Discrimen » I confini della repressione penale della pornografia minorile

I ^{tinerari di} D ^iritto P ^enale

Collana diretta da

E. Dolcini - G. Fiandaca - E. Musco - T. Padovani - F. Palazzo - F. Sgubbi

92

sue prevedibili prospettive di sviluppo? Ipertrofia e diritto penale minimo, affermazione simbolica di valori ed efficienza utilitaristica, garantismo individuale e funzionalizzazione politico-criminale nella lotta alle forme di criminalità sistemica, personalismo ed esigenze collettive, sono soltanto alcune delle grandi alternative che l’attuale diritto penale della transizione si trova, oggi più di ieri, a dover affrontare e bilanciare.

Senza contare il riproporsi delle tematiche fondamentali rela- tive ai presupposti soggettivi della responsabilità penale, di cui appare necessario un ripensamento in una prospettiva integrata tra dogmatica e scienze empirico-sociali.

Gli itinerari della prassi divergono peraltro sempre più da quelli della dogmatica, prospettando un diritto penale “reale” che non è più neppure pallida eco del diritto penale iscritto nei principi e nella legge. Anche su questa frattura occorre interrogarsi, per analizzarne le cause e prospettarne i rimedi.

La collana intende raccogliere studi che, nella consapevo-

lezza di questa necessaria ricerca di nuove identità del diritto

penale, si propongano percorsi realistici di analisi, aperti anche

ad approcci interdisciplinari. In questo unitario intendimento di

fondo, la sezione Monografie accoglie quei contributi che guar-

dano alla trama degli itinerari del diritto penale con un più largo

giro d’orizzonte e dunque – forse – con una maggiore distanza

prospettica verso il passato e verso il futuro, mentre la sezione

Saggi accoglie lavori che si concentrano, con dimensioni neces-

sariamente contenute, su momenti attuali o incroci particolari

degli itinerari penalistici, per cogliere le loro più significative

spezzature, curvature e angolazioni, nelle quali trova espressione

il ricorrente trascorrere del “penale”.

I CoNfINI deLLA

repreSSIoNe peNALe deLLA porNogrAfIA MINorILe

LA tuteLA deLL’IMMAgINe SeSSuALe deL MINore frA eSIgeNze dI protezIoNe

e IStANze dI AutoNoMIA

g. gIAppICHeLLI edItore – torINo

VIA po, 21 - teL. 011-81.53.111 - fAX 011-81.25.100 http://www.giappichelli.it

ISBN/eAN 978-88-921-1886-7

I volumi pubblicati nella presente Collana sono stati oggetto di procedura di doppio referaggio cieco (double blind peer review), secondo un procedimento standard concordato dai Direttori della collana con l’Editore, che ne conserva la relativa documentazione.

Il volume è pubblicato in parte con fondi iscritti nel bilancio del Dipartimento di Giurispru- denza, Studî politici e internazionali dell’Università degli Studi di Parma.

Stampa: Stampatre s.r.l. - Torino

Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/

fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall’art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941, n. 633.

Le fotocopie effettuate per finalità di carattere professionale, economico o commerciale o comunque per uso diverso da quello personale possono essere effettuate a seguito di specifica autorizzazione rilasciata da CLEARedi, Centro Licenze e Autorizzazioni per le Riproduzioni Editoriali, Corso di Porta Romana 108, 20122 Milano, e-mail autorizzazioni@clearedi.org e sito web www.clearedi.org.

A Luca, Pietro e Mario, sempre.

INDICE

pag.

INTRODUZIONE 1

CAPITOLO 1

RICONOSCIMENTO DEI DIRITTI E PROTEZIONE RAFFORZATA DEI MINORI QUALI “VITTIME PARTICOLARMENTE VULNERABILI”

ATTRAVERSO LE TEORIE DEL LIBERALISMO E DEL PATERNALISMO

1. L’attenzione verso la “vittima” nel diritto penale europeo e la

sua “valorizzazione” nel diritto penale sostanziale interno 13 2. Il minore come “vittima particolarmente vulnerabile” nei docu-

menti sovranazionali 18

3. Profili critici della nuova politica penale fra “vittimocentrismo”

e “neo-paternalismo” 22

4. La teoria del Paternalismo giuridico a tutela dei soggetti mino-

renni. Motivi per una differenziazione 28

5. La Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia fra esigenza di protezione e valorizzazione dell’“autonomia” del minore. Un ap- profondimento sui vari “volti” del principio dei “best interests of

the child” 35 6. Minori e sfruttamento sessuale: la necessità di protezione supe-

ra lo spazio di libertà sessuale del minorenne. Prime basi per

una distinzione 50

7. Paternalismo e autonomia a confronto: le ragioni sociologiche sottostanti il rafforzamento della protezione quando si tratta di

coinvolgimento dei minori nella “sessualità” 55

pag.

CAPITOLO 2

LE FONTI SOVRANAZIONALI NELLA PROGRESSIVA ANTICIPAZIONE DELLA TUTELA DEL MINORENNE

DALLO SFRUTTAMENTO SESSUALE E DALLA PORNOGRAFIA MINORILE

1. I primi documenti internazionali contro lo sfruttamento ses- suale dei minori. Dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui di- ritti del Fanciullo del 20.11.1989 alla c.d. Dichiarazione di Stoc-

colma e il Programma d’Azione del 27-31.8.1996 63 2. Le iniziative del Consiglio d’Europa: la Convention on Cyber-

crime e la Convention on the Protection of Children against Se- xual Exploitation and Sexual Abuse (c.d. Convenzione di Lanza-

rote) 69

3. Le iniziative dell’Unione europea. La Decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio dell’Unione europea relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile e la Direttiva 2011/93/UE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa alla lotta contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei

minori e la pornografia minorile 75

4. Riflessioni conclusive sul percorso normativo sovranazionale nel- la lotta contro lo sfruttamento sessuale minorile e la pornogra-

fia minorile 85

CAPITOLO 3

DAI DELITTI DI PEDO-PORNOGRAFIA

“TRADIZIONALE” ALLE PIÙ RECENTI INTERPRETAZIONI GIURISPRUDENZIALI.

L’INCRIMINAZIONE DELLE “IMMAGINI SESSUALI”

PRODOTTE DAL MINORE O CON IL SUO CONSENSO 1. Evoluzione della normativa. Dalla Legge n. 269/1998 alla Legge

n. 172/2012 90

2. La collocazione sistematica dei delitti di pornografia minorile e

il bene giuridico tutelato 102

3. La definizione di “pornografia minorile” 110 3.1. Segue: cenni sulla definizione di pornografia virtuale 114 4. Condotte tipiche. Anticipazioni critiche sull’incriminazione del-

la mera detenzione di materiale pornografico minorile 118

pag.

