La cancellazione della trascrizione di domande giudiziali ed ipoteche tramite la tutela ex art. 700 c.p.c. - Judicium

www.judicium.it

LUIGI VIOLA

La cancellazione della trascrizione di domande giudiziali ed ipoteche tramite la tutela ex art. 700 c.p.c. ¹

Sommario: 1. Il problema della cancellazione della trascrizione di domande giudiziali 1.1 La tesi prevalente negativa 1.2. La tesi minoritaria positiva 1.3. La preferibile tesi mediana 2. Il problema della cancellazione di ipoteche 2.1. La tesi prevalente letterale 2.2. La tesi logica minoritaria 2.3. La tesi recente preferibile 3. Casistica giurisprudenziale

1. Dubbi interpretativi sorgono in ordine all’azionabilità dello strumento dell’art. 700 c.p.c. per ottenere una pronuncia che ordini la cancellazione della trascrizione di un’eventuale domanda giudiziale.

Se, ad esempio, Tizio agisce verso Caio, trascrivendo legittimamente (oppure illegittimamente²) la propria domanda processuale, il secondo (Caio) potrà attivare il rimedio ex art. 700 c.p.c., chiedendo urgentemente la cancellazione di detta trascrizione?

La questione posta non ha una risposta scontata³, tanto che la giurisprudenza è profondamente divisa; la difficoltà, in particolare, sorge proprio dalla lettera della legge, perché l’art. 2668 c.c., che è rubricato “cancellazione della trascrizione”, impone che la cancellazione sia “ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato”, così imponendo la forma della sentenza.

Se, allora, è pretesa la forma della sentenza, non sarà possibile utilizzare lo strumento dell’art. 700

1 Il presente contributo è estratto da VIOLA, Il procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Milano, Giuffrè, 2012.

2 Cass. civ. Sez. Unite, 23.3.2011, n. 6597, in Riv. Dir. Proc., 2012, 1, 199 con nota di VANZ, afferma che in caso di proposizione di domanda giudiziale inammissibilmente trascritta al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c., il risarcimento dei danni causati dalla trascrizione è disciplinato dall'art. 2043 c.c. e la relativa domanda è proponibile anche in separato giudizio, non sussistendo la competenza funzionale, ai sensi dell'art. 96 c.p.c., del giudice chiamato a decidere sulla domanda oggetto di illegittima trascrizione.

3 GIORDANO, Trascrizione illegittima o abusiva di domande giudiziali e tutela d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Giur.

mer., 2007, 591; CONTE, Provvedimento d’urgenza, ordine di cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale ictu oculi infondata e incostituzionalità dell’art. 2668 c.c., in Corr. giur., 2001, 924.

c.p.c. perché confluisce in un’ordinanza (cautelare).

Pertanto, sembrerebbe che la lettera della legge - nonostante la formulazione infelice visto che si tratta di ordinare con sentenza – non sia compatibile con la tutela cautelare atipica.

1.1. La tesi prevalente in giurisprudenza è negativa⁴: non è possibile agire ex art. 700 c.p.c. per chiedere la cancellazione di una trascrizione di domanda giudiziale.

E' inammissibile la richiesta di disporre ai sensi dell'art. 700 c.p.c. la cancellazione di trascrizione di domanda giudiziale, potendo detta formalità essere eseguita ai sensi dell'art. 2668 c.c. soltanto in forza di sentenza passata in giudicato⁵.

Gli argomenti che militano in favore della tesi negativa sono i seguenti:

-sul piano letterale, l’art. 2668 c.c. pretende, ai fini della detta cancellazione, o l’accordo tra le parti interessate, oppure una “sentenza passata in giudicato”, così rendendo evidente l’incompatibilità con la tutela cautelare atipica che termina con un’ordinanza; id est: poiché la legge pretende una sentenza, allora vi è incompatibilità logica con qualsiasi strumento, ivi compreso quello cautelare atipico, che confluisce in un’ordinanza⁶;

