La collocazione in sede distributiva del credito ipotecario non annotato - Judicium

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Massimiliana Battagliese

La collocazione in sede distributiva del credito ipotecario non annotato

Sommario: 1. La questione pratica e teorica.- 2. Trasferimento del diritto e trasferimento della garanzia.- 3. L’irrilevanza della natura dell’annotazione e la prevalenza del diritto di prelazione. – 4. Il problema della conciliazione operativa tra i regimi dell’annotazione e della notificazione della cessione.- 5. Il rapporto tra il principio dell’annotazione e il limite preclusivo di cui all’art. 2916 c.c..- 6. Il diverso regime nella cartolarizzazione.- 7. L’indice rivelatore nel patto di esclusione: conclusioni

1. La questione pratica e teorica

Il campo della presente indagine è limitato all’analisi di una fattispecie che si è affermata con particolare diffusione nella pratica commerciale e che vede l’apice delle incertezze dogmatiche in sede giudiziaria, nella distribuzione del ricavato dalla vendita forzata.

Il caso deve essere inquadrato come segue: nella procedura espropriativa l’originario credito assistito da garanzia ipotecaria è fatto valere dal cessionario che interviene nel corso dell’esecuzione e che non ha provveduto all’annotazione ai sensi dell’art. 2843 c.c..

La questione si prospetta analogamente per l’ammissione al passivo fallimentare, di cui nel testo ci limiteremo a cenni di solo coordinamento¹.

L’elemento istigatore della problematica è rappresentato proprio dalla previsione contenuta in detta norma, a mente della quale “la trasmissione o il vincolo

1 Più diffusamente, v. infra n. 5

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dell’ipoteca per cessione, (surrogazione…) si deve annotare in margine all’iscrizione dell’ipoteca”.

Il secondo comma di detto articolo sancisce che “la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non ha effetto finchè l’annotazione non sia stata eseguita”.

Si deve osservare che dalla lettura della norma dovrebbe pacificamente derivare come conseguenza della mancata annotazione la perdita della garanzia reale in sede di concorso con gli altri creditori, circostanza che determinerebbe l’effetto secondo cui il nuovo creditore, che ha acquistato un credito assistito da

qualsivoglia grado ipotecario, possa essere solo collocato in via chirografaria.

Tuttavia, il dubbio che sorge in dottrina pare da ascrivere proprio al tenore letterale dell’articolo sopra indicato, che, nella sua formulazione, non è

decisamente univoco, non essendo, invero, agevole individuare se abbia voluto dire che la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca, se non annotato, “non ha effetto alcuno” ovvero “non ha effetto nei confronti dei terzi” ².

In tale prospettiva deve aderirsi efficacemente con la voce di chi ha sostenuto che il legislatore dell’innovazione in materia di rinegoziazione del mutuo³ (il debitore provvede a rimborsare anticipatamente il capitale residuo al mutuante facendo subentrare nel contratto un nuovo finanziatore, terzo surrogato, che subentra nelle stesse garanzie che assistevano originariamente il finanziamento), contemplando l’ipotesi dell’annotazione della surrogazione, ha perso l’occasione di precisare l’efficacia di tale annotazione ipotecaria, la quale è generalmente controversa⁴. Si deve subito anticipare che la ricerca svolta sul tema appare deviata da una erronea assunzione di postulato: pare, cioè, che cambiando la qualifica della natura dell’efficacia dell’annotazione, come dichiarativa e non costitutiva si possa superare l’ostacolo che solo apparentemente deriverebbe dalle indicazioni

contenute nell’art. 2843 c.c., e ciò perché l’affermazione della natura costitutiva

2 RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, in Trattato di diritto civile e commerciale, Cicu-Messineo, Milano 1956, p. 39

3 Un’analitica ricostruzione del nuovo istituto è stata compiuta da SIRENA, La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario, in Rivista di diritto civile, Padova, 2008

4 SIRENA, “Portabilità del mutuo”, in Enciclopedia Giuridica Treccani, Aggiornamento, XVII, Roma, 2009, p. 8.

L’autore tratta in particolare della mancata specificazione nell’art. 8, 2° comma, d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, in cui, disciplinando la portabilità del mutuo, prende in considerazione l’annotazione della surrogazione nell’ipoteca, da un lato esonerando il richiedente l’annotazione dall’onere di compilare la relativa nota, dall’altro discipliando il titolo della formalità ipotecaria che deve essere costuito dalla copia autentica dell’atto di surrogazione

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dell’annotazione determinerebbe come conseguenza necessitata che essa assurge ad elemento di efficacia non solo tra le parti dell’atto dispositivo ma anche nei confronti del debitore⁵.

Infatti, l’affermazione dell’efficacia costitutiva dell’annotazione in estrema elaborazione teoretica ha fatto assumere, da un lato che renderebbe

incommerciabile il credito, urtando dunque contro la regola di cui all’art. 1263 c.c.

secondo cui il credito si trasferisce con le garanzie reali; dall’altro lato che non terrebbe conto che l’art. 2843 c.c. disciplina solo i rapporti tra più aventi causa del creditore, cioè nel caso in cui il medesimo credito fosse ceduto a più persone, determinando la prevalenza del cessionario che per primo ha annotato la cessione.

Così, secondo tale impostazione, si assolve, in sostanza, ad una coerenza funzionale nell’ambito della pubblicità necessaria, che è la regola cardine nella circolazione dei diritti patrimoniali, e si risolve il problema dei terzi, nel conflitto della prevalenza degli acquisti, in deroga all’art. 1265 c.c., ma si attribuisce pure un’efficacia maggiore della pubblicità necessaria, di cui all’art. 2644 c.c. perché la regola di efficacia riguarda tutti “gli altri terzi”, cioè anche gli altri creditori”⁶.

In sostanza, si deve già a questo punto far rilevare la superfluità del percorso dottrinale, ma anche giurisprudenziale

, della lettura interpretativa della natura costitutiva o dichiarativa dell’annotazione suddetta, poiché è improprio ritenere che dall’inquadramento della stessa nell’una o nell’altra categoria discenderebbe la diversità degli effetti in favore o in pregiudizio del cessionario nel

5 FRAGALI, Ipoteca, in Enciclopedia del diritto, XXII, Milano, 1972, p. 763. Diritto Civile IV, L’obbligazione, Milano, 1993, 591 e ss.

6 RUBINO, cit., ibidem e p. 337

7 V. infra n. 5

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momento in cui è operativo l’esercizio del diritto stesso.

Vale a dire, in sede di distribuzione del ricavato nel concorso con gli altri creditori, si ritiene che il cessionario percepirebbe una somma maggiore, perché collocata col grado ipotecario, ove la mancata annotazione della cessione non gli precludesse di avvalersi del vincolo ipotecario, e ciò se si attribuisca natura dichiarativa alla formalità dell’annotazione di cui all’art. 2843 c.c.;

percepirebbe, invece, una somma inferiore -a vantaggio, dunque, degli intervenuti il cui credito proporzionalmente si accrescerebbe- ove, in contrario, si riconoscesse efficacia costitutiva alla detta annotazione, con la conseguenza che la sua omissione farebbe perdere il grado ipotecario nel concorso con gli altri creditori.