5. Lo “sfruttamento” prima, e “l’utilizzazione” oggi, quale presup- posto di tutte le ipotesi criminose che hanno ad oggetto porno- grafia minorile. Interpretazioni emerse in dottrina in ordine al-

la “parola chiave” dell’art. 600-ter, comma 1, c.p. 124 5.1. Segue: la nozione di “utilizzazione”: differenti interpretazioni 130 6. Il grado di offesa al bene giuridico tutelato e connesse riflessio-

ni sull’incriminazione della produzione di pedo-pornografia “ar- tigianale” o “domestica” realizzata per mero uso privato: quale norma? Parziali conferme nella recente pronuncia della Cass. pen.,

Sez. un., 15.11.2018 (dep.), n. 51815 133

6.1. Ricostruzione antecedente al principio di diritto enunciato

da Cass. pen., Sez. un., 15.11.2018 (dep.), n. 51815 133 6.2. Il nuovo principio di diritto enunciato da Cass. pen., Sez.

un., 15.11.2018 (dep.), n. 51815 150

6.3. Il ruolo del consenso del minore alla realizzazione di im- magini pornografiche che lo ritraggono: un minore che ac- consente ad essere fotografato in pose pornografiche può dirsi “utilizzato”? Prime riflessioni sulla riconducibilità del

“sexting” ai reati di “pornografia minorile” 158 6.3.1. Corte App. Milano, 12.3.2014. La detenzione di im-

magini pornografiche realizzate e offerte dallo stes- so minore rappresentato non integra gli estremi del

delitto di cui all’art. 600-quater c.p. 162 6.3.2. GIP Firenze, n. 163/2015. Il consenso del minore al-

la realizzazione delle immagini ad opera di terzi esclu- de la sussistenza del delitto di produzione di porno- grafia minorile, ma permane il delitto di diffusione di pornografia minorile qualora le immagini venga-

no divulgate 167

6.3.3. Cass. pen., Sez. III, 21.3.2016, n. 11675. La produ- zione e diffusione di autoscatti pedo-pornografici

non integra i delitti di pornografia minorile 170 7. Minori autori dei delitti di pornografia minorile. Un’indagine

presso la Procura e il Tribunale per i minorenni di Milano 175 7.1. Divulgazione e cessione di pedo-pornografia attraverso un

social network e invio di immagini pornografiche autopro-

dotte 177 7.2. Produzione di pornografia minorile, induzione a realizza-

re esibizioni pornografiche, detenzione di pornografia mi-

norile 180

pag.

7.3. Il concorso fra i delitti di pornografia minorile ed altri de- litti: diffamazione, adescamento di minorenni, atti sessua-

li, violenza sessuale 191

7.4. Diffusione in Rete di video pedo-pornografici e concessio-

ne del perdono giudiziale 195

7.5. Riflessioni di sintesi sull’indagine effettuata 197 8. L’introduzione di una causa di esclusione della punibilità per la

detenzione di pornografia minorile realizzata per uso privato con il consenso del minore ultraquattordicenne ritratto sarebbe stata necessaria o opportuna? Ragioni della sua mancata previ-

sione 198 9. Prime conclusioni critiche sulle attuali ricostruzioni ermeneu-

tiche del delitto di “produzione di pornografia minorile” e sulle

conseguenti ricadute applicative 207

CAPITOLO 4

LA DISCIPLINA DELLA “PORNOGRAFIA MINORILE”

E DELLA “PORNOGRAFIA MINORILE AUTO-PRODOTTA”

IN UN’INDAGINE COMPARATISTICA.

PRONUNCE D’ILLEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE, RIFORME E UNA DISCIPLINA SPECIALE

PER IL “SEXTING MINORILE”

1. Premesse metodologiche all’indagine comparatistica 214 2. All’origine della disciplina penale della pedo-pornografia negli

Stati Uniti. Il Protection of Children Against Sexual Exploitation

Act del 1977 215

2.1. Il Child Protection Act del 1984 e New York v. Ferber: le cinque ragioni sottostanti l’incriminazione della pornogra-

fia minorile 220

2.2. Verso l’incriminazione del mero possesso di materiale por-

nografico minorile. Dal caso Stanley al caso Osborne 225 2.2.1. Il reato di detenzione di materiale pornografico mi-

norile disciplinato a livello federale 232 2.3. Definizione di pornografia minorile. Dall’irrisolta indeter-

minatezza della “lascivious exhibition” all’illegittimità costi-

tuzionale della pseudo-pedo-pornografia 235 2.3.1. Segue: l’incriminazione della pedo-pornografia virtua-

le e il leading case Ashcroft v. Free Speech Coalition 238

pag.

2.3.2. Dopo Ashcroft: il Prosecutorial Remedies and Other Tools to End the Exploitation of Children Today Act (PROTECT Act 2003) e la “scappatoia” offerta dai de-

litti di osceno 246

3. Una nuova sfida per i delitti di pedo-pornografia negli Stati Uniti: la “self-produced child pornography” è “child pornogra-

phy”? 250 3.1. Le obiezioni d’illegittimità costituzionale: A.H. v. State, State

v. Senters, Miller v. Skumanick, State v. Vezzoni 253 3.2. I limiti dei delitti di pedo-pornografia per disciplinare le

immagini auto-prodotte 260

3.2.1. Valutazione della tipicità delle condotte di sexting attraverso un’interpretazione letterale e teleologica

dei delitti di pedo-pornografia 261

3.2.2. L’estensione applicativa dei delitti di pedo-porno- grafia e violazione del principio di proporzionalità

della pena 269

3.3. Un confronto necessario con la disciplina dello “statutory rape”. L’incriminazione della pedo-pornografia autoprodotta

è una reinterpretazione moderna dello “statutory rape”? 272 3.4. Argomenti per una regolamentazione specifica della porno-

grafia minorile auto-prodotta 275

3.4.1. Eterogenee soluzioni normative: dal ius criminale ai

progetti educativi 279

3.4.2. Implementazione di un protocollo per le pubbliche ac-

cuse. Per una discrezionalità guidata del Prosecutor 289 3.5. Prime riflessioni di sintesi sulla disciplina del “sexting mi-

norile” negli Stati Uniti 293

4. L’evoluzione normativa della disciplina della pedo-pornografia

in Canada 297

4.1. Il caso R. v. Sharpe e la decisione della Corte d’Appello del British Columbia. Il reato di possesso di pedo-pornografia

non supera lo scrutinio costituzionale 301 4.1.1. Segue: la decisione della Corte Suprema del Canada

e la legittimità costituzionale “sotto condizione” del

reato di possesso di pedo-pornografia 310 4.1.1.1. Il reato di detenzione di pedo-pornografia

non supera il Test della proporzionalità. La norma sopravvive attraverso la previsione di

un’eccezione interpretativa 314

pag.

4.1.1.2. Un approfondimento: motivazioni favore- voli e contrarie all’esclusione dal materiale incriminato delle rappresentazioni di atti- vità sessuali lecite fra soggetti consenzien- ti, fra “auto-realizzazione” e “vulnerabilità”

del minore 317

4.2. Cos’è cambiato in Canada dopo il caso R. v. Sharpe? 321 4.3. L’evoluzione giurisprudenziale della “private use exception”

dopo R. v. Sharpe: passando da R. v. Dabroski e R. v. Cockell

per giungere a R. v. Baradash 324 4.4. La “Private Use Exception” comprende le condotte di “sex-

ting primario”? 331

4.5. Il nuovo reato di pubblicazione di immagini intime senza il consenso del soggetto ritratto. Rapporti con i delitti di

pornografia minorile 336

5. Riflessioni conclusive sull’indagine comparatistica. Le estensio- ni dell’harm principle a tutela della vulnerabilità del minorenne e la discrezionalità dell’accusa nell’esercizio dell’azione penale

quale rimedio ad una persecuzione irragionevole 343

CAPITOLO 5

L’AUTODETERMINAZIONE DEL MINORENNE NEL DIRITTO.

RIFLESSIONI SUL VALORE DEL CONSENSO DEL SOGGETTO MINORENNE ALLA REALIZZAZIONE

DI IMMAGINI SESSUALI DESTINATE A RESTARE PRIVATE E UNA RIVISITAZIONE DE IURE CONDENDO DEL REATO DI PRODUZIONE DI PEDO-PORNOGRAFIA

1. Premessa 351

2. L’autodeterminazione del minore nel diritto civile e le deroghe

alla regola della “capacità di agire” 353

3. Il ruolo del consenso del minore imputato nella disciplina del

processo penale minorile 357

4. L’eterogeneità del valore del consenso del minore nel diritto pe-

nale. Profili generali 361

5. L’irrilevanza del consenso del minore nella produzione di imma-

gini pedo-pornografiche: origini e limiti 372

pag.