-sempre sul piano letterale, è pretesa non solo una “sentenza”, ma anche che sia passata in giudicato; ciò vuol dire che si deve trattare di un provvedimento definitivo e questo è incompatibile con l’ordinanza con cui termina la tutela cautelare atipica che presenta natura provvisoria⁷; la richiesta di emissione di un ordine di cancellazione di una domanda giudiziale trascritta ex art. 2932 c.c. non può essere fatta con un ricorso cautelare ai sensi dell'art. 700 c.p.c., in quanto la natura provvisoria del provvedimento cautelare non è compatibile con lo scopo di legge per il quale è prefissata la pubblicità immobiliare⁸ e pertanto occorre ottenere la sentenza ex art. 2668 c.c.; in altri termini, la pretesa alla “definitività” sarebbe logicamente incompatibile con la natura provvisoria della misura cautelare⁹;

-sul piano logico, l’art. 2668 c.c. sembra richiedere una forma di tutela ordinaria e non residuale come quella cautelare atipica; poichè la tutela d'urgenza è caratterizzata dalla residualità (ex art. 700 c.p.c.) e dalla strumentalità in funzione del diritto fatto valere o da far valere con la domanda di merito (ex art. 669 bis ss. sul processo cautelare in genere), non è ammissibile l'istanza di cancellazione in via d'urgenza della trascrizione di domanda giudiziale; ai sensi degli art. 2652,

4 Trib. Milano, 8.3.06, in Giur. It., 2006, 2325; Trib. Torino, 30.3.94, in Giur. It., 1994, I, 2, 1, 105, con nota di CANALE; Trib. Modena, 11.6.99, in Giur. It., 2000, 1645, con nota di CANAVESE; Trib. Rimini, 29.7.02, in Giur.

Mer., 2002, I, 1245; Trib. Milano, 17.11.03, in Giur. It., 2004, 308; Trib. La Spezia, 28.9.04, in Giur. It., 2005, 1482, con nota di BARALE.

5 Trib. Verona, 9.3.2001, in Corriere Giur., 2001, 7, 924 con nota di CONTE.

6 Trib. Salerno, 30.1.1995.

7 Trib. Modena, 11.6.1999, in Giur. It., 2000, 1645 con nota di CANAVESE; Trib. Trapani, 11.4.2006.

8 Trib. Monza Sez. I, 8.1.2004.

9 Trib. Torino, 1.3.2007.

2653 e 2668 in relazione all'art. 2643 c.c., infatti, tale trascrizione - col solo effetto di

"prenotazione" - può esser cancellata soltanto in virtù di sentenza passata in giudicato, se manca il consenso di entrambe le parti interessate, e con la misura cautelare d'urgenza non si può ottenere ciò che, senza essere strumentale alla decisione nel merito, potrebbe conseguirsi soltanto con la decisione suddetta¹⁰; in sintesi, attesa la natura residuale e strumentale del procedimento d'urgenza rispetto al diritto che si intende esercitare con la domanda di merito, la cancellazione della trascrizione di una domanda giudiziale non può essere ordinata in un provvedimento cautelare d'urgenza ma solo da una sentenza definitiva, in assenza del consenso di entrambe le parti¹¹.

Fermo restando, comunque, che Laddove la sentenza passata in giudicato, pur accertando l'inefficacia del sequestro conservativo autorizzato "ante causam" o in corso di causa, nulla disponga in ordine alla cancellazione della trascrizione del vincolo cautelare nei RR.II., non è ammissibile chiedere in seguito al giudice l'ordine di cancellazione in via di procedura camerale (mancando un'espressa previsione legislativa al riguardo), con la conseguenza che, laddove gli istanti non intendano procedere alla c.d. cancellazione «consentita dalle parti» indicata dall'art. 2668 c.c., appare comunque indispensabile procedere ad un autonomo giudizio che assicuri le garanzie della cognizione piena e si concluda con sentenza¹².

1.2. La tesi positiva è indubbiamente minoritaria e cerca di far leva più sulla logica che sulla lettera della legge: è possibile chiedere ed ottenere - in via di cautela atipica – la cancellazione della domanda giudiziale¹³.