L’ipotesi si pone nella stessa portata problematica sia che l’originario creditore era colui che ha eseguito il pignoramento e, quindi, ha dato inizio all’esecuzione, sia che fosse a sua volta un intervenuto che successivamente ha ceduto il credito: il dato caratterizzante è costituito dal verificarsi di una vicenda successoria nel credito assistito da ipoteca, nel corso di una procedura esecutiva pendente, nella quale, dunque, le posizioni creditorie, in ragione del grado ipotecario o del mero

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chirografo, erano già cristallizzate nell’assetto derivante dalle legittime aspettative al momento della trascrizione del pignoramento, in rapporto al grado ipotecario o alla mera natura chirografaria dei vari crediti concorrenti.

Se si ritorna sulle contrapposte riflessioni della dottrina finora sviluppatasi sull’argomento, è agevole verificare che essa riconosce le stesse conseguenze pratiche: in entrambe le ipotesi di valutazione, costitutiva o dichiarativa della formalità, il cessionario avrà diritto a collocarsi nel grado ipotecario se ha annotato il trasferimento del vincolo⁸.

Secondo l’opinione di chi svolge la presente indagine, il limite della teoria, a ben guardare, risiede nella difficoltà di conciliare l’effetto dell’annotazione in esame con il regime liberatorio e risolutivo dei conflitti, in virtù della notificazione della cessione o della prima accettazione da parte del debitore ceduto, come disciplinato negli artt. 1264 e 1265 c.c.⁹

2. Trasferimento del diritto e trasferimento della garanzia.

Sul piano del rapporto tra il trasferimento del rapporto obbligatorio ed il

trasferimento dell’ipoteca, si può osservare che al riguardo è almeno superata la questione di accertare se l’annotazione fosse richiesta anche per il trasferimento del credito, e si è consolidato in dottrina che essa non riguarda in nessun caso il trasferimento del diritto principale che invece è disciplinato dalle norme sue proprie (artt. 1265 e 2914, n. 2 c.c.)¹⁰ .

Il punto di partenza di questo aspetto della problematica, che muove sempre dalla collocazione concettuale dell’effetto voluto dall’art. 2843 c.c., si snoda nell’esame

8 Per la natura costutitva FRAGALI, cit., p. 824; BIANCA, Diritto Civile IV, L’obbligazione, Milano, 1993, 591 e ss.;

per la natura dichiarativa, RUBINO, cit., 39, almeno con riferimento all’annotazione della cessione del credito;

SIRENA, La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario,cit. p. 470. Per la prima volta, un’eccezione alle conseguenze pratiche in tema di collocazione in sede di riparto, si incontra nella giurisprudenza più recente di cui v.

infra al n. 5.

9 v. infra n. 4

10 BIANCA, Il debitore e i mutamenti del destinatario del pagamento, Milano, 1963, p. 214; CHIANALE, L’ipoteca, in Trattato Sacco, Torino, 2005, p.90, 91 e p. 309; PANUCCIO, La cessione volontaria dei crediti, Milano, 1955, p. 38, nota 50. La questione era stata posta da RUBINO, cit., p. 38 e ss.

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del rapporto tra il trasferimento del vincolo ipotecario in una delle ipotesi

disciplinate da detta norma ed il trasferimento del rapporto obbligatorio cui accede la garanzia reale¹¹.

La tematica deriva dall’ineliminabile dato della prospettazione giuridica di un sistema di pubblicità cui fare affidamento per avere certezza della circolazione dei diritti¹².

In questi termini si può comprendere il dibattito sulla verifica della necessità che il vincolo ipotecario -costituito secondo la pubblicità necessaria e costitutiva, come è certo ed espressamente indicato nell’art. 2808 c.c. –debba essere ricostituito mediante l’annotazione prevista nell’art. 2843 per le ipotesi di trasferimento del credito assistito da ipoteca.

Occorre fare attenzione, però, a non cadere nell’aprioristica accettazione del principio secondo cui una volta sorta l’ipoteca accessoria al credito, quest’ultimo sia dotato di forza propria a rendere opponibile il vincolo in virtù della sua prima iscrizione e ciò in correlazione al regime dell’effetto traslativo del consenso che comporta il trasferimento del diritto di credito con tutti gli accessori¹³.

In realtà la regola, già di diritto generale, è poi precisata nella cessione del credito che nell’art. 1263 c.c. espressamente disciplina l’effetto traslativo della cessione con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori.

Analogamente in caso di surrogazione legale nel credito ipotecario: il solvens si surroga in tutte le garanzie per disposizione espressa dell’art.1203 c.c. nn. 1) e 2).

Dunque, si osserva che l’affermazione dell’efficacia costitutiva dell’ipoteca sarebbe del tutto incompatibile con la regola generale in base alla quale le

11 Si tratta di ipotesi non tassative, FRAGALI, cit., 822

12 Al riguardo vengono in rilievo le regole che disciplinano il regime delle trascrizioni agli effetti di cui all’art. 2644 c.c.

e delle iscrizioni ed annotazioni, disciplinate in varie norme codicistiche, precisando che il legislatore non ha adottato una univoca terminologia classificatrice, posto che parla di trascrizione o di iscrizione per indicare mere ipotesi di pubblicità-notizia ovvero indica ipotesi di efficacia costitutiva con il termine di annotazione che in altra accezione è senz’altro meramente dichiarativa. Per una disamina globale in tema di pubblicità, MARICONDA, VERDE, TRAPANI, CAPALDO, ATLANTE, Le pubblicità, in Trattato di diritto civile del C.N.N., diretto da Perlingieri, IV, Napoli, 2009;

RUBINO, cit. p. 335 e ss.

13 SIRENA, La portabilità del mutuo, cit. p. 8. E’ quanto pare aver affermato anche la Cassazione più recente con sentenza del 10 agosto 2007 n. 17644, secondo cui la surrogazione nell’ipoteca non annotata in data anteriore alla trascrizione del pignoramento è comunque efficace nei confronti dei creditori non comportando pregiudizio per questi ultimi, sebbene sul contraddittorio presupposto, nota l’Autore appena citato, dell’efficacia costitutiva di detta annotazione.

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garanzie si trasferiscono automaticamente insieme al credito (artt, 1024, 1°

comma e art. 1263, 1° comma c.c.).

Senonchè, per entrambe le ipotesi, ciò che è disciplinato nella normativa generale della modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio si interseca con la previsione indefettibile secondo cui il trasferimento deve essere annotato perché abbia effetto il vincolo ipotecario.

E’ allora chiara, in quest’ottica, la preoccupazione di dover chiarire quale sia l’effetto indicato dal legislatore e di dover esaminare il legame operativo tra la norma di cui all’art. 2843 c.c., che impone tale formalità, e il regime della circolazione dei diritti cui la garanzia ipotecaria accede.

Una recente dottrina ha esaminato un particolare aspetto del problema, aiutandoci a comprendere che la questione sorge piuttosto sul piano dei rapporti di diritto sostanziale, nelle ipotesi in cui si tratta di rendere opponibile al nuovo creditore una vicenda avente ad oggetto il bene ipotecato.

L’esempio classico riportato da detto Autore ha ad oggetto l’ipotesi della

opponibilità dell’ipoteca al terzo acquirente di un immobile in data successiva alla iscrizione ipotecaria ma antecedente alla annotazione del trasferimento del credito ipotecario da parte del nuovo creditore¹⁴.

