L'arbitrato: panoramica sull'utilità dell'istituto per controversie in ambito commerciale e societario, con uno sguardo sulle controversie internazionali.

(1)

Avv. Alessandro Scagliarini, Partner Fieldfisher

Bari - 30 settembre 2021

L'arbitrato: panoramica sull'utilità dell'istituto per

controversie in ambito commerciale e societario, con

uno sguardo sulle controversie internazionali.

(2)

Ordine di trattazione

I. Natura e scopo dell’arbitrato

II. Autonomia privata (“vincolata”)

III. Procedimento (ancora sull’autonomia delle parti) IV. La fase istruttoria e le sue peculiarità

V. Tutela cautelare

VI. Stabilità del lodo – Impugnazione VII. Arbitrato amministrato

VIII. Cenni sugli arbitrati speciali – Arbitrato societario

(3)

I. Natura e scopo dell’arbitrato

3

• L’arbitrato rituale è un metodo di risoluzione delle controversie alternativo alla giurisdizione ordinaria e fornisce un risultato del tutto equivalente a quello di quest’ultima.

• Nel corso degli anni e attraverso le varie riforme si è assistito ad una vera e propria judicialization dell’arbitrato rituale.

• Gli effetti del lodo sono del tutto equivalenti a quelli della sentenza (art.

824-bis c.p.c.).

• L’unica differenza attiene all’esecutorietà del lodo, per il quale è previsto un breve procedimento disciplinato dall’art. 825 c.p.c.

(4)

II. Autonomia privata delle parti («vincolata»)

• L’autonomia privata delle parti informa di sé l’istituto e il procedimento arbitrale.

• La fonte stessa del procedimento arbitrale è un negozio giuridico tra le parti che può assumere la forma di un compromesso (art. 807 c.p.c.), di una clausola compromissoria (art. 808 c.p.c.) o anche della convenzione di arbitrato in materia non contrattuale (art. 808 bis c.p.c.).

• Le parti possono disciplinare molti degli aspetti relativi all’arbitrato, sin dalle fasi costitutive.

(5)

II. Autonomia privata delle parti («vincolata») (segue)

5

• In linea teorica, nel redigere la clausola compromissoria, le parti potrebbero decidere:

- se estendere l’oggetto anche a rapporti non contrattuali (art. 808-bis);

- se indicare questioni specifiche devolute al Tribunale Arbitrale o prevedere una formula generica, suscettibile di interpretazione estensiva (art. 808- quater);

- le modalità di nomina, sostituzione e decadenza degli arbitri (artt. 810, 811, 813-bis);

- se derogare al regime di responsabilità degli arbitri (art. 813-ter);

- se derogare al regime di solidarietà tra le parti quanto al pagamento delle spese e degli onorari degli arbitri (art. 814);

(6)

• In linea teorica, nel redigere la clausola compromissoria, le parti potrebbero decidere:

- se determinare sede e luogo delle udienze (art. 816);

- se stabilire le norme che gli arbitri devono applicare nel procedimento (art.

816-bis);

- se derogare al potere degli arbitri di cui all’art. 816-ter di chiedere al Presidente del Tribunale la comparizione dei testi;

- se derogare all’art. 817-bis sulla compensazione;

- se fissare un termine per la pronuncia del lodo (art. 820) e in questo caso se prevedere un termine fisso o un termine mobile.

(7)

7

- se disporre che gli arbitri pronuncino secondo equità (art. 822);

- se prevedere che il lodo sia impugnabile per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia (art. 829, comma 1).

• Questa autonomia ha dei vincoli, perché l’arbitrato è pur sempre un procedimento di natura giurisdizionale e, come chiarito più volte anche dalla Corte Costituzionale (28 novembre 2001, n. 576, p.es.), l’efficacia giurisdizionale del lodo ha come presupposto il rispetto di tutti i canoni fondamentali del nostro processo civile.