Gli argomenti fatti valere sul punto sono:

-che la trascrizione illegittima di domanda giudiziale è un comportamento contra legem valutabile come una sorta di atto emulativo; ammissibile disporre in sede cautelare l’ordine di cancellazione della trascrizione di domanda giudiziale eseguita su beni che non ne formano oggetto, atteso che il suo contenuto contrario ad ogni previsione normativa, integra l’utilizzazione abusiva del diritto di azione, valutabile alla stregua di un mero atto emulativo¹⁴; così interpretato il fatto, in pratica, sarebbe possibile “uscire” dalle maglie normative ristrette dell’art. 2668 c.c.;

-che l’inciso “sentenza passata in giudicato” di cui all’art. 1668 c.c. dovrebbe essere interpretato in senso atecnico, a pena di vulnus al diritto di difesa, costituzionalmente garantito dall’art. 24; l’inciso

“sentenza” starebbe, insomma, per provvedimento;

10 Trib. Rimini, 29.7.2002, in Giur. di Merito, 2002, 1245.

11 Trib. Torino (Ord.), 10.12.2003.

12 Trib. Salerno Sez. I (Ord.), 6.2.2006, in Arch. Locazioni, 2006, 5, 544.

13 Trib. Roma 29.12.98, in Foro it., 2000, I, 1325, con nota di GAMBINERI.

14 Trib. Bari Acquaviva Fonti, 23.7.2007, in Giur. It., 2008, 3, 704 con nota di AMENDAGLIONE; nello stesso senso Trib. Roma, 29.12.1998, in Foro it., 2000, I, 1325.

-comunque, l’ordine urgente potrebbe pur sempre essere diretto all’attore, visto che la forma della sentenza prescritta dall’art. 2668 c.c. riguarda solo il caso in cui il destinatario sia l’Ufficio del territorio e non la parte personalmente; insomma, sarebbe ammissibile con provvedimento d'urgenza ordinare all'attore, che abbia trascritto una domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. per ottenere il trasferimento della proprietà di un immobile ovvero di revocatoria ordinaria, di provvedere immediatamente alla cancellazione di tale formalità laddove le domande da lui formulate appaiano manifestamente infondate¹⁵.

Accogliendo tale ricostruzione minoritaria, si potrebbe agire ex art. 700 c.p.c. è chiedere un’ordinanza di cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale.

1.3. Si ritiene di optare per una soluzione mediana, condivisa anche da parte della giurisprudenza¹⁶: in materia processuale, il provvedimento di cancellazione della trascrizione può essere emanato con ordinanza cautelare quando la trascrizione è avvenuta fuori dalle ipotesi tassativamente previste dalla legge, ovvero in modo abusivo ossia in assenza di un titolo idoneo, ivi compresa l'ipotesi in cui la trascrizione sia stata richiesta illegittimamente, relativamente ad una domanda astrattamente non trascrivibile.

D’altronde, è insufficiente il rimedio del risarcimento del danno di fronte a domande asseritamente comprese negli artt. 2652 e 2653 ove queste appaiano prive dei presupposti indispensabili o la cui trascrizione venga effettuata indiscriminatamente sui beni delle controparti, venendo ad esorbitare dalla funzione della stessa trascrizione in relazione alla natura e agli effetti della domanda e si è disposta, pertanto, la cancellazione della formalità pregiudizievole con provvedimento d'urgenza¹⁷. Il ragionamento è essenzialmente questo: è innegabile che l’art. 2668 c.c. pretende la sentenza passata in giudicato e, quindi, un processo ordinario, ma ciò riguarda i casi di trascrizione indicati agli artt. 2652-2653 c.c., con la conseguenza che nei casi di trascrizione abusiva oppure illecita¹⁸ non è pretesa alcuna sentenza, così potendosi ammettere l’ordinanza del rito cautelare atipico.

Più chiaramente: l’art. 2668 c.c. è predicabile solo nei casi di trascrizione legittima relativamente agli artt. 2652-2653 c.c.; ne segue che, quando la trascrizione è illegittima, ovvero al di fuori dei casi tipizzati dagli artt. 2652-2653 c.c., allora valgono i principi generali, tra cui quello delle generalizzata applicabilità della tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c., laddove non vietata.