In quest’ottica era necessario individuare la natura della pubblicità prevista per detta annotazione, poiché solo attribuendo alla stessa una efficacia solo

dichiarativa si poteva impedire l’effetto della caducazione dell’originaria ipoteca al nuovo soggetto che si interpolava sul parallelo piano dei rapporti nascenti dal trasferimento del diritto immobiliare.

Solo accertando detta natura dichiarativa si poteva coerentemente salvaguardare il risultato indiscutibile della conservazione della garanzia in capo all’originario creditore: perché ritenere che l’annotazione avesse portata costitutiva significava ammettere che quel vincolo ipotecario si perdesse nel mondo giuridico fino alla sua reviviscenza mediante l’atto che lo crea, vale a dire fino all’annotazione se le si attribuisca portata costitutiva.

14 Sulla vicenda, con particolare approfondimento del tema sulla rinegoziazione del muto ipotecario v. SIRENA, già citato

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Sull’osservazione di tale risultato, in dottrina si è pure sostenuto che la garanzia ipotecaria, nel caso della cessione del credito, poiché il cessionario non acquista sino al compimento della formalità dell’annotazione e poiché non può più spettare al cedente che non è più titolare del credito per averlo ceduto, nelle more resta in uno stato di quiescenza¹⁵ .

Tuttavia, la grave conseguenza di una siffatta assunzione di principio, è stata osservata nella pratica della rinegoziazione del mutuo: se l’effetto

dell’annotazione di cui all’art. 2843 c.c. fosse costitutivo del diritto ipotecario sull’immobile, l’ipoteca non conserverebbe il suo grado originario ma ne prenderebbe uno nuovo, con la conseguente opponibilità al nuovo mutuante di tutti i titoli appropriativi nelle more trascritti o iscritti dai terzi. Su tali basi si è potuto efficacemente osservare l’espressione di un’impotenza dogmatica della ricostruzione dell’istituto allorchè, la dottrina insistendo sulla natura costitutiva dell’annotazione, sia poi costretta ad assumere posizioni di ripiego¹⁶.

L’analisi sul piano sostanziale si è dunque svolta efficacemente sino ad affermare la portata meramente dichiarativa dell’annotazione richiesta nell’art. 2843 c.c.

poiché è finalizzata a dirimere i conflitti tra più acquirenti dello stesso credito ipotecario; e tuttavia la stessa dottrina, attenta al piano pratico dell’esercizio dei diritti, ha dovuto poi proclamare la diversità dei risultati, però, sul piano

processuale.

Quando, cioè il problema sorge in sede di distribuzione del ricavato, non vale più la tematica dell’efficacia dichiarativa perché viene in applicazione la norma processuale di cui all’art. 499 c.p.c. secondo cui possono intervenire i creditori che “avevano un diritto di prelazione risultante dai pubblici registri”: sul piano processuale, dunque, l’annotazione costituisce un onere che deve essere

soddisfatto dall’acquirente del credito ipotecario per avvalersi della causa legittima di prelazione¹⁷.

15 BIANCA, Diritto civile…, cit., p. 591

16 Lo osserva SIRENA in rapporto alle affermazioni contraddittorie quando si debba pervenire a giustificare uno stato di quiescenza dell’ipoteca, come già indicato nel testo, ovvero si giunga ad affermare che l’annotazione costituisce un caso anomalo di pubblicità che sebbene costitutiva ha qualche effetto meno intenso di quella semplicemente dichiarativa di cui all’art. 2644 c.c., e dottrina ivi citata.

17 SIRENA, La “ portabilità del mutuo” bancario o finanziario, cit., p. 470 e in particolare nota 66

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Tuttavia, se si deve riconoscere il merito di questa teoria di aver per la prima volta operato uno scorporamento concettuale e pratico tra l’operatività dell’effetto dell’annotazione sul piano sostanziale e di quello sul piano processuale, detta dottrina lascia, tuttavia, un limite proprio nel momento in cui sposta la soluzione del problema sul piano processuale affidandosi al dettato dell’art. 499 c.p.c.

Tale norma detta la regola per gli interventi nella procedura esecutiva, estendendo il diritto di intervenire anche ad un creditore non titolato (cioè il cui credito non è fondato su un titolo esecutivo come previsto nella prima parte della norma) che, tuttavia, “al momento del pignoramento” fosse titolare di un diritto di prelazione

“risultante da pubblici registri”.

E’ allora proprio sul piano processuale si scorge che la regola dell’annotazione diviene inesorabile: qui nella distribuzione del ricavato si collocheranno i crediti assistiti dai privilegi debitamente iscritti.

Senonchè è ancora in quella previsione che si annida l’incertezza interpretativa: il credito dell’intervenuto è validamente esercitato con l’iscrizione del suo dante causa, da cui ha acquistato il titolo che al momento del pignoramento risultava debitamente indicato nei pubblici registri, o ciò che deve risultare dai pubblici registri è proprio l’annotazione del suo diritto?

3. L’irrilevanza della natura dell’annotazione e la prevalenza del diritto di prelazione

A questo punto si può già trarre una prima conclusione dell’indagine sinora svolta e cioè che è fuorviante cercare la qualifica dell’efficacia costitutiva o dichiarativa dell’annotazione del trasferimento dell’ipoteca per dare soluzione al quesito di cosa accade in sede di riparto nella vendita forzata se il cessionario non ha provveduto all’annotazione.

La questione può essere risolta già sul piano dogmatico in maniera più semplice di quanto finora è potuto sembrare e si può dichiarare, sperando di non incorrere nelle contraddizioni che ripropongano l’impotenza dogmatica segnalata in dottrina,

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che la disciplina dell’annotazione ha una sua vita giuridica e, dunque, estrinseca la sua operatività, nell’ambito proprio in cui è sorta.

Vale a dire, è sufficiente riesaminare la ratio del diritto ipotecario per

comprendere il senso che ha voluto attribuire il legislatore a detta previsione. In particolare, attentamente riconsiderando che l’ipoteca non rileva come la fonte di una situazione processuale, ma è un diritto sostanziale ed in tale binario

elaborativo deve essere vista per dare soluzione al problema che ci riguarda¹⁸. A tal fine bisogna fare un passo indietro e valorizzare lo scopo di garanzia del vincolo ipotecario al fine satisfattivo in sede di esecuzione forzata.

Bisogna prendere cioè le mosse dal diritto in cui consiste la garanzia reale che è la costituzione in capo al titolare del diritto di prelazione, un diritto destinato ad esplicarsi sul piano coattivo, nel quale il creditore ha la preferenza sugli altri di soddisfarsi sul valore dei beni del debitore, in deroga al principio della par condicio creditorum¹⁹.

In quest’ottica è agevole vedere la soluzione del problema epurando il campo delle analisi dogmatiche dagli istituti giuridici che sono estranei alla logica della garanzia ipotecaria e che operano su livelli di rapporti diversi e tra soggetti diversi che per ciò stesso non debbono nemmeno essere presi in considerazione.

Si deve riproporre l’accento sul contenuto sostanziale del diritto di sequela, in guisa che è insito nel sistema che per effetto del principio stesso non può sorgere il problema della mancata annotazione (nelle ipotesi portate ad esempio dalla dottrina più sopra vista²⁰) quando si tratta di verificare l’opponibilità del vincolo ipotecario da parte del nuovo creditore al nuovo proprietario del bene ovvero al debitore ceduto (rispettivamente per le fattispecie di surrogazione e di cessione del credito) poiché sui piani di detti rapporti sono destinate ad operare le regole di cui all’art. 2644 e 1265 c.c. senza che possa venire proprio in considerazione la norma indicata nell’art. 2843 c.c.

