LA COMPETENZA
L’assenza di una espressa previsione di legge circa la competenza per territorio, per la fase
procedimentale ordinaria degli a.r.d. (diversa è invece la questione per la proc. anticipatoria), ha posto il problema della applicabilità, agli accordi, delle regole dettate per il fallimento ed il conc.prev.
Secondo una prima interpretazione1, che però è andata nel tempo perdendo adesioni, occorrerebbe far riferimento al giudice competente per la sede legale.
Tale interpretazione può invocare a suo favore, innanzi tutto, l’inesistenza di una espressa previsione di legge, che deroghi al principio generale per cui il giudice competente, per i procedimenti di cui sia parte una società, è quello della sede legale. Un secondo argomento può ritrovarsi nel fatto che, posto che il registro delle imprese a cui fa riferimento è quello della sede legale, la diversa interpretazione potrebbe portare alla conseguenza di avere un tribunale competente, da un punto di vista territoriale, diverso dal registro delle imprese.
L’orientamento prevalente afferma che anche per il procedimento di omologazione degli accordi, deve farsi riferimento al giudice competente per la sede principale dell’imprenditore, sia per applicazione
analogica delle norme di cui agli artt 9 e 161 lf,sia basandosi sull’art 2196 cc, che impone di far riferimento, per la sede dell’impresa, alla sede effettiva e non a quella dichiarata.
Sempre con riguardo alla tesi della sede principale, ma argomentando da un diverso presupposto, altri affermano che deve trovare applicazione la disciplina dettata in tema di conc.prev. e che occorre, quindi, far riferimento all’art 161 Icomma lf, che parla del tribunale del luogo in cui l’impresa ha la sua sede principale. Le ragioni a sostegno possono così riassumersi: da un lato, si tratta del criterio
usualmenteprevisto nelle procedure di crisi; dall’altro lato, appare opportuno far coincidere il tribunale investito della richiesta di omologa, con il tribunale adito per la dichiarazione di fallimento, così
consentendosi l’immediata dichiarazione di fallimento, in caso di rifiuto dell’omologa.
La tesi favorevole alla competenza della sede principale è senz’altro destinata a trovare sostegno nella modificazione apportata con la riforma dl 2010, che ha espressamente individuato il tribunale competente per l’istanza i sospensione, facendo rif.al disposto dell art 9 lf, che riguarda il tribunale della sede principale, cioé effettiva, dell’impresa.
Si ritiene ch tale norma, pur riferendosi solo alla fase anticipatoria, costituisca un argomento decisivo per ritenere che, anche per la fase ordinaria del procedimento, la competenza vada individuata secondo la medesima regola, poiché, diversamente, avremmo una diversa competenza per la fase anticipatoria, rispetto alla faseomologatoria.
Altra questione è quella della perpetuatiojurisdictionis, cioè la irrilevanza del trasferimento della sede nell’anno anteriore alla maturazione della procedura, stabilita dagli artt 9 e 161 lf, per il fallimento e per il conc.prev.
Vari autori, argomentando dalla nuova disposizione del 2010 sulla competenza per la fase anticipatoria, optano per la inapplicabilità della norma circa l’irrilevanza del trasferimento della sede, nell’anno antecedente all’apertura della procedura.
La soluzione più lineare sembra quella che nega l’applicabilità del principio agli accordi, sia perché manca una espressa disposizione di legge, sia perché ci sono dubbi sulla applicabilità in via analogica, data la non medesimezza di presupposti. Inoltre, bisogna osservare che la disposizione dl II comma dell’a 9 lf non è espressamente richiamata che essa è norma eccezionale, derogando al principio generale della
perpetuatiojurisdictionis, di cui all’art 5 cpc.
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Si intende, inoltre, che in omaggio al principio della prevalenza della sostanza sulla forma, in caso di trasferimento meramente formale o, addirittura, simulato, deve ritenersi la persistenza della competenza del giudice a quo.
Nel caso della presentazione di domanda di omologazione da società appartenenti ad un gruppo, nessuna norma consente di individuare un unico giudice competente. Questo ha dato luogo ad una delle tante critiche della dottrina circa la scarsa attenzione del legislatore all’applicazione delle procedure concorsuali alla crisi dei gruppi di società.
Sempre in tema di competenza,è stata posta la questione dell’ufficio del registro competente, trovandosi la soluzione nella regola secondo cui esso dovrebbe individuarsi con rif.al luogo del tribunale competente a ricevere il ricorso. Altri ritengono, invece, che è competente l’ufficio presso cui l’impresa è iscritta, per la necessaria funzione pubblicitaria del deposito presso il registro, che ne risulterebbe incisa se si consentisse di rivolgersi ad un ufficio differente.