6. La rivalutazione del ruolo del consenso del soggetto minorenne alla realizzazione d’immagini pedo-pornografiche nelle interpre-

tazioni della giurisprudenza e della dottrina 382 7. Valorizzando il consenso del minore alla realizzazione di imma-

gini pornografiche che lo ritraggono attraverso un parallelismo

con gli “atti sessuali”. Similitudini e differenze 388 7.1. Le conseguenze pericolose della manifestazione in immagi-

ne della sessualità minorile: ragioni e confini dell’intervento

paternalistico 400 8. Per una riformulazione del reato di “produzione di pornografia

minorile”. Contestuali riflessioni, de iure condendo, sulla discipli- na delle “immagini pedo-pornografiche auto-prodotte” e delle “im-

magini realizzate con il consenso del minore” 415

CAPITOLO 6

IL POSSESSO DI PORNOGRAFIA MINORILE REALE E VIRTUALE AL VAGLIO DEL “PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ” E DELL’“HARM PRINCIPLE”

1. I reati di pornografia minorile nel contesto di una politica di si- curezza globale contro lo sfruttamento sessuale dei minori. Solo

reati senza offesa, di ostacolo, di scopo, di sospetto? 431 2. Rationes politico-criminali alla base dell’incriminazione del pos-

sesso di pornografia minorile e della pedo-pornografia virtuale 440 3. Riflessioni sulla configurazione dogmatica del reato di possesso

di pornografia reale e virtuale. Escludiamo la legittimità delle in- criminazioni se inquadrate come “reati di sospetto”, oppure “rea- ti di possesso di oggetti di per sé non pericolosi, ma che possono

essere utilizzati per commettere un reato” 455 3.1. Segue: la detenzione di pedo-pornografia come reato di “reato

di possesso di materiale di provenienza illecita”, fra “contra-

sto del mercato” e “offesa al minore ritratto nell’immagine” 461 3.1.1. Premessa: come l’indagine sull’idoneità offensiva di

una incriminazione può trarre ausilio dalla teoria del-

l’Harm Principle 469 3.1.2. La legittimità dell’incriminazione della detenzione di

pedo-pornografia quale reato “accessorio” delle con- dotte di distribuzione del materiale. Una proposta de

iure condendo della fattispecie normativa 476

pag.

3.2. Rilievi critici sull’incriminazione del possesso di pedo-por-

nografia totalmente virtuale 487

4. Un approfondimento: alcune condotte di “pedo-pornografia priva- ta” possono rappresentare la manifestazione di un diritto fonda- mentale? Un confronto con la libertà di espressione e il diritto alla riservatezza della vita sessuale quando sono coinvolti minori, se-

condo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 506 4.1. La detenzione di pedo-pornografia totalmente virtuale e la

produzione e possesso di immagini realizzate con il consen- so del minore al vaglio della libertà di espressione e del di-

ritto alla riservatezza della vita privata 527

CAPITOLO 7

ANALISI DE IURE CONDITO E RIFLESSIONI DE IURE CONDENDO SULL’INCRIMINAZIONE

DELLA DIFFUSIONE NON CONSENTITA DELL’“IMMAGINE SESSUALE” REALIZZATA CON IL CONSENSO DEL SOGGETTO RAPPRESENTATO

1. Premessa 541

2. I limiti della normativa attuale. L’incoerente ricorso ai delitti di pedo-pornografia per incriminare la diffusione di immagini di minori auto-prodotte (ovvero realizzate consensualmente) e ot-

tenute con il loro consenso 544

2.1. Il bene giuridico di categoria “corretto sviluppo della perso-

nalità del minore” fra proporzione, tipicità e “fair labelling” 549 2.2. “Fair labelling giurisprudenziale” e incriminazione della dif-

fusione di immagini pornografiche ottenute con il consen-

so del minore ritratto 564

3. Possibili soluzioni penali de iure condito per la disciplina della dif-

fusione non consentita di “immagini sessuali” di minori e adulti 568 3.1. Un approfondimento: la tutela dell’immagine sessuale attra-

verso il reato di “trattamento illecito di dati” (art. 167 del

Codice in materia di protezione dei dati personali) 574 4. Il diritto all’immagine come “diritto della personalità” nella tute-

la costituzionale e civilistica 588

5. La comunicazione digitale delle informazioni private: i limiti di alcuni tentativi di tutela dell’“immagine sessuale” nel panorama

comparatistico 595

pag.

6. La specificità dell’“immagine sessuale”. Riflessioni de iure con-

dendo sui beni giuridici da tutelare 606

7. Per una tutela ad hoc dalla diffusione non consentita di imma-

gini sessuali. Distinguo necessario per le vittime minorenni 616 7.1. Riflessioni su possibili misure non penali per minori autori

di “diffusione d’immagini sessuali”, apprendendo dalle mi- sure educative e dalle forme di diversion dei Paesi di common

law. Il fondamentale ruolo della prevenzione 626

SINTESI CONCLUSIVA 641

BIBLIOGRAFIA 655

INTRODUZIONE.

FENOMENI, PROBLEMATICHE GIURIDICHE, METODOLOGIA DI INDAGINE E OBIETTIVI

Il nostro studio concerne la disciplina di due diversi fenomeni che, per la comunanza di alcuni elementi, tendono ad intrecciarsi e so- vrapporsi. Ci riferiamo alle varie condotte connesse al mercato pedo- pornografico e al recente fenomeno di auto-produzione di immagini pornografiche ad opera dello stesso minore rappresentato, o di pro- duzione con il suo consenso, e alla diffusione delle medesime.

Il fenomeno della pornografia minorile ha radici “antiche”. Si è scritto che la sua origine segue la nascita della fotografia e che già nella seconda metà del XIX secolo vi furono, a Londra, operazioni di confisca di opere oscene ritraenti bambini ¹. Fu, tuttavia, negli anni sessanta e settanta del secolo scorso, con l’apertura delle barriere del- la censura della pornografia, che tali opere iniziarono a circolare li- beramente in Europa e negli Stati Uniti. Ebbero inizio, così, i c.d.

“dieci anni di pazzia”, durante i quali era possibile camminare per le strade di New York, Los Angeles e Londra e imbattersi comunemente in vetrine che proponevano e pubblicizzavano pornografia minorile ². Negli anni settanta vi fu la prima forte reazione di opposizione nel Paese che rappresentava uno dei maggiori consumatori di tali opere, ossia gli Stati Uniti, dove, infatti, furono emanate le prime leggi di contrasto alla loro produzione e diffusione. Il fenomeno, assurto al- l’attenzione degli organismi sovranazionali, è divenuto oggetto di spe- cifica disciplina da parte della Convenzione Onu sui diritti del fan- ciullo del 1989 e, successivamente, di normative di diritto europeo volte a contrastare lo sfruttamento sessuale dei minorenni, su ogni fronte, anche attraverso la repressione di tutte le condotte che ruota- no attorno al fenomeno pedo-pornografico, dalla produzione alla de-

1 T.TATE, Child Pornography: An Investigation, London, 1990, 35 ss.

2 P.JENKINS, Beyond Tolerance. Child Pornography on the Internet, New York, 2001, 31-32.

tenzione del materiale. Normative, queste ultime, “in continuo dive- nire”, nella ricerca di parametrare e di adattare la disciplina legislati- va allo sviluppo delle tecnologie informatiche e conseguentemente al- l’evoluzione e semplificazione delle modalità di produzione, commer- cio, distribuzione e condivisione di queste opere.

Quayle e Taylor, due studiosi inglesi esperti del tema, in un con- tributo del 2003, nell’interrogarsi sui motivi a giustificazione dell’in- criminazione della semplice fruizione di queste immagini, individua- vano nel presupposto abuso di un minore una ragione fondante: “il processo di produzione implica la creazione di una situazione, da parte del fotografo, in cui il minore è direttamente abusato, oppure posizionato in atteggiamenti sessuali e in quanto tale è il prodotto di un atto illegale e inappropriato. L’osservatore, in un certo senso, fa- vorisce questo processo, provvedendo un mercato al materiale e di- chiarando l’esistenza di una domanda” ³.