Più precisamente tra questi soggetti ciò che conta è la circolazione dei diritti di cui costoro hanno disposto e, pertanto, verranno in questione solo i relativi regimi di

18 In termini analoghi , FRAGALI, cit. p. 751

19 RUBINO, cit. p.385;

20 SIRENA, nei suoi scritti sulla portabilità del mutuo

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opponibilità: così tra il nuovo creditore ipotecario ed il terzo acquirente varrà il regime della priorità temporale in ragione del credito ipotecario in se considerato, gravante sull’immobile, e l’acquisto dell’immobile gravato da ipoteca: qui non ha senso parlare dell’effetto costitutivo o dichiarativo dell’annotazione poiché tra detti soggetti semplicemente non rileva; allo stesso modo, nel caso della cessione del credito, non avrà alcun rilievo se l’annotazione sia dichiarativa o costitutiva quando si tratta di verificarne il dispiegamento degli effetti nella sfera giuridica del debitore, poiché a costui il vincolo ipotecario è sempre opponibile per forza propria del regime di circolazione del credito e della disciplina di cui all’art. 1264 c.c.: al debitore il nuovo creditore potrà sempre opporre il vincolo ipotecario a prescindere dall’annotazione per il principio stesso dell’accessorietà (accessorium sequitur principale)²¹.

E’ allora agevole, riprendendo la coerenza argomentativa che si è tentata di ricostruire, vedere come nessun problema di soluzione dell’efficacia costitutiva o dichiarativa si pone in rapporto all’annotazione di cui all’art. 2843 c.c., se questo viene assunto in esame da parte del giudice solo nella sede sua propria, quella nella quale è destinato ad operare per natura stessa del diritto a cui si riferisce, cioè in rapporto alla prelazione che conferisce al creditore assistito dalla garanzia ipotecaria di essere collocato con il suo grado nella distribuzione coattiva del credito.

In questo senso è allora possibile rivedere il sistema normativo nella corretta prospettiva in cui esso stesso pone la formalità dell’annotazione, destinata, cioè ad operare sul piano della costituzione del diritto del creditore a far valere la

prelazione: diversamente non avrebbe senso la disposizione normativa, proprio in considerazione dell’esistenza dei regimi normativi altrimenti configgenti²². Quindi, ritornando sul piano in cui opera la garanzia ipotecaria, che è su quello della prelazione intesa come contenuto del diritto sostanziale dell’ipoteca e che si

21 Per il dibattito dottrinale proprio sul criterio dell’accessorietà e della trasmissione degli accessori, v. in rassegna quanto segnalato in CENDON, Commentario al Codice civile, artt. 1173-1320 - Obbligazioni, Milano, 2009, p. 1559 ss.

22 Invece, in questa ottica di valutazione e di soluzione della questione i regimi dettati per la soluzione delle opponibilità trovano ognuno un ambito di estrinsecazione operativa che perdono ogni conflittualità applicativa con l’art. 2843 c.c.

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estrinseca nel processo della soddisfazione forzata²³, si vedrà che i creditori concorreranno secondo l’esistenza del vincolo ed il vincolo esiste in rapporto ad un credito in quanto vi acceda secondo la visibilità che lo connatura che è quella dell’iscrizione o dell’annotazione, in caso di trasferimento, nei registri immobiliari.

A tale stregua deve essere affermato che l’annotazione viene in rilievo su quel piano in cui è destinata ad operare, non rilevando sugli altri piani in cui il trasferimento del diritto risponde ad altri principi a loro volta espressamente disciplinati tra le parti: la priorità temporale degli atti dispositivi dei diritti immobiliari, in guisa che prevale necessariamente l’ipoteca già costituita

sull’immobile del nuovo acquirente che ha trascritto l’acquisto del bene ipotecato;

il principio della notificazione o dell’accettazione del credito ceduto, in guisa che il debitore garante è tenuto a soddisfare con uguale efficacia ipotecaria sul bene quel creditore che gli è noto, agli effetti liberatori senza poter contare

sull’appoggio ostativo della mancata annotazione.

Cioè nei confronti del soggetto passivo dell’obbligazione assistita dalla garanzia ipotecaria è ininfluente l’annotazione: essa è destinata ad esprimere il suo vigore operativo nel solo conflitto tra più creditori sul piano della distribuzione del ricavato, cioè nel momento in cui diviene effettivo l’esercizio del diritto di prelazione.

4. Il problema della conciliazione operativa tra i regimi dell’annotazione e della notificazione della cessione

Diversa è la questione dei più cessionari dallo stesso avente causa ai fini della pretesa dal debitore che è analoga a quella dei più acquirenti dal comune venditore.

Sul versante della soluzione dei conflitti, nelle fila normative sopra esposte, della singola disciplina che regola la circolazione dei diritti, potrà pretendere il

23 che è cosa diversa dal rimandare alle norme processuali: nel processo il diritto si realizza ed è in quel processo destinato a realizzarsi ma ciò secondo il regime sostanziale del diritto ipotecario

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pagamento dal debitore ceduto il cessionario che per prima notifichi o la cui cessione sia stata per prima accettata e l’acquirente che per prima abbia trascritto.

Avendo particolare riguardo all’ipotesi del cessionario si deve osservare che costui potrà far valere la garanzia per il principio che ne regge la circolazione: se accessorium sequitur principale giammai potrà porsi un conflitto di discipline con l’impatto improprio dell’art. 2843 c.c., perché il debitore conosce (id est: è insito nel sistema normativo che debba conoscere perché vi è assoggettato) che il credito viene ceduto con l’accessorio e quindi con la garanzia.

Sul piano dei conflitti tra più cessionari, dunque, prevarrà la tutela di costoro secondo il regime proprio dettato nell’art. 1265 c.c. senza che nessuno di essi possa pretendere di prevalere per avere annotato per primo²⁴.

Ciò in quanto si tratta sempre di valutare gli effetti di un negozio giuridico secondo il regime che ne governa le regole dispositive: il cessionario non può credere che l’annotazione gli consacra il diritto all’adempimento del credito acquistato perché la costituzione del vincolo ipotecario gli serve in un momento successivo, vale a dire nel caso di inadempimento in sede di riscossione coattiva del credito.

Il problema dell’annotazione, dunque, opera quando deve essere realizzato il diritto alla prelazione e detto diritto non ha più ragion d’essere quando il debitore è liberato per effetto del regime dell’accettazione o della notificazione²⁵.

A questo punto bisogna fare una precisazione: qui non si tratta di rimettere in discussione e riprendere il tema della composizione bilaterale o trilaterale del negozio di cessione che, invece, resta, come oramai consolidato in dottrina e in giurisprudenza, un rapporto esclusivo tra il cedente e il cessionario in virtù

24 Per questa soluzione, già BIANCA, Diritto civile…cit., 591 e 608 e ss., anche se secondo l’Autore il cessionario non acquista l’ipoteca sino al compimento della formalità.