D’altronde, le tesi tradizionali esposte non sembrano del tutto appaganti; nel dettaglio:

-la tesi negativa prevalente è sì coerente con il dato letterale, ma rischia di ridurre le possibilità di

15 Trib. Milano 24.1.01, in Giur. It., 2001, 1155.

16 10.4. Trib. Arezzo, 05-09-2006.

17 Trib. Roma 19.9.95, in Riv. Dir. Proc., 1997, 1239, con nota di PICOZZA; Trib. Siracusa 2.2.01, in Giur. Mer., 2002, I, 45.

18 Tale nozione è stata dettagliata da Cass. civ. Sez. Unite, 23.3.2011, n. 6597, in Riv. Dir. Proc., 2012, 1, 199.

tutela contraddicendo l’art. 24 Cost.;

-la tesi positiva minoritaria è sì volta ad estendere il diritto di difesa, ma non è coerente con il dato letterale.

Diversamente, questa tesi mediana è preferibile in quanto:

-coerente con il dato letterale dell’art. 2668 c.c. che, in effetti, limita la pretesa della sentenza passata in giudicato solo nei casi di trascrizione tipici, ex artt. 2652-2653 c.c.;

-coerente con la struttura dell’art. 700 c.p.c. che è di portata generale;

-coerente con l’esigenza di assicurare al massimo il rispetto della diritto costituzionale di difesa.

2. Altrettanto spinoso problema esegetico riguarda la possibilità, o meno, di agire ex art. 700 c.p.c.

per chiedere la cancellazione di un’ipoteca.

Il problema si muove sulle medesime coordinate ermeneutiche di quanto affermato a proposito della cancellazione della domanda giudiziale, in quanto anche l’art. 2884 c.c. – al pari dell’art. 2668 c.c.

– esige un provvedimento del tipo sentenza passata in giudicato, così rendendo dubbia, anche qui, la compatibilità con la tutela cautelare atipica che termina con un’ordinanza (a carattere provvisorio).

Se, a monte, è prescritto che si debba trattare di un sentenza passata in giudicato, allora a valle non sarà predicabile l’utilizzabilità dell’art. 700 c.p.c. perché con natura cautelare.

In tema di ipoteca, la natura reale del vincolo ed il valore costitutivo dell'iscrizione comportano che, mentre nei confronti del creditore l'estinzione dell'obbligazione estingue anche la garanzia ipotecaria che l'assiste, nei confronti dei terzi è necessaria anche la cancellazione dell'ipoteca, poichè il permanere dell'iscrizione, nonostante l'estinzione del credito, può essere di pregiudizio per il proprietario, in quanto determina un intralcio al commercio giuridico del bene, potendo i terzi ignorare la reale situazione ed essendo essi generalmente inclini a dare rilevanza all'apparenza del vincolo¹⁹.

La tesi prevalente, anche qui, è di tipo letterale: la cancellazione dell'ipoteca stessa deve essere eseguita dal conservatore solo quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dall'autorità competente²⁰.

2.1. La cancellazione dell’ipoteca potrebbe essere ottenuta esclusivamente tramite il consenso delle parti interessate ovvero con sentenza passata in giudicato²¹, diretta verso il conservatore del registro, ex art. 2884 c.c.

19 Cass. civ. Sez. I, 26.7.1994, n. 6958, in Banca Borsa, 1996, II, 308 con nota di STINGONE.

20 Cass. civ. Sez. III, 26.1.1996, n. 584, in Foro It., 1996, I con nota di BALENA.

21 Cass. civ. Sez. I, 26.7.1994, n. 6958, già cit.

Gli argomenti su cui affonda le radici tali tesi sono i seguenti:

-sul piano letterale, in effetti, l’art. 2884 c.c. pretende una “sentenza passata in giudicato”, che non è un provvedimento che può essere ottenuto per la via d’urgenza²²;

