir. Comm.,2004, I, pag. 403.
La diversa formulazione delle norme relative ai due modelli societari ed il ruolo primario attribuito all'autonomia statutaria nel definire le cause di recesso nella Srl, rispecchia perfettamente il maggior bisogno in quest'ultimo modello societario, nel più dei casi, di consentire al socio di disporre di strumenti
23 nella Srl delle modalità di esercizio del diritto di recesso; mentre nella Spa è la legge che stabilisce analiticamente i termini e le modalità di esercizio del diritto, nella Srl è assente ogni indicazione, rimettendo ancora una volta tale compito all'autonomia dei soci73. Alcuni in dottrina si sono domandati se queste differenze fossero giustificate da una diversa funzione74 del recesso nei due tipi societari, ma secondo l'interpretazione maggioritaria la diversa formulazione non appare giustificata da una radicale differenza di funzioni dell'istituto, ma piuttosto è semplicemente uno dei tanti risvolti dell'accentuato “contrattualismo” che caratterizza in generale la nuova disciplina della Srl75.
Sempre nell'ottica del diritto comparativo differenze tra le due discipline si riscontrano anche in tema di cause legali di recesso. Infatti, mentre talvolta le fattispecie legittimanti l'esercizio del diritto sono pressoché identiche nei due tipi societari (come la revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento della sede all'estero e l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo), altre volte sono presenti esclusivamente in una delle due società76 ed altre volte ancora, seppure previste per entrambi i modelli societari divergono però nella loro formulazione (basti pensare al cambiamento dell'oggetto sociale ed al cambiamento del tipo)77.
Altra differenza tra la disciplina della Spa e della Srl riguarda il recesso parziale,
di exit, dato che normalmente manca al di fuori della cerchia degli altri partecipanti un mercato esterno di riferimento, nel quale collocare la partecipazione, risultando quindi maggiore il pericolo per il socio di rimanere “prigioniero” della propria partecipazione.
73Pur trattando questo argomento nel proseguo, anticipo che mentre è concorde in dottrina ritenere che debba essere lo statuto a prevedere modalità e termini di esercizio del diritto di recesso, è dubbio e oggetto di discussione se in assenza di una specifica previsione statutaria, si debba applicare per analogia quanto previsto dall'art. 2437-bis dettato per le Spa oppure se il socio posso esercitare legittimamente il recesso comunicandolo nelle forme che ritiene più opportune.
74In particolare ritiene che l'istituto del recesso abbia una diversa funzione nella Spa rispetto alla Srl M.
STELLA RICHTER, Diritto di recesso e autonomia statutaria, cit., pag. 403.
75N. CIOCCA, Il recesso del socio dalla società a responsabilità limitata, in Riv. dir. comm.,2008, I, pag.
166.
76Sono cause legali di recesso previste dal primo comma dell'art. 2473 che non trovano corrispondenza nella disciplina della Spa: la legittimazione al recesso in caso di operazioni di fusione o scissione e il diritto di recesso per il socio non consenziente ad operazioni che comportino una rilevante modificazione dei diritti particolari dei soci.
77P. REVIGLIONO, Recesso del socio (art. 2473 c.c.), in Codice commentato delle società – art. 2247 / 2483 c.c., a cura di Abriani e Stella Richter, Torino, 2010, pag. 2473; G. ZANARONE, Recesso del socio, cit., pag. 788.
24 cioè la possibilità di produrre l'effetto estintivo del rapporto societario solo per una parte della quota. Il problema è che mentre tale possibilità è espressamente prevista nel primo comma dell'art. 2437 c.c., per la Spa, niente è detto con riferimento alla Srl e ciò ha scaturito ed ancora oggi crea ampie perplessità e dibattiti tra gli studiosi del diritto78.
Delle differenze tra Srl e Spa riguardanti le cause legali e il recesso parziale è stato dato solo un breve accenno, in quanto tale argomento sarà trattato più approfonditamente nel successivo capitolo, quando l'inquadramento generale della disciplina del recesso sarà completato e sarà più agevole comprendere le problematiche connesse a tali aspetti.
La previsione di una disciplina autonoma e in parte diversa da quella della Spa non sta creando poche difficoltà interpretative e ampie discussioni sia in dottrina che in giurisprudenza riguardanti, in particolare, il possibile coordinamento delle disposizioni relative ai due modelli societari79. Infatti, l'utilizzo di terminologie e tecniche differenti fa sorgere dubbi sulla possibilità di completare talune lacune normative ricorrendo alla disciplina dell'altro modello societario80. Per prima cosa dato che a seguito della riforma la Srl presenta dei tratti propri e peculiari, appare condivisa in dottrina l'idea che la sua disciplina, in quanto esse stessa tipo societario distinto e autonomo dagli altri, deve essere integrata anzitutto sulla base dei criteri propri81. A fronte di lacune normative le disposizioni da applicare analogicamente vanno ricercate in primo luogo, nella stessa disciplina della Srl e ciò nell'ottica di una generale auto-integrazione delle disposizioni normative; per
78M. PERRINO, La rilevanza del socio nella s.r.l., in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a cura di Santoro, Milano, 2003, pag. 119.
79Tali problematiche derivano principalmente dal fatto che con la Riforma è stato delineato un corpo normativo per la Srl che per quanto nettamente più autonomo rispetto al passato, appare non completamente organico ed esauriente. La disciplina è sintetica lacunosa e per alcuni aspetti carente
80L'art. 2473 è particolarmente sintetico se paragonato agli art. 2437 e ss. che disciplinano il recesso nella Spa. Questo fa immediatamente percepire che molti saranno gli aspetti non disciplinati dal legislatore o rimessi all'autonomia stataria. Da una parte questa operazione consente alle parti del contratto sociale ampia libertà di adattare la disciplina del recesso alle concrete esigenze, ma dall'altra crea un'attività interpretativa molto laborioso, soprattutto di fronte al silenzio dell'atto costitutivo.
81In tal senso S. PATRIARCA, Disciplina della s.r.l. E società di persona: alla ricerca delle reciproche influenze, cit., pag. 272; P. REVIGLIONO, Il recesso nella società a responsabilità limitata, cit., PAG.20;
F. ANNUNZIATA, Recesso del socio, cit., pag. 503; M. CENTONZE, Scioglimento della società e recesso del socio nella s.r.l., in Società, banche e crisi d'impresa, Liber amicorum P. Abbadessa, diretto da Campobasso – Cariello – Di Cataldo – Guerrera – Sciarrone Alibrandi, vol II, Torino, 2014, pag. 1678.