25 Se si tiene questa impostazione si scorge anche che cadono le ragioni del conflitto dottrinale che ricerca a chi giova la natura costitutiva dell’annotazione (es. BIANCA, Diritto civile…, cit. p. 591, afferma, in uno con la dottrina che cita alla nota 57, che “l’annotazione ha efficacia costitutiva riguardo all’acquisto dell’ipoteca ma non riguardo all’acquisto del credito né riguardo all’efficacia della cessione nei confronti dei terzi”); FRAGALI, cit. p. 822, sostiene che il principio secondo cui il vincolo non ha effetto finchè l’annotazione non sia stata eseguita deve intendersi “non ha effetto…in confronto ai terzi”, osserva SIRENA, La “portabilità del mutuo”…cit., p.472 in note n. 72, “in mancanza della notificazione ovvero dell’accettazione, la preventiva annotazione ipotecaria non esclude affatto che sia liberatorio il pagamento che il debitore ceduto abbia effettuato al cedente, a meno che il cessionario non provi che egli era a conoscenza dell’avvenuta cessione, ai sensi dell’art. 1264, comma 2° c.c.”.

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dell’effetto traslativo del consenso che è altresì idoneo a trasferire in capo al cessionario la garanzia ipotecaria²⁶.

Qui si tratta di individuare la patologia del trasferimento del credito con riferimento all’altro postulato normativo in tema di cessione che governa la posizione del debitore ceduto sul piano della buona fede.

In questi termini, si deve convenire con la dottrina che espone il principio secondo cui la cessione si perfeziona sì con il mero consenso tra il cedente e il cessionario ma incontra il limite della tutela della buona fede del ceduto²⁷.

Ed allora se ha annotato il credito il cessionario non primo notificante, o non per primo accettato, per lui non sarà operativa la costituzione del vincolo non in virtù di una limitazione dogmatica nella ricostruzione dell’efficacia dell’annotazione ma perché incontra il limite della patologia della circolazione del diritto ceduto che è stato normativamente risolto con la tutela della buona fede secondo la pratica della notificazione o dell’accettazione.

In questo caso, dunque, il vincolo non ci sarà perché è venuto meno il diritto principale, adempiuto dal debitore secondo le indicazioni degli artt. 1264 e 1265 c.c., con la conseguenza che in mancanza di esso non può esistere il diritto accessorio²⁸.

La verità dell’argomentazione è data dalla seguente prova del nove: se ciò non fosse vero, se cioè si volesse sostenere che l’annotazione in quanto costitutiva ha creato il vincolo in capo al cessionario significherebbe creare nel diritto il

seguente effetto paradosso: il debitore è liberato nei confronti del cessionario che per primo è stato accettato o che per primo ha notificato ma è altresì soggetto all’escussione del cessionario che per primo ha annotato.

Ed è per evitare questo paradosso che talora in dottrina si è dovuto affermare la natura dichiarativa dell’annotazione²⁹: come se affermando questo tipo di effetto potesse essere automaticamente riportato l’equilibrio nel conflitto delle norme che

26 BIANCA, Diritto civile…, cit. p. 583 e 584. Per l’effetto traslativo della garanzia v. sub 2. In dottrina si è osservato che è necessario, in contrario, apposito patto per escludere la trasmissione della garanzia, RUBINO, cit., p.36;

PANUCCIO, cit., p. 862

27 Al riguardo v. BIANCA, Diritto civile…, cit., p. 580 ss

28 RUBINO, cit., 30

29 Sostiene efficacemente la natura dichiarativa dell’annotazione prevista nell’art. 2843 c.c. SIRENA, nei due scritti citati

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vengono in applicazione; cioè se l’efficacia è dichiarativa nessun problema di pretesa può avere il cessionario che ha annotato di fronte alla liberazione del debitore.

Invece è sufficiente osservare che lo stesso effetto si ottiene in misura più coerentemente dogmatica sostenendo il principio più sopra argomentato: il cessionario non potrà opporre il credito non più esistente per effetto della spontanea esecuzione dell’obbligazione da parte del debitore ceduto³⁰. Tuttavia, l’ipotesi può assurgere a caso pratico e davvero di più problematica soluzione giudiziaria nella diversa ipotesi in cui il debitore non abbia ancora adempiuto eppure si vede da un lato il primo notificatore o il cessionario che ha accettato per primo e dall’altro il cessionario che ha annotato per primo: a chi deve pagare?

La risposta a questo punto dell’indagine deve risultare agevole: il pagamento se è preteso fuori dall’escussione coattiva, dovrà essere reso all’unico creditore che, secondo le regole che governano il negozio giuridico della cessione del credito, risulta legittimato a far valere la pretesa; vale a dire, quel cessionario che gli ha reso efficace la cessione e, nella lite tra i diversi cessionari, dovrà pagare a colui che si è precostituito l’efficacia della opponibilità agli altri cessionari.

Fino a questo punto, cioè, sul piano dell’esecuzione fisiologica dell’obbligazione, non viene in discussione il regime dell’annotazione. E’ sul diverso piano

dell’escussione, in sede di esecuzione forzata, che ritorna l’effettività della regola dettata nell’art. 2843 c.c., eppure ora si può più agevolmente comprendere che su detto piano il conflitto tra cessionari non può nemmeno venire in considerazione.

Infatti, se il debitore non ha pagato, in sede di sua escussione avrà rilievo esclusivo il creditore che può esercitare la prelazione, pure se costui fosse il cessionario che non ha notificato o che non è stato accettato.

E la soluzione è ancora una volta fornita dal diritto in cui consiste il vincolo ipotecario: trattandosi di esercitare la collocazione in sede di riparto, questa

30 In senso analogo, guardando la posizione del cedente, BIANCA, cit., p.591

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intanto si potrà avere in quanto il diritto alla prelazione sia sorto mediante l’annotazione³¹.

Qui, il debitore inadempiente non potrà contare, né potrà farlo il cessionario che non ha annotato, sul regime dettato nell’art. 1265 c.c., proprio perché esso è ispirato a compensare ipotesi di patologica circolazione del credito con la tutela della buona fede del debitore nel momento antecedente ad ogni fase di escussione;

quando si entra sul piano della realizzazione coattiva del credito, questo potrà essere riconosciuto dall’autorità giudiziaria al solo soggetto legittimato ad essere collocato nella distribuzione del ricavato, cioè colui che per primo ha acquistato il diritto di garanzia mediante l’annotazione. L’effetto costitutivo viene preso in considerazione, dunque, in sede giudiziaria, quando si tratta di esercitare il diritto cui l’annotazione è preordinata, vale a dire la prelazione in capo al nuovo titolare del diritto³².

In definitiva deve essere superato il tema della contrapposizione tra natura dichiarativa o costitutiva dell’annotazione, atteso che l’effetto che si vuole conseguire con l’annotazione medesima è in ogni caso l’opponibilità ai creditori concorrenti.