La situazione, tuttavia, non è più così chiara e nitida.

Innanzitutto, alle immagini di minori realmente vittime di abusi sessuali si sono andate progressivamente affiancando immagini vir- tuali, ossia rappresentazioni pedo-pornografiche generate attraverso gli ausili informatici, senza il coinvolgimento e l’abuso di un minore reale (c.d. pedo-pornografia virtuale).

Negli ultimi anni, poi, fra le rappresentazioni pedo-pornografiche che circolano in Internet si mescolano e si confondono immagini vo- lontariamente e autonomamente prodotte dagli stessi minori rappre- sentati. Comportamento, questo, che fa parte del recente fenomeno denominato “sexting”, neologismo di origine inglese che deriva dalla congiunzione di “sex” (sesso) e “texting” (invio di messaggi) ⁴, che in- dividua, più in generale, “la pratica di inviare o postare messaggi di testo e immagini sessualmente suggestive attraverso il cellulare o internet” ⁵.

3 M. TAYLOR,E.QUAYLE, Child Pornography: An Internet Crime, Hove, 2003, 24 (gli autori individuano un concetto ampio di “domanda”, comprensivo sia dell’at- tività in Internet, sia del contatto privato, sia del pagamento di materiale com- merciale).

4 Si sostiene che questo termine sia stato coniato dalla stampa britannica nel 2005 (M.R. PARKER, Kids these Days: Teenage Sexting and how the Law shoud deal with it, 2.9.2009, consultabile nel sito http://works.bepress.com/michael_

parker/1/).

5 Miller v. Skumanick, 605 F. Supp. 2d 634, 637 (M.D. Pa. 2009); in dottrina, ex plurimis, C. CALVERT, Sex, Cell Phones, Privacy, and the First Amendment: When Children Become Child Pornographers and the Lolita Effect Undermines the Law, in 18 Commlaw Conspectus, 1, 2009, 30.

La produzione da parte di minorenni di immagini pornografiche è, in verità, un fenomeno molto più complesso che comprende l’auto- produzione di una propria immagine sessuale e la sua condivisione con un privilegiato destinatario, nell’ambito di una relazione intima e privata (c.d. sexting primario) ⁶; il successivo invio dell’immagine in- tima, da parte del soggetto che l’ha ricevuta, o di uno dei due soggetti ritratti nell’immagine auto-prodotta, a persone terze, ovvero la sua pubblicazione in rete (c.d. sexting secondario). Qualora la divulga- zione dell’immagine intima, da parte del soggetto che l’ha ottenuta originariamente con il consenso del minore ritratto, sia sorretta da

“fini vendicativi”, per esempio al termine di una relazione sentimen- tale, si parla di “Revenge Porn” (c.d. “vendetta pornografica”) ⁷.

A queste ipotesi si aggiungono, poi, situazioni di auto-produzione pedo-pornografica indotta o coartata da parte di sconosciuti adescato- ri “incontrati” in Internet, ovvero immagini realizzate sotto minaccia, costrizione o con l’inganno posti in essere da altri minori, amici o conoscenti, spinti da finalità vessatorie. Vi sono, infine, casi in cui sono gli stessi minorenni a postare in Rete le proprie immagini por- nografiche.

Tutti questi comportamenti hanno ad oggetto l’immagine sessual- mente suggestiva di un minore, ma le situazioni in cui, e per cui, è stata prodotta sono estremamente diverse.

Così, sui giornali, oltre agli articoli che comunicano ai cittadini gli importanti risultati ottenuti da complesse attività d’indagine, condot- te dalla polizia postale, che hanno portato a perquisizioni e sequestri in tutta Italia di grande quantità di materiale pedo-pornografico, com- paiono, negli ultimi anni, sempre più frequentemente, articoli di cro- naca, non meno allarmati, in cui il minore assume un ruolo attivo nella realizzazione della sua immagine pornografica. Si leggono rac-

6 Intendiamo, fin da ora, precisare che le condotte di sexting, nella sua fase primaria-volontaria, si estrinsecano, nella realtà, con modalità differenti seppur accomunate negli obiettivi che le determinano: può essere il minore rappresenta- to a farsi un autoscatto oppure può essere il minore a chiedere ad un altro sogget- to di scattagli una fotografia in pose intime, o di registrarlo mentre compie atti sessuali. Oppure può accadere che la registrazione sia realizzata in parte dal mi- nore rappresentato, in parte da un terzo su richiesta del primo (v., infra, la vicen- da oggetto della sentenza del Tribunale ordinario di Firenze, Ufficio GIP, 10.2.2015, n. 163). Queste ipotesi pongono in rilievo il tema complesso del valore del con- senso del minore alla realizzazione di una propria immagine intima, a cui verrà dedicato un apposito approfondimento in questo lavoro (v. cap. 5).

7 V., ex plurimis, J.A. HUMBACH, The Constitution and Revenge Porn, in 35 Pace L. Rev., 2014-2015, 215.

conti di paura e angoscia di giovani liceali che, per divertimento, si scambiavano privatamente su un gruppo privato di un social network proprie immagini osé, rappresentazioni che qualcuno però riusciva ad intercettare e mettere in Rete. Sempre più frequenti sono, poi, i casi di cronaca relativi alla diffusione in Internet, o fra la rete di co- noscenti, di immagini o video a contenuto sessuale di un minore da parte di “amici” o “ex fidanzati”. Anche in questo contesto, le storie, le relazioni sono molto diverse: vi sono immagini auto-prodotte vo- lontariamente, altre sotto minaccia, altre che ritraggono un abuso sessuale subito. In alcune vicende, particolarmente gravi, i soggetti ritratti nelle immagini o nei video diventati virali si sono suicidati ⁸.

Sono fenomeni distinti ma entrambi drammatici e preoccupanti che, per alcuni aspetti, tendono ad incontrarsi. Sebbene l’origine del materiale presupponga situazioni, relazioni, “tipi di autore” e “tipi di vittime” molto diversi, queste circostanze divengono progressivamen- te sconosciute nel momento in cui le immagini escono dalla signoria del produttore per essere condivise con altre persone, per entrare nel- lo sconfinato mondo della Rete. Esse si confondono e si mescolano, vengono all’esterno recepite indistintamente come immagini sessual- mente connotate rappresentati un minorenne, nell’unica e onnicom- prensiva categoria della “pornografia minorile” ⁹.

Di fronte a questa eterogeneità, la stessa giurisprudenza non ha potuto che trovarsi in difficoltà. I reati di riferimento sarebbero i de- litti di pornografia minorile, disciplinati dagli artt. 600-ter ss. c.p. e

8 V. il caso di Carolina Picchio, suicida a quattordici anni dopo che il video in cui era stato registrato l’abuso sessuale subito veniva postato su un social network (http://27esimaora.corriere.it/articolo/carolina-fu-violentata-in-gruppo-in-sei-sotto- accusa-per-il-suicidio-di-novara/?refresh_ce-cp); v. il caso di Tiziana Cantone, sep- pur non minorenne (http://www.corriere.it/cronache/16_settembre_16/vergogna-tiziana- ero-fragile-depressa-video-sono-6-9107a942-7bcc-11e6-a2aa-53284309e943.shtml); v.

anche il caso americano di Jessica Logan e quello canadese di Amanda Todd (per alcuni riferimenti v., più avanti, il cap. 4).