-sul piano logico, la compatibilità con l’art. 700 c.p.c. è da escludere in quanto la legge sostanziale, volendo imprimere un regime di forte stabilità all’iscrizione, ha selezionato i provvedimenti che possono portare alla cancellazione in funzione della loro definitività, cui può accompagnarsi o no il giudicato, con ciò impedendo al giudice della cautela di anticipare quest’ordine nella sede cautelare, nella quale non si producono, e non possono prodursi, effetti definitivi²³;

-ancora sul piano logico, si è voluta assicurare maggiore certezza ai traffici commerciali che sarebbero stati messi in crisi dall’ammissibilità di provvedimenti temporanei;

-né tale interpretazione può dirsi incostituzionale²⁴.

Alla luce di tali rilievi, si ritiene prevalentemente inammissibile una pronuncia ex art. 700 c.p.c.

volta a cancellare un’ipoteca.

2.2. Non mancano posizioni favorevoli alla cancellazione dell’ipoteca realizzata per la via dell’ordinanza cautelare, ex art. 700 c.p.c.: con provvedimento d’urgenza atipico può essere ordinata la cancellazione di un’iscrizione ipotecaria ritenuta illegittima²⁵, cioè al di fuori dei casi previsti dalla legge.

Potrebbe anche essere emesso un decreto d’urgenza immediatamente esecutivo, diretto al conservatore dei registri immobiliari, avente come comando la cancellazione delle ipoteche giudiziali iscritte dalla banca in forza del decreto ingiuntivo oggetto del giudizio di opposizione²⁶. Ancora, potrebbe essere ordinata la cancellazione, in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c., laddove l’ipoteca giudiziale sia stata iscritta in base ad un decreto ingiuntivo di cui sia stata successivamente revocata l’esecutorietà²⁷.

2.3. Il dato letterale permette, per non dire suggerisce, la compatibilità dell’art. 700 c.p.c. avente per oggetto l’obbligo di prestare il consenso alla cancellazione dall’altra parte; uno strumento, dunque, non diretto verso il conservatore, che sarebbe soggetto ai limiti visti dell’art. 2884 c.c., ma diretto all’altra parte affinchè presti il consenso.

22 Trib. Alba 14.5.96, in Foro it., 1996, I, 3211.

23 ARIETA, già cit., 591.

24 Corte cost., 12.7.1996, n. 247, in Cons. Stato, 1996, II, 1196.

25 Trib. Milano, 26.11.1999, in Giur. It., 2000, 944, con nota di CONTE.

26 Trib. Crema, 8.3.1982, in Banca borsa tit. cred., 1982, 311.

27 Trib. Foggia, 29.1.2009, in Foro it., 2009, 6, 1921.

In questo caso potrebbe essere rispettato comunque l’art. 2884 c.c., senza subirne gli effetti limitativi:

-sarebbe rispettato in quanto è chiesta la forma della sentenza solo per i casi in cui la direzione del provvedimento sia il conservatore del registro, così rendendo ammissibile, in via implicita, una forma diversa laddove il destinatario del provvedimento non sia per nulla il suddetto conservatore;

-non si subirebbero gli effetti limitativi in quanto si potrebbe agire ex art. 700 c.p.c. chiedendo all’altra parte di prestare il consenso alla cancellazione; dunque, la tutela sarebbe ampliata.

Nella medesima direzione, parte della recente giurisprudenza²⁸ ha affermato che la tutela d’urgenza del diritto di credito può essere riconosciuta solo qualora si sia in presenza di un pregiudizio economico, dipendente dalla lesione del diritto fatto valere in giudizio, non integralmente riparabile dal futuro risarcimento pecuniario del danno, come accade qualora dal mancato adempimento della obbligazione pecuniaria derivi, quale conseguenza immediata e diretta, lo stato di insolvenza o il fallimento del creditore, oppure nel caso di impossibilità o estrema difficoltà di determinare esattamente la misura del risarcimento ove gli effetti pregiudizievoli dovessero persistere nel tempo, sì da non poter assicurare la reintegrazione della posizione giuridica che si assume lesa; l’iscrizione ipotecaria contra legem, che impedisce l’accesso al credito, è danno grave e difficilmente riparabile in termini monetari.