5. Il rapporto tra il principio dell’annotazione e il limite preclusivo di cui all’art. 2916 c.c.

Si deve ancora osservare come il mancato superamento concettuale della

contrapposizione tra natura dichiarativa o costitutiva dell’annotazione, determini

31 BIANCA, in questa ricostruzione sistematica si supera anche l’ostacolo dogmatico di dover ritenere che il diritto di ipoteca entra in uno stato di quiescenza, BIANCA, Diritto civile…, cit. I, p. 591

32 Significativa in questo senso può essere Cass. 2004 n. 14003, secondo cui “…siffatti privilegi non spettano al cessionario del credito vantato dall’istituto di credito fondiario, il quale, nel caso in cui, essendosi reso altresì aggiudicatario del bene, intenda esercitare la facoltà di compensare il proprio credito con il prezzo di aggiudicazione…ciò può fare esclusivamente qualora abbia provveduto a far previamente annotare la cessione del credito e l’ipoteca, in quanto l’annotazione ha efficacia costitutiva e, conseguentemente, il trasferimento dell’ipoteca a favore del creditore che abbia soddisfatto il credito munito di prelazione è inefficace nei confronti dei creditori concorrenti, in mancanza dell’annotazione”.

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argomentazioni cha appaiono superflue se viste nella collocazione dogmatica delle norme richiamate.

Così, in tema di pignoramento immobiliare, una recente giurisprudenza ha affermato sì la natura costitutiva dell’annotazione ma ne ha barrato l’operatività nel diverso regime dell’art. 2916 c.c.

A mente di tale ultima norma, per quanto ci interessa nel nostro campo di indagine,

“nella distribuzione della somma ricavata dall’esecuzione non si tiene conto: 1) delle ipoteche…iscritte dopo il pignoramento….”.

Tale disposizione è stata assunta a postulato argomentativo della Suprema Corte, che ha spostato la ricostruzione dell’istituto sul piano del rapporto tra la norma citata e l’art. 2843 c.c. ³³.

Il giudice di legittimità ha ritenuto di individuare l’effetto dell’annotazione nell’esame del rapporto tra detto effetto e l’ambito di applicazione di esso nella sede esecutiva e ha creduto di trovare la giusta soluzione con il coordinamento del significato del limite preclusivo che l’art. 2916 c.c. pone al pignoramento rispetto alle cause di prelazione che possono essere fatte valere in sede distributiva.

In sostanza, secondo la Corte “la cessione successiva al pignoramento di un credito assistito da ipoteca è destinata a non incidere sui limiti preclusivi di cui all’art. 2916 c.c., se l’iscrizione ipotecaria è antecedente al pignoramento” e ciò, in sintesi, perché la garanzia è già cristallizzata in un momento anteriore al pignoramento con la conseguenza che le vicende successorie del credito sono indifferenti ai creditori, ai quali la norma di cui all’art. 2916 c.c. assicura la certezza “in ordine alla graduazione del diritto al soddisfacimento sul ricavato”.

La tesi del giudice di legittimità sebbene suggestiva non appare però convincente.

33 Cass. 6 marzo 2008, n. 6013. Pare aderire CHIANALE, L’ipoteca, in Trattato di diritto civile, I diritti reali, volume 6, Torino, 2010, p.102.

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Ciò non solo per le ragioni sinora sostenute nella presente indagine ma anche per una ragione di carattere esegetico e sistematico.

Ebbene, nell’impostazione della Suprema Corte in esame, bisognerebbe distinguere la regola di efficacia generale dettata nell’art. 2843 c.c. “per la cui mancata annotazione nei confronti dei terzi priva di effetti la trasmissione del vincolo” dalla regola che regna quando i creditori partecipano alla distribuzione del ricavato, regola in virtù della quale la garanzia già iscritta è efficace nei confronti degli altri creditori perché ad essi non arreca alcun pregiudizio, ovviamente sul presupposto che tale garanzia già è nota agli altri creditori a cui le vicende successorie del credito restano, dunque, indifferenti.

In contrario v’è da osservare che l’art. 2916 c.c.

non è in alcun modo pertinente all’ipotesi del cessionario del credito ipotecario.

La ratio, già perfettamente individuata dalla

Suprema Corte nella sentenza in esame, è quella di

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garantire a tutti i creditori quale sarà il loro grado di soddisfazione del credito in ragione delle cause di prelazione facendo affidamento a ciò che emerge al momento del pignoramento.

Eppure da ciò non può discendere il principio della doppia regola di efficacia dell’art. 2843 c.c. se si tiene a mente come si estrinseca il diritto ipotecario.

L’art. 2808, 1° c.c. sancisce che l’ipoteca

“attribuisce al creditore il diritto di espropriare anche in confronto del terzo acquirente i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione”.

Il diritto reale sorge per essere destinato a farsi valere in sede espropriativa.

Ritenere, come ritiene la Corte che la regola di

efficacia di cui all’art. 2843 c.c. abbia una diversa

portata in sede di “distribuzione della somma

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ricavata dalla esecuzione”, è postulato contraddittorio che non è dato comprendere.

La realtà normativa, esegetica e sistematica, è che quando il credito è ceduto il diritto di credito è preservato ma se non è annotata la cessione, allorchè il credito è assistito da ipoteca, esso non può trovare la collocazione originaria a scapito degli altri creditori concorrenti, per tutte le ragioni finora individuate.

Ciò a prescinedere dal principio di indifferenza per i creditori concorrenti per essere costoro a conoscenza della certezza collocativa sin dal momento del pignormanto, perché diversamente si produrrebbe un doppio effetto paradosso: da un lato, si conferirebbe all’art. 2916 c.c. una portata applicativa non prevista e non voluta dalla norma;

dall’altro lato, si finirebbe per disapplicare la disciplina tipica in materia di diritto ipotecario, come precisata.

Esaminando la norma da ultimo citata, risulta che essa sancisce come regola fondamentale che delle ipoteche costituite dopo il pignoramento non si debba

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tener conto in sede di distribuzione del ricavato della vendita del bene nell’espropriazione forzata.

Tuttavia, si è affermato in dottrina che in caso di estinzione del processo esecutivo l’ipoteca iscritta successivamente al pignoramento torna a costituire giusta causa di prelazione erga omnes, con la conseguenza che per definire il fenomeno descritto nella norma deve propriamente parlarsi di inefficacia³⁴. Inoltre sul tema si è osservato che a differenza di quanto previsto dall’art. 2913 c.c., affinchè la norma possa operare, non è necessaria alcuna verifica in ordine alla sussistenza di un pregiudizio a carico dei creditori chirografari, poiché la costituzione dell’ipoteca o di un privilegio successivamente al pignoramento implica un pregiudizio in re ipsa per i creditori, atteso che viene inevitabilmente ad alterare i rapporti intercorrenti tra i medesimi, facendo preferire quelli che hanno in tal modo ottenuto una garanzia³⁵.

In sostanza si sottolinea che la ratio della norma è quella di tener ferma alla fase satisfattiva la situazione che si presenta al momento del pignoramento, considerando l’ipoteca iscritta successivamente a quest’ultimo non nulla, ma improduttiva di effetti nella distribuzione del ricavato. Tuttavia, la finalità del divieto ne segna anche il limite, in quanto lo stesso viene a cessare nel caso di estinzione della procedura esecutiva con conseguente riacquisto della piena efficacia della garanzia. Pertanto, se il processo esecutivo non perviene alla fase della distribuzione perché è estinto o è venuto meno, l’ipoteca validamente iscritta dopo il pignoramento è idonea a produrre i propri effetti in ogni altro processo esecutivo promosso sullo stesso bene³⁶.

La norma, inoltre, non priva della possibilità il creditore ipotecario di intervenire nel processo esecutivo pendente in cui sarà considerato chirografario ed in tale veste parteciperà alla distribuzione del ricavato ed anzi si è ritenuto che la disciplina è stata predisposta proprio per garantire tale eventualità³⁷.