(8)

III. Procedimento (ancora sull’autonomia delle parti)

• Fermi i limiti descritti, le parti hanno – unitamente al Tribunale Arbitrale - ampia autonomia nella definizione delle norme e regole del procedimento.

• E’ d’altronde l’art. 816-bis ad attribuire tale libertà ai player del procedimento; in prima battuta alle parti e, in via sussidiaria, agli arbitri.

Rilevanza di questo principio: si pensi all’ipotesi di nullità di cui all’art. 829, n. 7.

• Prassi. Cosa succede nel concreto dei procedimenti arbitrali

• Prassi. La dettagliata procedimentalizzazione raggiunta in ambito nazionale e internazionale. Esempi di recenti arbitrati da me seguiti (i) dinanzi alla ICC di Parigi (Terms of Reference) e (ii) dinanzi alla VIAC di Vienna

(9)

SAMPLE Atto di Missione in Arbitrato Internazionale CCI - Parigi

9

(10)

(11)

11

(12)

(13)

SAMPLE Atto di Missione in Arbitrato Internazionale VIAC - Vienna

13

(14)

SAMPLE Atto di Missione in Arbitrato Internazionale VIAC - Vienna

(15)

SAMPLE Procedural Timetable in Arbitrato Internazionale VIAC - Vienna

15

(16)

• Esistono limiti a tale autonomia? Risposta positiva, vista la ricordata natura di procedimento giurisdizionale dell’arbitrato.

• Limite e vero totem del procedimento arbitrale: il principio del contraddittorio. Di recente la Cassazione:

«gli arbitri sono liberi di regolare l’articolazione del procedimento nel modo che ritengono più opportuno, anche discostandosi dalle prescrizioni dettate dal codice di rito, con l’unico limite del rispetto dell’inderogabile principio del contraddittorio posto dall’art. 101 c.p.c.» (Cass. 21 febbraio 2019, n. 5243).

(17)

17

• Termini perentori e preclusioni/decadenze. Poteri degli arbitri?

• In generale, sono poteri di cui gli arbitri sarebbero sprovvisti, in considerazione della generale carenza di ius imperii dei giudici privati.

• Tuttavia, si tratta di poteri esercitabili purchè ciò trovi espressa conferma e consapevolezza delle parti. Illuminante la Cassazione:

«gli arbitri incorrono nella violazione del contraddittorio, qualora

abbiano stabilito la natura perentoria dei termini … e in relazione a tale determinazione abbiano dichiarato decaduta una parte … senza che … il regolamento processuale dagli arbitri predisposto, prevedesse la possibilità di fissare termini perentori … e senza una specifica avvertenza» (Cass., 26 settembre 2019, n. 22994).

(18)

• Modificazione e precisazione delle domande.

• Domande nuove.

- Art. 30 del Regolamento della CAM

(19)

IV. Istruttoria

19

• Il progressivo avvicinamento dell’arbitrato ad un vero e proprio tipo alternativo di giudizio ha condotto ad una norma base più articolata rispetto al passato (art. 816-ter).

• Principi cardine immutati in tema di onere della prova (art. 2697 c.c.) e di relevatio ab onus probandi (art. 115 c.p.c.), sebbene nell’alveo delle menzionate peculiarità proprie dell’arbitrato.

• Profili particolari.

- Richiesta di informazioni alla PA (art. 816-ter, comma 6).

- Prove testimoniali (art. 816-ter, commi, 2, 3 e 4). Dichiarazioni testimoniali - possibilità di chiedere al Presidente del Tribunale di ordinare la comparizione.

(20)

IV. Istruttoria (segue)

- Prassi nazionale e internazionale ormai invalsa: i witness statements.

• Cenni sulle IBA Rules on the Taking of Evidence in the International Arbitration

• Produzione documentale ed esibizione.

- Cenni sulla prassi negli arbitrati internazionali di un duty of disclosure più ampio. Un esempio di Redfern Schedule.