Il ragionamento seguito è volto al rafforzamento della tutela ex art. 24 Cost., pur restando entro “le mura” della compatibilità logica e letterale con l’art. 2884 c.c.

E’ proprio questo che rende tale tesi preferibile:

-vi è compatibilità normativa, visto che l’art. 2884 c.c. non riguarda il caso del provvedimento diretto all’altra parte per “imporgli” il consenso alla cancellazione dell’ipoteca;

-vi è il rafforzamento della tutela, spinta dall’art. 24 Cost.

3.3. La tutela in via d'urgenza non può trovare limitazioni nella previsione di una procedura amministrativa ancorché celere. Infatti, premesso che la modalità del rimedio cautelare innominato può correttamente valutarsi rispetto ad altri rimedi giurisdizionali, non invece rispetto ad un procedimento amministrativo, la tutela cautelare d'urgenza può essere concessa anche inaudita altera parte, il che è sufficiente a riconoscere l'interesse e la conseguente ammissibilità del procedimento ex art. 700 c.p.c. anche quando il legislatore appresti forme di tutela amministrativa procedimentalizzata in termini brevi, apparendo senz'altro più coerente con i principi generali sulla tutela dei diritti e delle situazioni giuridiche soggettive riconoscere sempre e comunque la

28 Trib. Bari, sez. Monopoli, Ord. 7.2.2013, in La Nuova Procedura Civile, 2, 2013, 130.

possibilità di adire in via d'urgenza l'Autorità giudiziaria²⁹.

Il provvedimento ex art. 700 c.p.c. di sospensione degli effetti della delibera di approvazione del bilancio d'esercizio è ammissibile, poiché quest'ultima, pur non necessitando di per sé di atti di esecuzione in senso stretto, non esaurisce i propri effetti nel momento stesso in cui viene adottata, ma è destinata al contrario ad esplicare un'efficacia fondamentale per la vita della società, costituendo la premessa di gran parte delle sue successive decisioni³⁰.

Il provvedimento cautelare atipico di cui all'art. 700 c.p.c. non trova applicazione in tema di impugnazione delle delibere assembleari, poiché soccorre la disciplina tipica³¹, di matrice processuale, dettata dall'art. 23 c.c. per le associazioni riconosciute, che trova diretta applicazione anche per le associazioni di fatto (non ostando alcun carattere di eccezionalità della norma).

Anche nel sistema processuale delineatosi, in tema di procedimenti cautelari, a seguito delle modifiche di cui all'art. 2, comma 3, lettera e - bis, del d.l. n. 35 del 2005, convertito, con modificazioni, nella legge n. 80 del 2005, contro i provvedimenti urgenti anticipatori degli effetti della sentenza di merito, emessi "ante causam" ai sensi dell'art. 700 c.p.c., non è proponibile il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., in quanto detti provvedimenti sono privi di stabilità e inidonei al giudicato, ancorché nessuna delle parti del procedimento cautelare abbia interesse ad iniziare l'azione di merito; tale ricorso non può valutarsi, benché il ricorrente lo richieda, neppure come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell'art. 41c.p.c., da qualificare anch'essa inammissibile finché l'istante non abbia iniziato il giudizio di merito per il quale sorge l'oggetto del procedimento, unitamente all'interesse concreto e attuale a conoscere il giudice dinanzi al quale lo stesso deve eventualmente proseguire³².

Il potere della banca di recedere dal contratto di conto corrente incontra il limite del rispetto delle regole di correttezza e buona e fede ed è sindacabile dal giudice sotto tale profilo. Pertanto, nell"ipotesi in cui il recesso sia stata esercitato in violazione dei suddetti principi ed in particolare in assenza di una ragione che giustifichi lo scioglimento del rapporto, deve essere ordinato in via cautelare alla banca di riattivare immediatamente il conto corrente.³³

Le caratteristiche del procedimento cautelare, singolare per tempi di attuazione, ridotte possibilità di contraddittorio e sommarietà degli accertamenti, sono incompatibili con approfondite indagini circa una concreta valutazione dei comportamenti, i quali possono essere valutati solo in tale sede solo in astratto³⁴.