34 MICHELI, Dell’esecuzione forzata, in Comm. C.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1977; G. VERDE, Pignormaneto in generale, in Encicolpedia del diritto, XXIII, p.817; CAPPONI, Pignoramento, in Enciclopedia Giuridica Treccani, XXIII, 1990, p. 25; MAZZAMUTO, L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, 20, Torino, 1984, 256.

35 MICHELI, cit., 94.

36 Principio di acquisizione giurisprudenziale già con Cass. 6 luglio 1968 n. 2304.

37 CASTORO, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, Milano, 2006, p.159; VERDE, cit., p. 817

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Dal quadro analitico che precede risulta evidente che le due norme che occupano la fattispecie, l’articolo appena esaminato e l’art. 2843 c.c., non appaiono in alcun modo coordinabili agli effetti indicati dalla Suprema Corte. Tant’è che emerge con chiarezza che l’art. 2916 c.c. non ha ad oggetto un caso di validità della garanzia reale ma di opponibilità ai soggetti già entrati nell’esecuzione con le garanzie cristallizzate alla data del pignoramento, ed infatti l’estinzione comporta la immediata opponibilità a tutti i creditori nell’ambito proprio della collocazione del diritto ipotecario; viceversa l’art. 2843 c.c. regola il modo di trasmissione e di costituzione del vincolo e la mancata annotazione dell’atto ivi previsto ne determina la espressa inefficacia nei confronti dei terzi e ciò, considerando che il vicnolo ipotecario è funzionale alla soddisfazione in sede esecutiva, vale sia per le ipotesi in cui il credito ceduto era già entrato nella procedura espropriativa, sia in caso di estinzione dell’esecuzione, posto che il cessionario nei confronti degli altri creditori privilegiati prende il grado dell’ipoteca accessoria al credito ceduto solo se la trasmissione è annotata ex art. 2843 c.c.

Alla luce di dette osservazioni appare ancora una volta l’equivoco elaborativo che deve cercare la produzione degli effetti in rapporto alla natura costitutiva o dichiarativa della annotazione. Invero, risulta priva di ragione la costruzione di una doppia regola di efficacia dell’art. 2843 c.c., destinata, cioè, ad operare diversamente dentro o fuori del processo esecutivo, poiché, com’è stato dimostrato, è solo sul piano dell’attuazione del diritto, che viene in rilievo la regola.

A tale stregua, deve ritenersi che risulta praeter legem attribuire all’art. 2916 c.c.

il significato che vuole affermare la nuova giurisprudenza e che in realtà si traduce solo nella creazione di una regola inversa dei due articoli, come segue: l’ipoteca iscritta dopo il pignoramento è valida ma non opponibile ai creditori che concorrono alla distribuzione del ricavato mentre le ipotesi di trasmissione del vincolo dopo il pignoramento, e non annotate ex art. 2843 c.c., sebbene inefficaci nei confronti dei terzi, sono opponibili ai creditori concorrenti per forza derivata dall’originaria ipoteca; in caso di estinzione del pignoramento le ipoteche riprendono con vigore la propria efficacia secondo i principi che regolano la graduazione dei crediti mentre i vincoli non annotati restano inefficaci nei confronti dei terzi.

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In sostanza si deve ribadire che l’annotazione rileverà ancora una volta solo in sede coattiva, se il debitore non si sia già liberato secondo le regole che governano la cessione³⁸

In definitiva anche la giurisprudenza che ha ammesso il privilegio del surrogato addirittura in data successiva al fallimento ne ha richiesto la necessità dell’annotazione³⁹

D’altro canto ha invece scardinato la collocazione del credito in grado ipotecario per la mancata annotazione dell’atto dispositivo, statuendo che il surrogato che abbia, dunque, soddisfatto il creditore fallito assistito da ipoteca, se non perde il credito perde, tuttavia, il diritto a soddisfarsi con la collocazione ipotecaria e potrà soddisfarsi, ove possibile, solo in chirografo⁴⁰

In definitiva deve essere affermato il principio secondo cui la cessione del credito assistito da ipoteca richiede l’annotazione nei registri immobiliari per il valido trasferimento del vincolo ipotecario idoneo a consentire la collocazione nel grado originario in sede di distribuzione del ricavato.

6. Il diverso regime nella cartolarizzazione.

38 Secondo l’impostazione seguita nel testo, v. sub. 3 e 4

39 Cass. 19 giugno 2008 n. 16669 che riprende la motivazione di Cass. 11 febbraio 2008 n. 3173, ha statuito che “ In tema di pagamento, effettuato dal terzo, del credito vantato dal creditore ipotecario del fallimento, la surroga ex lege del solvens nel diritto di credito implica la trasmissione in suo favore, dell’ipoteca spettante all’originario creditore e, ai fini dell’ammissione al passivo, altresì il riconoscimento del diritto di privilegio ad esso correlato, purchè vi sia stata, oltre all’istanza di ammissione al passivo, l’annotazione della surrogazione ex art. 2843 c.c., anche se in data posteriore al fallimento, la natura costitutiva di tale formalità, invero, non rende applicabile l’art. 45 l.fall…., poiché il predetto pagamento, lasciando immutato nella sua operatività il rapporto obbligatorio, si limita a modificarne il profilo soggettivo, e non configura atto pregiudizievole per i creditori”

40 La vicenda risponde al consueto interrogativo: il solvens che si surroga di diritto e che non ha annotato come può perdere la garanzia ipotecaria se essa si è automaticamente trasferita? Qui varrebbe la barriera dell’art. 45 L. fall. è nel senso che il surrogato potrà insinuarsi nel passivo fallimentare solo se l’annotazione è antecedente alla trascrizione della dichiarazione di fallimento: Cass. 10 agosto 2007 n. 17644; cass. 31 marzo 2003 n. 4137; Cass. 12 settembre 1997 n.

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Tutta la ricostruzione teorica che si è tentata finora pare trovare supporto normativo nella disciplina della cessione dei crediti in blocco.

L’intralcio che sarebbe stato frapposto alla libera e nuova forma di circolazione delle ricchezze sociali è stato compiutamente scongiurato dal legislatore che già nell’art. 58, 3° comma, del T.U bancario, ha disciplinato la cessione dei rapporti giuridici, nei quali sono contenuti i crediti, ed ha espressamente disposto che la pubblicazione della Gazzetta Ufficiale tiene luogo della annotazione dal momento che ha contemplato che “i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo…comunque esistenti a favore del cedente…conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione”.

Il precedente comma 2° stabilisce che la banca cessionaria “dà notizia

dell’avvenuta cessione mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale…”ed il successivo comma 4° precisa che “nei confronti dei debitori ceduti gli

adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati dall’art. 1264 del codice civile”.

In materia di cessione dei crediti in blocco, la legge 30 aprile 1999 n. 130, all’art.

4, richiama espressamente l’applicazione dei commi 2,3 e 4 del suddetto art. 58 e precisa (comma 2) che “dalla data di pubblicazione della notizia dell’avvenuta cessione nella Gazzetta Ufficiale…la cessione dei crediti è opponibile: a) agli altri aventi causa del cedente, il cui titolo di acquisto non sia stato reso efficace verso i terzi in data anteriore…”.