9 V. E. QUAYLE,C.GÖRENSVEDIN, L. JONSSON, Children in identified sexual ima- ges – who are they?: Self and non-self-taken images in the International Child Sexual Exploitation image database (ICSE DB) 2006-15, in Child Abuse Review, 2018 (Dal- l’indagine, compiuta attraverso la “banca dati internazionale delle immagini di sfruttamento sessuale di minori (ICSE DB)” relativamente al Regno Unito, che mirava a quantificare le caratteristiche dei minori delle immagini illegali identifi- cate, è emerso che due terzi erano femmine e che il 44.3% delle immagini erano auto-prodotte, di cui il 34.4% nell’ambito di una relazione coercitiva e il 9,9% in una relazione non coercitiva. È un dato significativo che dal 2010 il numero delle immagini auto-prodotte ha superato il 40% del totale delle immagini contenute nella banca dati).

introdotti per combattere, su tutti i fronti, il dilagante fenomeno del- lo sfruttamento sessuale dei minorenni, in ossequio alle istanze di criminalizzazione provenienti dal legislatore sovranazionale. Si tratta di un grave fenomeno transnazionale che legittima, nell’ottica del le- gislatore, anche la previsione di reati che si caratterizzano per una forte anticipazione della tutela penale, come la detenzione di porno- grafia minorile e le condotte connesse alla pedo-pornografia virtuale.

L’attuale descrizione tipica dei delitti di pornografia minorile non sembra rappresentare una guida chiara e univoca per il giudice, co- me, peraltro, dimostrano alcune recenti pronunce giurisprudenziali.

Vari sono i punti che si espongono a dubbi interpretativi: la “neutra”

definizione di pornografia minorile, contenuta nell’art. 600-ter, com- ma 7, c.p.; la sostituzione, nel delitto di produzione di pedo-por- nografia, del presupposto dello “sfruttamento” con quello di “utiliz- zazione” di un minore; l’apparente “carattere circolare” dell’impianto delle incriminazioni che, attraverso il rinvio costante al “materiale di cui al primo comma” dell’art. 600-ter c.p., sembrerebbe legarle indis- solubilmente l’una all’altra; l’individuazione del soggetto passivo nel minore di anni diciotto, senza distinzioni; la classificazione, di tutte le fattispecie, come “reati comuni”, perpetrabili anche da minorenni, senza distinzioni; l’oscura definizione di pornografia virtuale; ecc.

Nella fase della correzione delle bozze del presente volume è stata emessa un’importante sentenza della Corte di cassazione a Sezioni uni- te che ha individuato un diverso inquadramento sistematico del reato di “produzione di pornografia minorile”, rilevando, così come è stato fatto in questa sede, l’anacronismo di un’interpretazione risalente ad un periodo storico in cui l’influenza delle moderne tecnologie della comunicazione era ad uno stadio solo iniziale, mentre oggi ha acqui- sto un livello pervasivo ¹⁰. Ci conforta, pertanto, in un contesto così de- licato, trovare conferma di alcune nostre riflessioni nelle argomenta- zioni del giudice di legittimità, di cui daremo ovviamente conto nel cor- so di quest’opera, senza, peraltro, modificare l’analisi svolta, dal momen- to che la sentenza citata non fa che rilevare alcuni fra i numerosi nodi critici che noi stessi abbiamo evidenziato, e a cui siamo giunti grazie ad uno studio approfondito della giurisprudenza precedente e delle tesi della dottrina che, in un’opera monografica su questo tema, non posso- no che essere presentate nella loro integrità.

Siamo convinti, peraltro, che un tema difficile, sfaccettato, e per alcuni aspetti sfuggente, pretenda un approfondimento maggiore ri-

10 Cass. pen., Sez. un., 15.11.2018 (dep.), n. 51815.

spetto a quello che può fornire una, per quanto autorevole, sentenza, e richieda un’indagine che vada oltre l’analisi del singolo delitto, che guardi alla norma nella sua interezza e alla complessità dei fenomeni in oggetto. Non vi è, infatti, solo il problema della realizzazione di pornografia “abusante”, per contrapporla a quella “domestica” (uti- lizzando il termine scelto dalla Corte), ma vi è anche la questione del- la pericolosità della diffusione e cessione di questi materiali, della loro auto-produzione volontaria o coartata, dell’adescamento per la creazio- ne di queste immagini, dei delicati confini fra libertà e protezione.

Nel corso di questo studio ci siamo chiesti, infatti, se i reati di por- nografia minorile siano o meno l’ambito corretto per disciplinare il fenomeno del “sexting” e del “revenge porn”. Il soggetto che diffonde l’immagine intima della fidanzata minorenne dovrebbe essere punito con il medesimo reato previsto per colui che diffonde in rete imma- gini di atroci abusi sessuali su bambini? E se la fidanzata ha appena compiuto diciotto anni, è sufficiente una condanna per diffamazione o per trattamento illecito dei dati personali? Sono forse questi ultimi reati la risposta più equilibrata anche nel caso in cui la vittima sia minorenne? La diffusione dell’immagine in cui si compiono atti ses- suali è equiparabile alla diffusione non consentita di una lettera pri- vata in cui si descrive, per esempio, la propria attività sessuale, oppu- re, forse, l’“immagine sessuale” ha un valore, un peso, differente? An- cora, il minore che insiste affinché una minorenne gli invii un pro- prio video osé deve essere perseguito come l’adulto adescatore che si mette in contatto con un ragazzino conosciuto in Rete per ottenere una sua fotografia intima? Infine, è ragionevole ed equilibrato para- gonare, senza distinzioni, la condivisione consensuale di immagini pornografiche autoprodotte fra minorenni agli atti sessuali fra mino- ri consenzienti che hanno raggiunto l’età del consenso sessuale, op- pure occorre regolamentare, in una prospettiva paternalistica, queste condotte per prevenire le conseguenze pericolose che possono deriva- re in caso di diffusione del materiale?

Crediamo che la delineazione dei confini dei delitti di pornografia minorile e, più in generale, dei limiti della tutela dell’immagine ses- suale del minorenne, richiedano riflessioni molto più ampie, che va- dano oltre l’interpretazione delle singole norme.

Questi temi devono essere innanzitutto inquadrati nell’ambito di una linea di politica criminale volta alla protezione, sempre più anti- cipata, del minore quale soggetto particolarmente vulnerabile. Stret- tamente connessa è la riflessione sui rapporti fra liberalismo e pater- nalismo giuridico ed, in particolare, sulle rationes, sui limiti e sul va-

lore di quest’ultima strategia d’incriminazione quando è rivolta alla tu- tela dei soggetti minorenni.

Centrali divengono anche le questioni che ruotano attorno alla

“libertà sessuale” dei minorenni, quali le nuove forme di manifesta- zione della sessualità che avvengono attraverso gli strumenti tecnolo- gici di comunicazione, per comprendere se, e fino a che punto, si pos- sa estendere questa libertà, quali siano le differenze intrinseche alle sue diverse esplicazioni, e quando non si possa parlare di “libertà” ma solo di pericolo di “approfittamento e abuso”. Proprio in questo con- testo diviene importante interrogarsi sul bene giuridico oggetto di tu- tela dei delitti di pornografia minorile, sulle rationes politico-crimina- li sottostanti, focalizzando l’attenzione anche su quelle fattispecie (la mera detenzione di pornografia reale e virtuale) di cui si continua a lamentare il contrasto con i principi di offensività, di extrema ratio e con un diritto penale laico e liberale. Sono tutti temi, questi, che si in- contrano e si intersecano.