La richiesta avanzata in sede cautelare urgente dall'emittente di un assegno bancario protestato per

29 Trib. di Trani, sez. I, 1.7.2008 (sent.), in Giur. It., 2009, 3, 684.

30 Trib. di Nocera Inferiore 1.7.2008 (ord.), in Giur. mer., 2008, 10, 2550.

31 Trib. di Tricase 8.1.2008 (sent.), in Giur. It., 2009, 1, 85.

32 Cass. civile, sez. Unite, 28.12.2007, n. 27187, in Foro It., 2008, 3, 1, 766.

33 Trib. di Roma 5.11.2007, in Corr. Merito, 2008, 2, 149.

34 Trib. di Milano 5.11.2007, in Lavoro nella Giur., 2008, 4, 406.

difetto di provvista, al fine di ottenere la sospensione della pubblicazione del relativo protesto sull'assunto che trattavasi di titolo emesso e consegnato post-datato al primo prenditore con il consenso di quest'ultimo soltanto in garanzia dell'adempimento futuro di una propria obbligazione - e non già quale mezzo di pagamento -, è sempre infondata in ragione della nullità per contrarietà alle norme inderogabili relative alla circolazione di tali titoli di credito di siffatti patti di garanzia e di post-datazione di cui si lamenta la violazione, con conseguente non tutelabilità dell'affidamento illegittimamente riposto dal traente all'atto dell'emissione del titolo³⁵.

In riferimento alla tutela della proprietà intellettuale ed industriale, in sede di ricorso cautelare, il periculum in mora, per poter venire ad esistenza, oltre che ad un pregiudizio patrimoniale, necessita di un quid pluris, e cioè che il danno sia significativo, relativamente alle dimensioni economiche della parte istante, in quanto un danno modesto, effettivo o potenziale, non può giustificare l'adozione di una misura cautelare³⁶.

E' da considerarsi abnorme e comunque inutiliter datum il provvedimento pronunciato dal giudice dell'opposizione a precetto ai sensi dell'art. 700 c.p.c. con cui si dispone la sospensione del processo esecutivo. La tutela cautelare atipica è invocabile anteriormente all'inizio del processo esecutivo solo al fine di ottenere una inibitoria a procedere a pignoramento o una sospensione dell'esecutività del titolo³⁷.

E' inammissibile il ricorso proposto ex art. 700 c.p.c. per conseguire la sospensione "ante causam"

delle delibere di società di capitali di cui si deduce l'illegittimità³⁸.

In tema di telecomunicazioni, la deformalizzazione del procedimento cautelare uniforme e l'urgenza che connota la misura ex art. 700 c.p.c., sono caratteri del tutto incompatibili con la previsione normativa del preventivo tentativo di conciliazione imposto agli utenti che intendono agire in giudizio a tutela di un proprio diritto. L'obbligo del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione non può che operare soltanto in relazione ai giudizi ordinari a cognizione piena;

infatti, la normativa posta dall'art. 1, l. n. 249/97 e dal relativo regolamento di attuazione adottato dall'Autorità garante nelle comunicazioni con delibera n. 182 del 19 giugno 2002, che regola le modalità per la soluzione stragiudiziale innanzi ai Comitati regionali per le comunicazioni competenti per territorio delle controversie tra utente e gestore, deve ritenersi di stretta interpretazione, giacchè, introducendo una limite alla proposizione del ricorso immediato in sede giurisdizionale (condizione di proponibilità della domanda), non può essere applicata ai casi non espressamente previsti, tra cu appunto i procedimenti cautelari³⁹.