Deve potersi affermare, nella interpretazione sistematica della legislazione in materia, che l’ordinamento lungi dallo scardinare l’efficacia costitutiva dell’annotazione, sotto il profilo ormai chiarito, ne ha rinforzato il suo valore creatore del diritto di prelazione secondo il regime proprio, che è quello del suo perfezionamento mediante una primaria forma di pubblicità, che nel caso della cessione in blocco è data dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Con ciò confermando la necessità dell’annotazione ai fini della prelazione per le ipotesi dei crediti ceduti secondo il regime ordinario.

La pubblicazione della Gazzetta Ufficiale tiene luogo di tutti i sistemi di conoscibilità che regnano per le opponibilità ai terzi. Invero per la collocazione

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nella distribuzione del ricavato, nell’ipotesi di conflitto fra più cessionari la pubblicazione in Gazzetta tiene luogo sia dell’annotazione ai sensi del 3° comma dell’art. 58 T.U. come richiamato nell’art. 4 legge sulla cartolarizzazione, con la conseguenza che sarà collocato senz’altro il cessionario del credito cartolarizzato;

sia della notificazione di cui all’art. 1265: la regola, che la lettera a) dirige

espressamente ai terzi, è nel senso che prevale l’acquirente in blocco se il terzo (id est: il cessionario) non ha provveduto a rendere efficace nei suoi confronti la cessione mediante la notificazione al debitore ceduto prima della pubblicazione in Gazzetta.

Se il terzo cessionario ha notificato prima della pubblicazione in Gazzetta ma non ha annotato è chiaro che prevale il cessionario cui è stata trasmessa la garanzia con la pubblicazione in questione perché qui la normativa è chiara e non lascia adito a dubbi⁴¹.

Il sistema allora conferma, come si è già accennato, l’operatività su piani diversi tra la notificazione al debitore e il regime necessario a costituire il diritto di collocazione, cioè dell’esercizio della prelazione.

Anche qui la regola che emerge è nel senso che l’efficacia deve essere tale o perché il debitore ha già adempiuto a chi per effetto della notificazione ha reso opponibile l’adempimento al debitore o perché ha completato il regime di efficacia con l’annotazione ex art. 2843 c.c.

Se, cioè il comune cedente da un lato vende privatamente il credito e dall’altro cartolarizza, sarà opponibile in sede esecutiva il credito che per primo ha acquisito l’effetto prenotativo: colui che ha annotato o colui che ha acquistato con la

cartolarizzazione.

In defintiva deve affermarsi che sul piano processuale, come più volte inteso, cioè con riferimento al momento in cui diviene effettivo l’esercizio del diritto

ipotecario, non ci sarà necessità di qualificare come costitutiva o dichiarativa l’annotazione perché non vengono in questione né le problematiche dei conflitti tra più cessionari né i diritti negoziali degli atti dispositivi, ciascuno regolato da norme proprie.

41 Tuttavia, in senso difforme in materia di surrogazione pare porsi SIRENA, La “portabilità del mutuo”, cit., p. 471

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In questo caso e quindi in questa prospettiva dire che l’annotazione è costitutiva del diritto ad essere collocato in sede di riparto equivale a dire che ai fini

dell’opponibilità agli altri creditori concorrenti il diritto di prelazione deve essere annotato (e spiegherebbe gli effetti tipici della natura dichiarativa delle

trascrizioni).

7. L’indice rivelatore nel patto di esclusione: conclusioni

Le conclusioni che sono emerse dallo studio finora compiuto pare confermato anche dalle conseguenze di un patto di esclusione della garanzia ipotecaria nella cessione del credito.

In primo luogo l’esclusione della garanzia può essere contenuta nello stesso negozio di concessione della garanzia medesima; in questo caso si tratta di un patto intercorso tra il creditore ed il datore di ipoteca e se la clausola risulta nell’originaria iscrizione, non può essere supplita dalla c.d. conoscenza legale⁴². In tale ipotesi non ha senso parlare di annotazione della cessione, poiché nell’atto di iscrizione della garanzia ipotecaria risulta la intrasmissibilità del vincolo, con la conseguenza che qui non rileva il problema dell’opponibilità dell’ipoteca del cessionario perché ab origine non l’ha acquistata.

In secondo luogo, l’esclusione della garanzia reale può essere contenuta proprio nel negozio di cessione, e questa è l’ipotesi che interessa ai nostri fini di

valutazione.

In questo caso il patto, questa volta posto in essere tra le parti della cessione, si risolve in una rinuncia alla garanzia ipotecaria da parte del cedente⁴³.

42 RUBINO, cit., 36; anche 233, dove, in nota 29), l’Autore precisa come l’esclusione già compiuta dal cedente è opponibile senza limiti al cessionario

43 Ciò in quanto la garanzia non può restare in capo al cedente poiché l’accessorio non può sopravvivere senza il credito principale e nemmeno può configurarsi in favore del cessionario perché ne è stato espressamente escluso il trapasso.

Bisogna distinguere questa ipotesa da quella prevista nell’art. 2879, 2° comma c.c. che riguarda il diritto reale già costituito, RUBINO, cit., 233, alla nota29

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Tirando le fila dell’indagine appaiono emergere pochi e chiari principi sulla portata della previsione contenuta nell’art. 2843 c.c. che si possono erigere nelle seguenti regole.

a. L’annotazione del trasferimento della garanzia ipotecaria è contemplata ai soli fini dell’esercizio del diritto di prelazione e verrà in rilievo solo in sede di esecuzione forzata;

b. E’ irrilevante conoscere la natura costitutiva o dichiarativa della stessa, sia perché il legislatore non utilizza espressioni univoche per indicare il tipo di pubblicità che vuole conseguire con lo strumento di una formalità che deve risultare nei registri immobiliari, sia perché tra i creditori concorrenti la costituzione del diritto a collocarsi nel grado ipotecario equivale a dire che tra gli stessi l’annotazione crea l’opponibilità della garanzia secondo il grado o rispetto al chirografo;

c. Il rapporto che ha costituito il titolo del trasferimento della garanzia (ad esempio la cessione o quello che ha determinato la surrogazione) è opponibile ai terzi o al debitore in virtù dei regimi di opponibilità che governano quei rapporti fuori e dentro le procedure coattive (artt. 1204, 1264, 1265, 2644, 2914, 2915, c.c., art. 45 l. fall. )

d. La necessità dell’annotazione per l’opponibilità dell’ipoteca ai creditori concorrenti si inferisce anche dai fatti estintivi della garanzia: se non fosse necessario accertare che il vincolo si è ricostituito in capo al cessionario per mezzo dell’annotazione, non vi sarebbe certezza di un’eventuale patto di esclusione della trasmissione della garanzia intercorso tra il cedente e il cessionario: il semplice atto di cessione nulla dice agli altri creditori concorrenti sugli accordi intercorsi tra costoro, mentre se sorge il conflitto con i terzi acquirenti, la norma ripropone la necessità dell’annotazione ai sensi dell’art. 2843 c.c. ⁴⁴.

44 “E’ evidente che in mancanza dell’annotazione a suo favore, l’acquirente del credito ipotecario può comunque rinunciare all’ipoteca ai sensi dell’art. 2879, comma 1°, c.c., ma essa non potrà considerarsi estinta (almeno nei confronti dei terzi) finchè non sia stata cancellata nei registri pubblici”, SIRENA, La “portabilità del mutuo”…cit., p.

469, alla nota 65).