L’operazione volta, da un lato, a rintracciare i punti di intersezione, e, dall’altro, ad individuare risposte normative differenti per species so- cio-criminologiche estremamente diverse, non può che trarre fondamen- tale ausilio dall’esperienza della giurisprudenza su questi temi. Si esplo- reranno, pertanto le motivazioni di alcune strutturate decisioni di me- rito e di legittimità che hanno affrontato i nodi critici dei temi oggetto della nostra indagine, come la rilevanza penale della produzione di por- nografia privata, non destinata alla diffusione, la repressione della de- tenzione della pedo-pornografia totalmente virtuale, il valore del consen- so del minore ritratto alla realizzazione della propria immagine sessua- le, l’incriminazione o meno della diffusione non consentita di quest’ulti- ma tipologia di immagini. È proprio nella “law in action”, chiamata a disciplinare nuovi e sempre più complessi fenomeni, che possono emer- gere chiaramente i limiti applicativi di alcune fattispecie penali. E nelle forzature ermeneutiche della giurisprudenza, così come nelle interpre- tazioni ortopediche poco rispettose del dato letterale, ovvero nell’ammis- sione di inadeguatezza del reato contestato e nel riconoscimento di un vuoto normativo, l’interprete può scorgere i primi segnali di interventi emendatori o di una nuova fattispecie penale con cui il legislatore sarà chiamato a confrontarsi.

La presente indagine è strutturata in sette capitoli.

Nel primo capitolo si collocheranno i delitti di pornografia mino- rile nel contesto più ampio di una progressiva valorizzazione del ruo- lo della vittima nel diritto penale e, in particolare, di una tutela raf- forzata del minore quale “vittima particolarmente vulnerabile” in

stretta connessione con l’emersione di un nuovo “paternalismo pena- le”. Si guarderà, pertanto, al fondamento e alla ratio filosofico-giuri- dica dell’intervento paternalistico rivolto alla protezione dei mino- renni dai danni che altri possono arrecare loro e al controllo dei dan- ni che gli stessi minori possono arrecare a sé stessi (c.d. “paternali- smo soft” indiretto e diretto ¹¹). La prospettiva della protezione del minore, anche da sé stesso, deve, tuttavia, parametrarsi con la valo- rizzazione della sua autonomia, delle sue competenze, dei suoi diritti, come emerge chiaramente dall’articolato della Convenzione Onu sui diritti del fanciullo. Ed è in questo contesto che il paradigma dei “best interests of the child” potrebbe divenire uno strumento di compara- zione fra gli interessi in capo al minore, per individuare, nei casi in cui risultino in conflitto, quale fra essi costituisca il “suo migliore in- teresse”. Si cercherà, pertanto, di fare emergere le prime basi della distinzione fra protezione dei minori dallo sfruttamento sessuale e valorizzazione della loro autonomia in ambito sessuale, riflettendo anche su alcune teorie sociologiche che evidenzierebbero come la co- struzione storico-sociale dell’“innocenza dell’infanzia”, comporti, so- prattutto su temi relativi alla sessualità, una deviazione dell’attenzio- ne dal reale nocumento derivante dallo sfruttamento sessuale al bia- simo morale verso coloro che, anche solo traendo gratificazione dalla visione di immagini sessuali di minori, attentano a questa innocenza.

Il secondo e il terzo capitolo ricostruiranno l’evoluzione normativa sovranazionale e nazionale dei reati di pornografia minorile. Nel ter- zo capitolo, oltre a porre in evidenza le questioni che hanno sollevato maggiori riserve critiche da parte della dottrina, quali il reato di de- tenzione di pornografia minorile e l’incriminazione della pedo-porno- grafia virtuale, a cui si dedicherà, peraltro, un apposito capitolo, si approfondiranno, in particolare, gli orientamenti ermeneutici della letteratura e della giurisprudenza su alcuni elementi tipici delle fatti- specie, la cui interpretazione ha delle ricadute significative sulla ri- conducibilità o meno della produzione privata e diffusione di porno- grafia minorile realizzata con il consenso del minore ritratto nell’am- bito dei reati oggetto di analisi. E, in questo contesto, si è scelto di effettuare un’indagine giurisprudenziale presso un Tribunale per i Minorenni, ove i minori assumono il ruolo di autori dei reati di por- nografia minorile ai danni dei pari.

Il quarto capitolo sarà interamente dedicato alla comparazione

11 J.FEINBERG, Harm to Self, The Moral Limits of Criminal Law, Oxford, 1986, 12 ss.

con la disciplina della pornografia minorile negli Stati Uniti e in Ca- nada, ordinamenti che, con un significativo anticipo rispetto ai Paesi europei, hanno dovuto affrontare le questioni più critiche relative al- la criminalizzazione della pornografia minorile e sulle quali si sono espresse anche le Corti supreme. Sono sistemi in cui, inoltre, sono state recentemente introdotte discipline specifiche per la diffusione non consentita dell’immagine sessuale ottenuta con il consenso del soggetto ritratto; in alcuni Stati americani, in particolare, sono state implementate anche delle misure speciali per il “sexting minorile”. Il confronto con la disciplina prevista per i temi oggetto della nostra indagine in altri sistemi di diritto non si fermerà solo ad una fase in- formativa-esplicativa, ma accompagnerà l’intero lavoro, nel costante confronto con istituti, principi generali (quali il principio dell’harm principle, il fair labelling), con le soluzioni educative previste dalla giustizia minorile: approfondimenti tutti volti alla migliore compren- sione e interpretazione anche del diritto penale interno.

Nel quinto capitolo si valuterà, nell’ambito di un’indagine più am- pia sullo spazio riconosciuto all’autodeterminazione del minorenne in vari ambiti del diritto, se possa individuarsi una sua autonomia decisionale relativamente alla realizzazione di immagini a contenuto sessuale che lo ritraggono, come sembra emergere da alcune recenti pronunce giurisprudenziali, nella prospettiva di una coerenza siste- matica con la sfera di libertà sessuale riconosciuta al minore dall’art.

609-quater c.p. Si ipotizzerà, proprio attraverso un parallelismo con gli atti sessuali, una nuova forma di “libertà sessuale virtuale” che si manifesta in immagini, senza, peraltro, ignorare i pericoli che posso- no derivare dalla sua esplicazione e che impongono un trattamento differenziato rispetto alla libertà sessuale tradizionale. Al riconosci- mento di un’area di autodeterminazione del minore in questo conte- sto si affiancherà una riflessione critica sull’attuale formulazione del reato di produzione di pornografia minorile e sull’interpretazione fornitagli dalla giurisprudenza, che ci porterà a suggerire una rivisi- tazione della lettera della disposizione, in una prospettiva maggior- mente coerente con la tutela del bene giuridico tutelato, che impone delle differenziazioni al suo interno.

Il sesto capitolo affronterà il tema della capacità offensiva, posta in dubbio dalla dottrina, di due fattispecie che si contraddistinguono per l’evidente anticipazione della tutela penale: la detenzione di por- nografia minorile e la pedo-pornografia virtuale. Anche l’indagine ef- fettuata nel capitolo precedente sul “poliedrico” bene giuridico tute- lato dai reati in oggetto ci sarà di ausilio per proporre una nuova let-

tura dell’incriminazione del possesso di pornografia minorile, non solo quale reato volto ad ostacolare la produzione di ulteriore mate- riale e quindi lo sfruttamento di futuri minori, ma quale condotta ca- pace di un’autonoma offensività, seppur in chiave di pericolo. Gli stessi parametri che ci portano ad individuare la fondatezza dell’in- criminazione del possesso di pedo-pornografia ci permettono, dal- l’altra parte, di avanzare dubbi sulla repressione del possesso di por- nografia totalmente virtuale.

Nell’ultimo capitolo, infine, in considerazione dei risultati emersi dalla precedente indagine sui “confini” dei delitti di pornografia mi- norile e alla luce della “rielaborazione” del bene giuridico tutelato, nonché dell’emersione del fenomeno della diffusione non consentita di un’immagine a contenuto sessuale realizzata volontariamente, e della stentata, incerta e incoerente riconduzione di alcune di queste condotte entro il perimetro dei delitti di pedo-pornografia, provere- mo a valutare, proprio per quest’ultimo fenomeno, una diversa area di riferimento, che operi per i minorenni e per gli adulti, sia negli strumenti esistenti de iure condito, sia ipotizzando nuove soluzioni normative de lege ferenda.