(21)

SAMPLE Document Production pursuant to IBA Rules on the Taking of Evidence

21

(22)

V. Tutela cautelare

• Altra conseguenza della carenza di ius imperii: divieto di concedere la tutela cautelare (art. 818 c.p.c.).

• Unica eccezione in ambito societario: art. 35 del D. Lgs. 5/2003.

• Interessante proposta del Prof. Guido Alpa, Presidente della Commissione di studio sulla degiurisdizionalizzazione (gennaio 2017): modificare l’art. 832 cpc (in tema di arbitrato amministrato) aggiungendo alla fine “Il regolamento arbitrale può anche prevedere deroghe al divieto di cui all’art. 818 c.p.c.. In tal caso, il provvedimento è richiesto e deliberato a norma del regolamento e il medesimo ricorso non può essere proposto al giudice».

• Interessante l’art. 26 del nuovo Regolamento della CAM.

(23)

VI. Stabilità del lodo - Impugnazione

23

• Altro pilastro del procedimento arbitrale: sostanziale stabilità del lodo.

• Punto più importante della riforma del 2006: inversione del rapporto regola-eccezione in ordine all’invocabilità del motivo di impugnazione in merito a regole di diritto.

- Prima del 2006: impugnazione per violazione di regole di diritto sempre ammessa, salva diversa volontà delle parti.

- Dopo il 2006: il lodo non è più impugnabile per violazione di regole di diritto, salva diversa espressa previsione in tal senso delle parti.

(24)

VI. Stabilità del lodo - Impugnazione

• Impugnazione a critica vincolata (art. 829 c.p.c.) e molto circoscritta.

• Né la ricostruzione del fatto, né la valutazione delle prove rientrano tra i casi di nullità di cui al menzionato articolo.

• Scelta in sintonia con molti ordinamenti e con la Legge Modello UNCITRAL.

• Mezzi di impugnazione

- Impugnazione per nullità (art. 828) - 12 casi di nullità (art. 829 c.p.c.) Termine di impugnazione: 90 giorni dalla notifica dinanzi alla Corte d’Appello competente in relazione alla sede dell’arbitrato.

- Revocazione e opposizione di terzo (art. 831 c.p.c.).

(25)

VII. L’arbitrato amministrato

25

• Le parti possono fare riferimento ad uno specifico Regolamento di una determinata Camera arbitrale (art. 832 c.p.c.).

• Camere arbitrali nazionali e internazionali con ruolo strategico – conseguente prassi e uniformità procedimentale.

(26)

VIII. Cenni sugli arbitrati speciali

• Esistono alcune normative che disciplinano arbitrati cosiddetti «speciali»

(societario, bancario-finanziario, sportivo, ecc.).

• Il D.Lgs. 5/2003 agli artt. 34, 35, 36 e 37 disciplina il procedimento arbitrale nel diritto societario, al quale si applicano anche le norma in tema arbitrato di diritto comune, in quanto non derogate.

• Gli atti costitutivi delle società possono contenere clausole compromissorie che devolvono tutte le controversie tra i soci o tra i soci e la società che coinvolgano diritti disponibili relativi al rapporto sociale (art. 34, comma 1).

• Le clausole possono fare riferimento anche alle controversie promosse da

(27)

IX. Conclusioni

27

L’utilità dell’istituto dell’arbitrato emerge quindi dai tratti caratterizzanti delineati:

- autonomia delle parti nella definizione delle norme procedimentali e maggiore libertà di «aggiustamento» del tiro»;

- tendenziale maggior velocità;

- sostanziale stabilità del lodo: salva diversa volontà delle parti, il lodo sarà sostanzialmente definitivo, salvo che la decisione sia contraria all’ordine pubblico, sia resa in violazione dei presupposti processuali o in violazione dei principi processuali con copertura costituzionale (contraddittorio, motivazione e imparzialità).