E' ammissibile ordinare con provvedimento d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c. al venditore di un

35 Trib. di Pescara 27.9.2007, in Giur. merito, 2008, 2, 407.

36 Trib. di Napoli 30.4.2005 (ord.), in Giur. Commerciale, 2006, 5, 952.

37 Trib. di Rovigo 19.4.2005 (ord.), in Corr. Giur., 2005, 12, 1715 con nota di ONNIBONI.

38 Trib. di Napoli 30.3.2005 (ord.), in Il notariato, 2005, 4, 358.

39 Trib. di Lamezia Terme 25.3.2005 (ord.), in Il merito, 2006, 2, 16.

appartamento di adempiere immediatamente all'obbligo di consegna, laddove, pur venendo in rilievo un interesse certamente patrimoniale dell'acquirente, esso è inerente ad un'utilità sostanziale di carattere personale dello stesso acquirente, talché il rimedio risarcitorio all'inadempimento non costituirebbe idoneo surrogato dell'utilità persa⁴⁰.

Nella pendenza del giudizio volto alla dichiarazione della paternità naturale non può farsi ricorso alla tutela cautelare urgente⁴¹ ex art. 700 c.p.c. per la concessione di un assegno alimentare provvisorio, in presenza di uno specifico provvedimento cautelare contemplato dall'art. 446 c.c.

In caso ricorso ex art. 700, c.p.c., contro il fermo amministrativo, sussiste la giurisdizione amministrativa quando si facciano valere le posizioni di interesse legittimo alla correttezza del procedimento seguito, per la sua adozione, dalla p.a., e sussiste la giurisdizione ordinaria in caso di deduzione di carenza di potere della p.a., anche in concreto, e conseguentemente lesione del diritte:

reale non inciso dal pubblico potere⁴².

E' ammissibile la domanda cautelare urgente proposta dal gestore telefonico al fine di conseguire un provvedimento che consenta ai propri tecnici di effettuare lavori di manutenzione su cavi telefonici tranciati ubicati all'interno di una proprietà esclusiva per la riparazione di utenze telefoniche intestate ad altri soggetti, laddove emerga che la creazione di un nuovo percorso, pur tecnicamente possibile richiederebbe tempi assai più lunghi e oneri economici maggiormente gravosi. In tali ipotesi, la normativa sull'installazione e la detenzione degli impianti e delle reti di comunicazione elettronica ad uso pubblico, prevede una vera e propria limitazione legale del diritto di proprietà⁴³. Deve ritenersi ammissibile il ricorso cautelare urgente al fine di richiedere l'inibitoria a promuovere procedure esecutive in forza del precetto notificato⁴⁴.

L'emissione di assegno postdatato a scopo di garanzia è contraria alle norme imperative e dà luogo a un giudizio negativo sulla meritevolezza egli interessi perseguiti, con la conseguenza che, fermo restando la legittimità del protesto in conseguenza del mancato pagamento dello tesso, essa legittima l'inibizione alla Camera di commercio della pubblicazione del protesto stesso⁴⁵.

Allorché l'attribuibilità di un evento a malattia o infortunio sia accertabile solo tramite C.T.U. non sussiste il fumus boni iuris che consenta il ricorso all'art. 700 c.p.c. in quanto è riservato alla cognizione ordinaria l'accertamento completo del diritto reclamato". La mancata erogazione di indennità di malattia o infortunio per un determinato periodo comporta periculum in mora avendo dette indennità lo scopo di integrare una retribuzione avente natura "alimentare" specie in presenza di moglie e figli a carico ed essendo n pericolo diritti quali la salute e un'esistenza libera dignitosa

40 Trib. di Monza 24.3.2005 (ord.), in Giur. It., 2005, 6, 1466.

41 Trib. di Catania 22.3.2005 (ord.), in Foro it., 2005, 9, 2588.

42 Trib. di Terni 22.3.2005 (sent.), in Giur. merito, 2005, 9, 1950.

43 Trib. di Crotone 18.3.2005, n. 2344 (ord.), in Il merito, 2005, 11, 49.

44 Trib. di Mantova 26.2.2005 (ord.), in Giur. merito, 2006, 2, 316.

45 Trib. di Bari 24.2.2005 (ord.), in Resp. Civ. e prev., 2006, 2, 357.

del lavoratore e della sua famiglia⁴⁶.

46 Trib. di Prato 8.2.2005 (ord.), in Il Foro Toscano - Toscana Giurisprudenza, 2005, 1, 69.