I temi “sul piatto” sono molti ma tutti inevitabilmente collegati.

La problematica dei confini dei delitti di pornografia minorile e la connessa indagine sulla disponibilità in privato, da parte dei mino- renni, della propria immagine sessuale, quale nuova forma di libertà sessuale, implicano necessariamente un confronto con fondamentali tematiche di carattere generale, quali i limiti e il valore della teoria incriminatrice del paternalismo giuridico quando è rivolta alla tutela dei minorenni, i pericoli insiti nel moralismo giuridico, il ruolo del consenso del minorenne nel diritto penale, il principio di offensività e di proporzionalità, il bilanciamento legislativo e giudiziale fra inte- ressi contrapposti, la funzione comunicativa del reato e della pena ed i connessi rischi di “sovrainclusione” derivanti dall’incapacità di una disposizione incriminatrice di rispecchiare il disvalore su cui la stes- sa si fonda.

Non solo, questi temi conducono necessariamente ad una rifles- sione più ampia sul processo di “smaterializzazione” dei fatti a causa dell’evolversi della tecnologia informatica e sul repentino affianca- mento, nella vita della persona, di una “corporeità virtuale”, che si esprime con l’“immagine”, alla “corporeità reale”, e alla progressiva trasmigrazione dei rapporti, delle relazioni umane, dal mondo reale al mondo virtuale, che diventa anche luogo di violenze e prevarica- zioni, scenario di vecchie e nuove forme di reati contro la persona.

Questo studio non pretende di essere esaustivo ma mira a fornire spunti di riflessione su alcuni aspetti critici dell’incriminazione della pornografia minorile, offrendo una lettura che cerca di individuare un bilanciamento fra la strategia politico criminale di protezione, ad ampio raggio, dei minori da condotte di approfittamento e abuso ses- suale e il rispetto dei principi garantistici della materia penale. Allo stesso tempo intende stimolare gli studiosi a meditare, con l’attenzio- ne e la sensibilità che la complessità delle questioni minorili impon- gono, sul tema connesso, molto attuale, della produzione autonoma e volontaria di immagini pornografiche da parte dei minorenni ritratti e la successiva diffusione delle medesime. Si tratta di una questione, in particolare quest’ultima, di grande attualità e in continua evoluzio- ne. Il presente contributo deve ritenersi aggiornato alla fine del 2018.

Capitolo 1

RICONOSCIMENTO DEI DIRITTI E PROTEZIONE RAFFORZATA DEI MINORI QUALI “VITTIME PARTICOLARMENTE VULNERABILI”

ATTRAVERSO LE TEORIE DEL LIBERALISMO E DEL PATERNALISMO

SOMMARIO: 1. L’attenzione verso la “vittima” nel diritto penale europeo e la sua “va-

lorizzazione” nel diritto penale sostanziale interno. – 2. Il minore come “vittima particolarmente vulnerabile” nei documenti sovranazionali. – 3. Profili critici della nuova politica penale fra “vittimocentrismo” e “neo-paternalismo”. – 4. La teoria del Paternalismo giuridico a tutela dei soggetti minorenni. Motivi per una differenziazione. – 5. La Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia fra esigenza di protezione e valorizzazione dell’“autonomia” del minore. Un approfondimen- to sui vari “volti” del principio dei “best interests of the child”. – 6. Minori e sfrut- tamento sessuale: la necessità di protezione supera lo spazio di libertà sessuale del minorenne. Prime basi per una distinzione. – 7. Paternalismo e autonomia a confronto: le ragioni sociologiche sottostanti il rafforzamento della protezione quando si tratta di coinvolgimento dei minori nella “sessualità”.

1. L’attenzione verso la “vittima” nel diritto penale europeo e la sua “valorizzazione” nel diritto penale sostanziale interno

Negli ultimi tempi, l’interesse verso la “protezione della vittima del reato”, che precedentemente era quasi esclusivamente oggetto degli approfondimenti delle scienze sociologiche e criminologiche ¹, ha ri-

1 H.VONHENTING, The Criminal and His Victim, New York, 1979; E.VIANO (a cura di), Victimology: A New Focus, Lexington, 1973; B.MENDELSOHN, Victimology and the Technical and Social Sciences: A Call for the Establishment of Victimology Clinics, in I.DRAPKIN,E.VIANO (a cura di), Victimology: A New Focus, Lexington, 1973; B.MENDELSOHN, The Origin of the Doctrine of Victimology, in I. DRAPKIN, E.

VIANO (a cura di), Victimology, Lexington, 1974; A.SAPONARO, Vittimologia, Origini – concetti – tematiche, Milano, 2004; T.BANDINI, Vittimologia, in Enc. dir., XLVI, Milano, 1993, 1008 ss.; M. PORTIGLIATTIBARBOS, Vittimologia, in Dig. disc. pen.,

svegliato l’attenzione anche della dottrina penalistica. Si registrano, oltre a recenti monografie e numerosi contributi dedicati al tema ², anche ricerche nazionali ad hoc finanziate dalla Commissione euro- pea ³, raccolte giurisprudenziali di settore ⁴, nonché volumi interdi-

Torino, 1999, 314 ss.; G. GULLOTTA, La vittima, Milano, 1976; G. GULLOTTA, La vit- timologia. Aspetti criminologici, in F. FERRACUTI (a cura di), Trattato di criminolo- gia, medicina criminologica e psichiatria forense, III, Milano, 1987, 105; G. GUL- LOTTA,M.VAGAGGINI, Dalla parte della vittima, Milano, 1980; A. KARMEN, Crime Victimes. An Introduction to Victimology, 3^rd ed., Wadsworth, 1996. Per alcuni ri- ferimenti della dottrina sociologica italiana più recente v. S.VEZZADINI, Per una sociologia della vittima, Milano, 2012 e la bibliografia ivi indicata.

2 V. inter alia, AA.VV., La vittima del reato, questa dimenticata, Atti Convegni Lin- cei, 2001; E.VENAFRO,C.PIEMONTESE (a cura di), Ruolo e tutela della vittima in dirit- to penale, Torino, 2004; L.CORNACCHIA, La vittima nel diritto penale contemporaneo.

Tra paternalismo e legittimazione del potere coercitivo, Roma, 2012; S.ALLEGREZZA, H.BELLUTA,M.GIALUZ, L.LUPARIA, Lo scudo e la spada. Esigenze di protezione e pote- ri delle vittime nel processo penale tra Europa e Italia, Torino, 2012; S.ALLEGREZZA, La riscoperta della vittima nella giustizia penale europea, in S. ALLEGREZZA,H.BELLU- TA,M.GIALUZ,L.LUPARIA (a cura di), Lo scudo e la spada. Esigenze di protezione e poteri delle vittime nel processo penale tra Europa e Italia, Torino, 2012, 13; M.VEN- TUROLI, La vittima nel sistema penale. Dall’oblio al protagonismo?, Napoli, 2015; M.F.

CORTESI,E.LAROSA,L.PARLATO,N.SELVAGGI (a cura di), Il sistema penale e tutela delle vittime tra diritto e giustizia, Collana DIPLAP, Sezione Atti, Milano, 2015; M.

BARGIS,H.BELLUTA, Vittime di reato e sistema penale: la ricerca di nuovi equilibri, To- rino, 2017; D.FALCINELLI, Diritto penale della vittima del reato, Roma, 2017; G. CASA- ROLI, La Convenzione europea sul risarcimento alle vittime di reati violenti: verso la riscoperta della vittima del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1986, 563 ss.; M. DELTUFO, La tutela della vittima in una prospettiva europea, in Dir. pen. proc., 1999, 889 ss.; S.

CAGLI, Condotta della vittima e analisi del reato. Profili problematici e di teoria genera- le, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, 1148 ss.; A. MANNA, La vittima del reato: à la recher- che di un difficile modello dialogico nel sistema penale, in E. DOLCINI-C.E. PALIERO (a cura di), Studi in onore di G. Marinucci, Milano, 2006, 959 ss.; G.CANZIO, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali: le misure cautelari e la testimo- nianza vulnerabile, in Dir. pen. proc., 2010, 987 ss.; G.CANZIO-T. RAFARACI-S.REC- CHIONE, La tutela delle vittima nel sistema penale delle garanzie, in Criminalia, 2010, 255 ss.; A.PAGLIARO, Tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie, in Riv. it.

dir. proc. pen., 2010, 41 ss.; M.VENTUROLI, La tutela delle vittime nelle fonti europee, in Riv. trim. dir. pen. cont., 3-4, 2012, 86 ss.; R. OTTENHOF, Sulla tutela penale delle vittime, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 708 ss.; L. EUSEBI, La risposta del reato e il ruolo della vittima, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, 527 ss.; L.CORNACCHIA, Vittima e giustizia criminale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, 1760 ss.

3 Progetto di ricerca “Good practices for protecting victims inside and outside the criminal process”, finanziato dalla commissione europea nel quadro del pro- gramma Criminal Justice (JUST/2011/JPEN/AG/2901) – www.protectingvictims.eu (confluito nel volume L.LUPARIA (a cura di), Lo statuto europeo delle vittime di reato, Modelli di tutela tra diritto dell’Unione e buone pratiche nazionali, Milano, 2015).

4 Cfr. G.VITTORINI,A.SORGATO, Reati su soggetti deboli, Percorsi giurispruden- ziali, Milano, 2009.

sciplinari che offrono un’analisi della materia con un approccio tra- sversale alle diverse discipline giuridiche, che approfondiscono il pro- filo internazionalistico, costituzionalistico, civilistico, penalistico, pro- cessual-penalistico, ecc. del tema ⁵.

Questa recente “reminiscenza” ⁶ del ruolo della vittima nel diritto penale deriva dal progressivo ingresso, nel codice penale, di fattispe- cie incriminatrici la cui tipicità sembra costruita attorno alla persona offesa dal reato e alle sue “caratteristiche personologiche”, con con- seguente “soggettivizzazione” dell’illecito anche con riferimento al soggetto passivo ⁷. Queste nuove fattispecie criminali, definite dalla dottrina come “vittimocentriche” o “vittimologicamente orientate” ⁸, nonché l’introduzione di circostanze aggravanti ad hoc, costituiscono una delle risposte applicative delle recenti opzioni di politica crimi- nale, sia sovranazionale che interna, rivolte precipuamente alla tutela delle vittime, ed in particolare delle “vittime vulnerabili”.

Si presenta, pertanto, un progressivo disancoraggio da quel prin- cipio di “necessaria estromissione della vittima” che era connesso alla concezione pubblicistica del diritto penale ⁹. Tale natura del ius cri- minale, e la connessa avocazione statale della coercizione attraverso la pena, venivano interpretate come limite alle “aspirazioni vendica- tive della vittima”, come fondamento del sistema di garanzie a favore del reo, come giustificazione dell’esclusione, dai compiti del diritto penale, dell’elaborazione del conflitto fra persona offesa e autore ¹⁰.

5 V. G.BASINI,G. BONILINI,M.CONFORTINI (a cura di), Codice della Famiglia, Minori, Soggetti deboli, Milano, 2014.

6 Una “reminiscenza”, come risposta al titolo del Convegno tenutosi nel 2000 all’Accademia Nazionale dei Lincei sul tema della vittima (v. AA.VV., La vittima del reato, questa dimenticata, Atti Convegni Lincei, 2001).

7 M.VENTUROLI, La protezione della vittima del reato quale autonomo scopo del diritto penale, in M.F.CORTESI,E.LAROSA,L.PARLATO,N.SELVAGGI (a cura di), Il sistema penale e tutela delle vittime tra diritto e giustizia, Collana DIPLAP, Sezione Atti, Milano, 2015, 11;M.VENTUROLI, La vittima nel sistema penale. Dall’oblio al protagonismo?, cit., 149 ss.

8 Espressione di Venturoli in M.VENTUROLI, La protezione della vittima del rea- to quale autonomo scopo del diritto penale, cit., 16 ss.

9 L.CORNACCHIA, La vittima nel diritto penale contemporaneo. Tra paternalismo e legittimazione del potere coercitivo, cit., 12.

10 L.CORNACCHIA, La vittima nel diritto penale contemporaneo. Tra paternalismo e legittimazione del potere coercitivo, cit., 12; v., inoltre, M.F.CORTESI,E.LAROSA,L.

PARLATO,N.SELVAGGI, Introduzione, in M.F.CORTESI,E.LAROSA,L.PARLATO,N.SEL- VAGGI (a cura di), Il sistema penale e tutela delle vittime tra diritto e giustizia, cit., 7.

Strettamente connessa a questi principi, è, poi, la tradizionale conce- zione dell’“impersonalità” della tutela penale, ossia di una protezione dei beni giuridici meritevoli di tutela che non sia differenziata sulla base delle peculiarità del titolare dell’“interesse protetto” dalla nor- ma, e ciò nel rispetto del principio di uguaglianza ¹¹.

Peraltro, per esigenze solidaristiche, e anche in ossequio al princi- pio di uguaglianza che riconosce, nel suo contenuto sostanziale, un differente trattamento delle situazioni diverse, questa tendenziale

“esclusione della vittima” nel diritto penale ha iniziato a conoscere delle eccezioni già nell’originaria formulazione del Codice penale del 1930, come si può evincere da alcune fattispecie di reato che preve- dono una tutela specifica in considerazione delle caratteristiche del soggetto passivo (v., per esempio, il reato di circonvenzione di inca- paci e il reato di usura), ovvero dalla previsione di circostanze aggra- vanti comuni e speciali fondate sulla particolare vulnerabilità della persona offesa (v., per esempio, l’art. 61, n. 5, c.p. e l’art. 609-ter c.p.) ¹².

Ebbene, come vedremo più ampiamente nel prosieguo, negli ulti- mi decenni si può evidenziare una intensificata introduzione di fatti- specie incriminatrici, circostanze aggravanti, ma anche misure pro- cessuali, connotate da una soggettivizzazione verso la persona offesa dal reato, dirette ad un rafforzamento della sua protezione.

Una delle principali ragioni di questo nuovo spazio riservato alle vittime del reato è da rinvenirsi nelle sollecitazioni provenienti dalle organizzazioni sovranazionali, quali l’ONU, l’Unione europea e il Consiglio d’Europa, da cui provengono, a far data già dagli anni ot- tanta, i primi documenti normativi incentrati sulla tutela della vitti- ma di reato. L’affermarsi, più recentemente, di vari e nuovi fenomeni di criminalità transnazionale, alcuni dei quali colpiscono soggetti che per le loro caratteristiche fisiche, psichiche, di genere, manifestano una particolare vulnerabilità, nonché un incremento in Europa del numero di vittime di reato, ha consolidato ulteriormente l’attenzione delle Istituzioni europee verso la loro tutela ¹³. I “diritti delle vittime della criminalità” rientrano, precipuamente, tra le materie su cui il Parlamento europeo e il Consiglio dichiarano di avere competenza, potendo stabilire norme minime attraverso Direttive, e ciò al fine, in-

11 A.PAGLIARO, Tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie, in Riv. it.

dir. proc. pen., 2010, 44-45.

12 A.PAGLIARO, Tutela della vittima nel sistema penale delle garanzie, cit., 45-48.

13 http://ec.europa.eu/justice/criminal/victims/index_en.htm; http://ec.europa.eu/euro stat/statistics-explained/index.php/Crime_and_criminal_justice_statistics.